企业经营信息秘密的法律规制

倪 明，王 咏

(铜陵学院 法学院，安徽 铜陵 244000)

一、企业经营信息秘密概述

商业秘密包含技术信息秘密和经营信息秘密两大内容。前者是指未采取专利权保护的商业专有技术以及工业专有技术等；后者是指与管理、经营有关的信息秘密总和。[1](P38)企业经营信息秘密，也被称为“行业经营秘密”，是指企业在同业竞争中能够为企业取得优势地位、获得高于同业水平经济利益的，并且不为大众所知的经验、技巧、办法和信息、材料。

(一)企业经营信息秘密的特点

企业经营信息秘密的特征主要有秘密性、价值性、保密性和虚拟性。[2]新修订的《反不正当竞争法》删除了经营信息秘密的实用性标准，实际上扩大了经营信息秘密的信息范围。

秘密性，即非公知性，是指经营信息秘密客观上没有为大众所知悉。经营信息具有秘密性的特征，才能为企业带来产值，带来经济效益，发挥其应有的商业作用。秘密性是经营信息秘密最基础的构成要件，同时也是维系网络经营信息秘密的经济价值和垄断地位的前提。秘密如果被公众知悉，经营信息就没有了它存在的意义。这里的“公众”不是指我们平时所说的大众群体，而是指某一领域内，有可能从某一商业秘密中获得利益的人。由此可知，已经被大众知悉的信息不属于法律保护的范畴。美国《侵权行为法》中提到，商业秘密必须具有秘密性这一特征，普通的公共知识和人们熟知的一般知识不应该属于商业秘密的范围，已经被窃取和披露的内容也不属于商业秘密的范围。另外，基于自己的独立发明而知悉该信息等特殊情况，如果不采取特殊手段，就很难取得该信息，就说明该商业信息具有秘密性的实质性要素。由此可知，秘密性里的实质性构成尤其重要，其是指被权利人采取实际措施进行保护。

价值性，是指企业经营信息秘密能够为权利人增加竞争优势并且带来确切的经济利益，它既包含实际存在的经济利益，也包括潜在的经济利益。经营信息秘密的价值性并不要求实用性，即使是“消极信息”也可以构成经营信息秘密。企业经营和发展的根本目的是为了获得实际的利润，产生经济效益。价值性是经营信息秘密不可或缺的特征，丧失价值性特征，权利人就没有掌握经营信息秘密的必要。不管是网络环境中的经营信息秘密还是普通的经营信息秘密，都应该能够提高企业现实的和预期的竞争力。

保密性，是指权利人具备维护秘密的意识，并采取了适当合理的保密措施，集中体现在权利人把经营信息秘密当作财产利益来进行维护、保管的主观意愿和行为。保密性具有主观性，且保密措施有多种表现形式：法律保密措施、技术保密措施等，权利人可以根据实际情况有针对性的选择适合自己的保密措施。保密措施的合理性应该以是否能达到阻却共识为判断标准。权利人一般会采取必要行动保护经营信息秘密，其中包括签订员工保密协议、完善企业保密管理体系、完善企业竞业禁止制度等。保密性是经营信息秘密的重要特征，也是其构成要件，不可忽略。

虚拟性，是“互联网+”背景下企业经营信息秘密呈现出的特征。网络环境具有虚拟性特征，互联网经营信息秘密是依存于网络信息等科技手段产生的，所以它的虚拟性是与生俱来的。传统商业秘密信息存储于纸质介质上，而网络环境中的经营信息秘密某种程度上依赖于网络技术，其传播和利用是通过磁性介质来实现的。国务院颁布的《信息服务管理办法》中已经提到应该调整互联网服务信息。此外，互联网环境中的经营信息秘密虚拟性特征也给新形势下的经营信息秘密保护带来了新挑战。

(二)企业经营信息秘密的表现形式

1.个性化的客户资料

首先，个性化是客户资料作为经营信息秘密的首要标准，应该符合商业秘密的秘密性要求。作为商业秘密保护的客户资料必须是不能从公开市场渠道轻易获取的信息，必须是某个市场主体在创业和经营过程中发现与逐步累积的。其次，客户资料应符合商业秘密的价值性要求，该客户资料能够体现市场主体权利人的市场营销渠道以及客户的需求习惯个性等。该客户资料是市场主体权利人稳定客户、增强竞争力、拓展市场的重要依据。最后，客户资料应该符合商业秘密的管理性要求。市场主体权利人应该对该客户资料采取相应的保密措施，该保密措施应该具有法律价值，比如，签署《离职承诺书》《保密协议》等。至于，该客户资料到底是否应该具有实用性，笔者认为大可不必。因为，企业在长期的市场拓展过程中，通过不断的分析得出某些企业的喜好发生变化，或者基于前期的判断标准失真等因素，可以得出某些客户已经很难挖掘的结论，该结论对于企业营销方向的调整和营销经济成本的减少具有明显价值，且新《反不正当竞争法》对于商业秘密的认定实际上也已经认可了消极信息的价值。

