企业股权捐赠税收政策的困境与突破

薛凯嘉

(福州大学 法学院，福建 福州 350116)

一、企业股权捐赠的概况

(一)企业股权捐赠的崛起

企业股权捐赠作为新兴的慈善捐赠方式，其发展受到重重阻力，最开始企业作为股东的情况下，企业对该股权享有财产所有权，拥有物权法上对其处分的权利，然而，2003年财政部下发《关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》直接禁止了企业对外捐赠股权，从而扼杀了企业股权捐赠的萌芽。直到2009年企业家曹德旺打破了企业股权捐赠的禁锢，提出捐赠股权设立河仁慈善基金会，但由于法规明令禁止使得曹德旺先生的股权捐赠之路困难重重。最后在多方努力下于2009年10月财政部下发了《关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》，从而让企业股权捐赠走上“破冰”之路，我国股权捐赠大门正式开启。但囿于上述关于股权捐赠的规定都是国务院及其相关部门制定的，立法层级较低，企业对于股权捐赠也未敢大展拳脚。2016年《慈善法》实施，以法律形式确认了慈善捐赠的财产可以包括股权等无形财产，从此确立股权捐赠在法律上的合法地位。

企业股权捐赠历经艰难险阻得以崛起，与股权捐赠的优势密不可分。企业股权捐赠还未问世之前，企业一般会以资金或其他实物进行捐赠，然而企业的资金作为企业经营发展的命脉，决定其生死存亡。捐赠资金过大将会直接影响公司的经营状况，从风险控制管理的角度看，并不利于企业的生产经营。而对于股权捐赠不仅不会影响公司资金运转，也不会增加公司风险。[1]并且资金和实物属于消耗品，对于受赠人只能解燃眉之急，并非长久之计。而股权捐赠相当于授予受赠人捕鱼的器具，受赠人可以不断地从股权中获取收益，也可以在适当时机抛售股权赚取差额，这些优势正是企业股权捐赠崛起的动因。

(二)企业股权捐赠中的绊脚石

依据《企业所得税法实施条例》25条规定一些没有对价的所有权转移的非销售行为被视为销售行为，其中就包含股权捐赠行为，导致企业捐赠时需缴纳一笔不菲的税费。2009年陈发树和新华都集团做出了将紫金矿业和青岛啤酒中持有的股份捐赠给福建新华都慈善基金会的承诺，但时隔几年捐赠的股份依然没有过户，面对社会舆论质疑，集团回应不过户的理由是会产生巨额的税费。可见，企业股权捐赠的高赋税是阻碍企业股权捐赠发展的阻力之一，因此，2016年出台的《关于公益股权捐赠企业所得税政策问题的通知》规定税前扣除股权计价等，从而使企业挣脱了股权捐赠高赋税的束缚。

目前，我国企业股权捐赠还有以下问题：首先税前抵扣的股权评估问题，没有税负的束缚后，税前抵扣便成为企业捐赠的动机之一。目前出台的政策明确了以股权的历史成本作为税前抵扣的依据，但是对其中股权的升值贬值问题似乎考虑的还不够深入。其次受赠股权处置方面的问题，在股权捐赠时，按照股权历史成本入账，虽然可以使捐赠者不用缴纳企业所得税，但是相对应的受赠方慈善组织从股权中取得的股息红利或若此后将受赠的股权进行售卖或转让，按照现行规定该部分的收益没有税收优惠，则慈善组织需要缴纳公允价值与历史成本之间增值的一笔税费。这样安排的逻辑相当于将企业之前应当承担股权增值的税费转嫁给了受赠人承担。[2]最后对于慈善组织免税资格认定的问题，我国《慈善法》的出台明确了慈善组织及取得的收入依法享受税收优惠，但是对于慈善组织是否具有免税资格，则要根据财税【2018】13号文件中的规定，其认定条件并不适用目前企业捐赠的情况，从而间接影响了企业股权捐赠的发展。以上这些问题成为了企业股权捐赠发展途中的绊脚石。