2.客户名单

作为企业经营秘密的客户名单，应该是和特定市场主体权利人形成基本稳定、长期交易关系的客户，并且该客户名单上所载信息应该是能够区别于公开渠道获取的特殊信息。2016年最高人民法院审理的“湖北洁达环境工程有限公司与陈庭荣等侵犯商业秘密案”也是坚持此观点的。如果该客户名单仅仅来自于公开的网络宣传、合同、报价单、客户网络商务信息、客户线下宣传，而与特定市场主体权利人没有稳定、长期交易关系存在，则该客户名单不能获得经营秘密保护。如果该客户名单持有人仅能够提供与少部分名单客户交易的增值税发票，而与特定市场主体权利人没有稳定、长期交易关系存在，则该客户名单也不能获得经营秘密保护。

3.分析调查报告

作为企业经营信息秘密的分析调查报告，应该是在市场拓展过程中，通过调查、筛选、磋商、分析等阶段得出的相关结论，如项目利润分析报告。

4.互动经营信息

作为企业经营信息秘密的互动经营信息，应该是付出了经济成本，市场主体权利人在经营互动中合法取得的信息。该信息包括但不限于企业联系方式、企业基本信息、寻找合作商的意图、需要购买设备或者某种商品的型号、价格、数量、质量、规格、交货期限、付款方式等相关信息。判断互动经营信息的基本标准就是不属于公知信息、合法取得、信息形成付出了经济成本。[3](P125)

二、企业经营信息秘密法律规制的现状与不足

商业秘密首次出现在1991年颁布的《民事诉讼法》中，涉及商业秘密的案件审理属于不公开情形。最高人民法院于1992年颁布《关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》首次对商业秘密进行了司法解释，该解释采取列举的方式对商业秘密进行说明，规定商业秘密是指市场主体掌握的技术秘密、信息以及市场主体未公开的工商业秘密。1993年《反不正当竞争法》对商业秘密进行界定，并提供了更全面的保护。1997年《刑法》首次规定侵犯商业秘密罪。国家经贸委颁布的《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》对侵犯商业秘密的含义、范围和类型均有相关规定。1999年《合同法》对商业秘密合同相关当事人的权利和义务做了明确规定。2017年修订的《反不正当竞争法》第九条也明确经营信息秘密属于商业秘密的重要组成。

总体来看，我国现行法律制度中，针对企业经营信息秘密的规范体系尚不健全，存在一些不足：第一，2017年修订的《反不正当竞争法》第九条明确表述，经营信息秘密属于商业秘密，但未进行详细界定。《关于侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条规定，技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制造工艺、生产方法、管理知识、客户名单、来源情报、生产和销售策略和招投标内容等。由此可以看出，对经营信息秘密进行识别有相对明确的法律规定。相较于技术信息秘密，经营信息秘密的范围和构成条件本就比较难把握，实务中，法官凭借自身的审判经验常常无法正确判断该信息是否属于经营信息秘密，如不一定所有的客户名单都是经营信息秘密，①如何区分认定经营信息秘密显得尤为重要。第二，经营信息秘密的法律规制以《反不正当竞争法》为核心，但仍有待完善的地方。例如，全面列举获取商业信息秘密侵权典型手段；将商业秘密权利化；增设商业秘密侵权的除外条款以防滥用等。

三、企业经营信息秘密法律规制的完善建议

(一)完善企业经营信息秘密保护的程序法

1.完善举证责任倒置规则

我国台湾地区《营业秘密法》新增“授权范围逾越”的规定，在任员工合法接触商业信息秘密，但是不正当操作应该视同侵权。实际上在2013年之前由于缺乏相应规定，台湾地区就发生过因为员工取得商业信息秘密是在任职期间，被认定为不构成侵权的案例。2013年台湾地区新修《营业秘密法》采取Need to know的客观标准，大大降低了企业的证明难度。

侵权责任中举证责任划分一般采取“谁主张，谁举证”规则，但也会有一些适用的例外情形，这实际上大大降低了原告举证不能的失败风险范围。比如，在环境污染损害责任中，受害方并不需要证明侵权人的侵权行为和损害结果的因果关系。某种程度上，举证责任倒置是对弱者的保护倾斜，确保公平正义。[4]

目前，企业经营信息秘密司法保护实践中存在着权利人举证责任过大的情形。企业经营信息秘密的判断过程是很复杂的，实务中甚至会出现不同法院对相同的经营信息秘密判断结果并不相同的情况，也经常会出现以鉴定意见代替法庭审理的情况，所以经营信息秘密的法律保护过程对于普通权利人来说更是难上加难。因此，在经营信息秘密的司法保护过程中，应该采取部分的举证责任倒置规则。

2.完善禁令制度

在美国，为防止经营信息秘密的损失扩大，难以恢复原状，在法院收到侵权指控后，就可以决定发布事先禁止令防止违法行为的发生或继续。根据美国《侵权行为法第一次重述》第757条和《统一商业秘密法》第2、3、4条的规定，美国对经营信息秘密的禁令救济可以分为三类：(1)诉前禁令。顾名思义，适用于诉前阶段，旨在维持现状，防止对各方当事人造成不可挽回的损失。该禁令还存在一个有效期限，如果超过10天则无效。此类禁令的发布有严格的条件和程序要求，故申请人为确保被申请人在禁令发布错误时可以获得赔偿，应予担保。这一禁令类似于诉前保全，并且是一种程序性保护手段。(2)诉间禁令，即为临时禁令。法院在调查取证阶段，为防止商业秘密泄露而依法发布，并暂时禁止申请人不得继续使用已披露的商业秘密，其撤销一般是在案件结束审理后。这一禁令类似于诉讼保全。(3)终局禁令，即为最终禁止。此禁令通常是当法院结束审理案件并作出最终裁判时公布。美国司法实务中启动临时禁令有两个基本构成：一个是基于案件事实，原告有可能会胜诉；另一个是如果不发布先行禁令，原告有遭受无法挽回损害的可能性。该制度构建的目的是为最大限度地保护经营信息秘密并减少权利人的损失，维护权利人在生产能力、销售能力方面的竞争优势。我国经营信息秘密司法实务也应采取完善的禁令措施。我国现行《民事诉讼法》第九十二条、第九十三条和第九十四条关于财产保全的规定，以及《民法总则》第一百七十六条和第一百七十九条关于民事责任的规定，均是法院发布禁令的法律根据。经营信息商业秘密一旦公开就丧失秘密性，丧失商业秘密专有权。因此，有必要借鉴美国经营信息秘密相关的保全制度，加强对经营信息秘密的保护，尤其是诉讼之前对权利人利益的及时保护。[5]

(二)完善企业经营信息秘密保护的实体法

1.增设惩罚性赔偿责任

侵权损害赔偿制度一般包括补偿性赔偿和惩罚性赔偿两种。补偿性赔偿是指侵权行为人只需要补偿权利人遭受的实际损失，超出侵权结果的责任不在其责任范围之内。惩罚性赔偿，即报复性赔偿，是指基于侵权事实，侵权行为人的赔偿数额明显高于实际造成的损害。二者侧重点各不相同：补偿性赔偿倾向于对侵权损害后果的补救，而惩罚性赔偿则通过提高违法成本预防侵权行为的发生。补偿性赔偿目的在于填补权利人的实际损失，使得财产状态恢复到被侵权之前。惩罚性赔偿目的在于威慑相关领域的侵权人不可轻易触碰他人权利。我国在经营信息秘密的法律保护中应该引入惩罚性赔偿制度，营造良好的创新氛围。不过，惩罚性赔偿制度的设计应该严密，必须是符合相关条件方可以适用，使其与补偿性赔偿制度相得益彰。

2.增设侵权除外条款，维护公共利益

企业经营信息秘密的有效保护能够维护市场公平竞争，维护公共利益，但当保护经营信息秘密与社会公共利益不一致时，它应该让位于社会利益。因此，我们需要制定专门的《商业秘密法》，或进一步完善《反不正当竞争法》关于企业经营信息秘密的规制。例如，全面列举获取商业信息秘密侵权典型手段，将商业秘密权利化等，尤其重要的是应该新增一些商业秘密侵权的除外条款，如公共信息的抗辩和先行开发使用抗辩等，以防滥用。

注释：

①客户名单分为两类：一般是指形成于市场主体日常生产经营活动或服务活动中的客户信息，如客户的姓名、地址、交易习惯、其他联系方式等；特殊是指从客户的姓名、联系人、联系方式、报价单、交易习惯、交易周期、业务规则等信息中提取出的作为交易对象的客户必要信息的综合。前者信息量少，数据简单，可以从公开渠道获得；后者则要求市场主体在建立长期稳定的贸易往来后，投入一定的时间、精力、人力、物力，属于法律意义上的客户名单。