二、企业股权捐赠的阻碍因素分析

(一)税前抵扣依据过于僵化

当今社会，企业除了追求利润最大化外，还应承担一定的社会责任。[3]而慈善捐赠便是其承担社会责任的表现形式之一，所以在企业既可追求利润最大化，又可承担社会责任的情况下，企业股权捐赠在税前抵扣方面的政策成为企业考虑的重要因素之一。

2016年中央下发的《关于公益股权捐赠所得税政策问题的通知》除了规定以企业取得股权时的历史成本来确定股权捐赠的收入额外，还规定了以该历史成本作为企业在应纳税所得额中抵扣的额度。当然，由于历史成本和公允价值相差较大，与之前以公允价值进行税前抵扣来说捐赠者享有的税收抵扣额大幅减少。但对于上市公司的股票捐赠按照历史成本作为税前抵扣的依据不仅可以降低征管难度，还能规避可能的税收漏洞。因此对于股权捐赠以历史成本作为依据在我国更具合理性和可行性。

然而对于上市公司的股权捐赠，制定者为了方便股价的核定降低征管难度，似乎忽略了一些问题：一如若捐赠股权原本就是接受无偿的赠予，意味着该股权取得时就没有相应的对价，就谈不上所谓的历史成本的问题，此时税收抵扣的依据应该是什么？二如若股权贬值，企业趁此将股权进行捐赠，按现行法律规定企业不用缴纳企业所得税，在会计处理上记为无转让的收入，还可以获取按历史成本计价的税前扣除的税收优惠，很好的起到了防损的作用。因此对于贬值的股权进行捐赠，仍然按照历史成本计价过于僵化，不能适应多变的市场。

(二)受赠股权处置税收优惠力度不足

前文阐述了企业捐赠股权是视为企业取得股权时的历史成本价销售的，因此没有产生企业所得税。相对应的接受捐赠也应该是以历史成本价入账的，但如果慈善组织要将上市公司的股权转卖出售时应该是以当时市场的公允价值计算的，那么根据2009年发布的财税【2009】122号文件中已明确列明了非营利组织企业所得税免税收入的范围，其中包括捐赠的收入、政府的补助、按照规定收取的会费、不征或免征税收入的银行存款的孳息收入及其他。公允价值与历史成本价之间产生差额的收入属于营利收入不属于免税收入的范围，应当征收25%的企业所得税，意味着将捐赠方企业之前应当承担股权增值的税费转嫁给了受赠方承担。并且按照上述规定，受赠股权每年的股权的分红收益不属于银行存款产生的孳息的免税范围，因此慈善组织还是需要就股权产生的股息红利缴纳一笔企业所得税。对于那些股权是其唯一财产的慈善组织来说，如前文提到的曹德旺先生设立的河仁慈善基金会，或者陈发树与新华都集团设立的新华都慈善基金会，它们都属于私人设立的，一般股权就是其运作的唯一财产，股息红利是其主要的收入来源，是基金会运营的命脉，按照上述文件的规定势必会降低慈善活动支出的能力，也会危及基金会的生存能力。

(三)慈善组织免税资格认定过于严苛

企业进行股权捐赠会考虑税收优惠的两个方面，第一进行股权捐赠有没有税收优惠政策，第二进行股权捐赠能不能得到税收优惠。这两者都是影响企业股权捐赠发展的重要因素，前者在上文中已有交待，而后者会涉及到主体是否具有税前扣除资格的问题和慈善组织免税资格认定的问题。当然对于慈善组织税前扣除资格的问题，在新法规还未出台之前一直被各方学者诟病。最后财税【2015】141号文件的出台废除了实施多年的财税【2008】160号文件，使多年的慈善组织主体税前扣除认定资格由行政许可改由财税、民政等部门结合社会组织登记注册、公益活动情况联合确认公益性捐赠税前扣除资格，这种放宽慈善组织具有税前扣除资格的认定对慈善捐赠事业无疑是一种进步。

但是，对于慈善组织免税资格的认定还存在问题。由于慈善组织免税资格的认定与税前抵扣资格的认定相辅相成，慈善组织只有自身满足了免税资格的条件才会为受赠人进行税前抵扣。由于国内大多数股权捐赠案例(如：曹德旺的河仁基金会、陈发树的新华都慈善基金会，以及个人股权捐赠的牛根生的老牛基金会等)都有一个共性：都是将所有的股权捐赠给专门设立的非公募基金会，且基金会的唯一收入来源是股权产生的股息红利这种应纳税收入。[4]那么根据2018年发布的财税【2018】13号文件中的相关规定，取得的收入除去合理支出外，都要用于登记核定，以及对取得的收入不管是应纳税收入还是免税收入在除去相关费用后都要分别核算。而上述基金会的收入全部是应纳税收入的基金会，意味着即使该基金会将所有的应纳税收入都用于规定的登记核定或者公益性活动，因为不满足应纳税收入和免税收入分别核定的条件，导致该组织不应该获得免税资格。[5]

就目前我国的情况，大部分股权捐赠都是采取捐赠给私人设立的基金会的模式，按照上述非营利组织免税资格认定的要求，必然会严重阻碍我国目前企业股权捐赠的发展。即使现行财税【2018】13号文件废除了之前财税【2014】13号文件，对免税资格的认定放宽了一些条件，但对于免税资格认定的总体框架并未改变，对于接受新型股权捐赠方式的慈善组织的免税资格的认定仍然步履维艰，因此放宽慈善组织免税资格认定条件也有助于企业股权捐赠摆脱目前的困境。

三、企业股权捐赠税收政策的借鉴与突破

尽管企业股权捐赠的优势明显，但不管是捐赠方的税前抵扣优惠的困境，还是受赠方处置受赠股权的为难又或是受赠方免税资格的认定程序的严格和繁琐，都在阻碍企业股权捐赠的发展。本文围绕上述三个企业股权捐赠的困境，通过借鉴域外成熟的经验，为我国企业股权捐赠提供突破性的发展路径。

(一)引入“较小原则”

在前文的企业股权捐赠税收政策的困境中提到了两个问题：第一，如果慈善组织接受捐赠的股权也是企业方接受捐赠而来的，那么股权价格如何界定。这个问题相对好解决，无论是上市公司的股票还是非上市公司的股权在企业接受捐赠当时的时间节点可以获取其价格的信息，非上市公司的股权以其当时的市场价作为税前抵扣的依据，而上市公司则可以依据当时市场上的公允价值作为企业股权捐赠税前抵扣的依据即可。第二，当股权贬值时，企业将其股权进行捐赠以获得税收抵扣的优惠达到防损的目的。对于股权的贬值而进行捐赠，可以借鉴美国国内税法上的相关规定。美国国家税务局颁布的526号文件中有对于非货币性资产捐赠的税收抵扣的规定，其计价的基本原则：按照捐赠当天的公允价值计算，但如果出现特殊情况则将市场价值降低到财产的成本或其他基础上进行税前抵扣，即按照历史成本价抵扣。[6]其中规定了普通收益财产和资本收益财产，普通收益财产是指持股一年以下则适用较小原则，即按照捐赠的股权在市场上的公允价值与历史成本二者进行比较，以较小价值作为税前抵扣依据。[6]资本收益的财产是指持股一年以上通常适用公允价值计算，但如果出现特定的情形如向私人非经营性基金会捐赠的这样的情况则也适用较小原则。[7]这样的规定使股权捐赠的计价规则更加科学合理。

其实我国现行规定中也有蕴含“较小原则”的原理，例如当企业捐赠的股权的公允价值高于历史成本价值时以历史成本计价，这样的逻辑完全符合“较小原则”基础原理。所以对于如果企业捐赠的股权的公允价值低于历史成本价值时，按照“较小原则”的原理，应当按照较小的公允价值作为税前抵扣的依据。如此可以预防劣质股权捐赠，维护慈善组织的利益，防止企业利用法律漏洞获取税收优惠。[6]因此相对于直接以历史成本作为税前抵扣的依据，“较小原则”的适用更能适应市场的变化，不仅体现了税收公平原则，还能完善企业股权捐赠税收政策的法律规制。

(二)扩大免税范围

目前，世界上对非营利组织的税收政策主要有四种模式：第一是对所有的经营所得全部征税；第二种是依据经营收入的用途来区分经营所得是否使用免税或者低税率；第三种是对非营利组织的相关商业活动和无关商业活动进行区别对待，只对相关商业活动进行减免税；第四种是对一部分经营所得进行免税，但是采取了限额的模式超过限额则要征税。[8]根据我国财税【2009】122号文件中规定的五种非营利组织免税范围可知我国属于第一种模式，这种方便税收征收管理的模式会限制非营利组织的发展，降低慈善支出的能力。

第三种模式是大部分国家采用的模式，像美国慈善组织取得的经营性收入等是否属于纳税范围，则要判定产生该项收入的活动是否与慈善组织的宗旨相关。美国税法要求收入本身要源自推进免税活动的过程才能纳入免税范围，比如学校收取学费等，以及像大多数股息、利息、融券等属于小计收入不会造成不公平的市场竞争属于免税收入。[9](P175)这种模式将与慈善组织宗旨相关的经营性收入也纳入了免税范围，无关的经营性收入正常纳税既可保证税收的公平，又保证了政府的税收收入。慈善组织从事的慈善活动则弥补了政府提供公共服务的职能，属于社会资源的第三次分配。即使慈善组织从事经营活动而获得的经营性收入，但该经营收入是用于慈善目的的，就应当纳入免税收入范围。

因此，对于我国非营利组织企业所得税的免税范围不能采取一刀切的规定，将非营利组织经营性收入完全排除在免税范围之外。可以借鉴世界通行的第三种模式，将经营性收入区分与宗旨活动相关或无关的收入进行税收规制。如果其将股权的收益向全社会无偿提供服务、福利活动，则收益所得免税；如果与受益人之间存在服务售卖关系的活动，视同企业的生产、经营活动进行征税；对其用于公益活动的收益免征企业所得税。[10]如此对于接受股权捐赠的慈善组织无论是长期持有股权获取股权的股息红利的收益，还是在适时抛售股权赚取差价的收益，只要是将该收益用于公益目的的活动，则可以免征企业所得税，大大提升了慈善支出的能力和慈善组织存续的能力。

(三)放宽免税资格的认定条件

依据我国现行的财税法规，很难使目前完全接受股权捐赠的私人基金会获得免税资格。而为引导更多的企业将股权进行捐赠支持慈善事业的发展，应该对非营利组织的免税资格的认定条件有所让渡，牺牲一定的税收来获取比牺牲的税收更大的利益。

从《慈善法》中可以发现新设立的慈善组织采取了登记备案的方式，从源头上放宽了成为慈善组织的条件，但对过程的监督与责任的追究则是严格的模式。那么对于慈善领域的企业股权捐赠也应该遵循基本法“宽准入，紧监督，严责任”的立法理念。对比美国，采用的是将慈善地位和免税资格合二为一的模式，慈善组织的认定和慈善组织免税资格的认定是同一个行政行为。一个组织登记申请取得法律主体地位后再向美国联邦税务局申请免税资格，审查符合美国《国内税法典》501(C)(3)的要求并取得免税资格的，被认定是慈善组织，此时不仅自身收入可以免税，其捐款人也可以享受一定的抵免优惠。[9](P14)但美国慈善组织除了满足准入的认定后还要接受运营测试，意味着慈善组织要想持续持有免税资格，必须保证其运营活动满足一个慈善组织该从事的特定活动。[11]另外，在日本，一般法人一旦获得公益法人的地位，就自动享受税收优惠，与美国不同的是，日本对于公益法人的认定标准较为严格，即严准入标准，宽过程监督，根据相关规定其所从事的公益目的事业的比例在50%以上等十八条的限制。[9](P176-177)

无论是上述美国宽准入还是日本的严准入模式，两者都是将慈善组织的认定和免税资格的认定合二为一简化了程序。而我国不仅在认定条件上过于严格，还将慈善组织的认定和免税资格的认定分开进行，等于要进行两次认证，大大阻碍了慈善事业的发展。因此，在分析域外相关成熟的经验，我国对于慈善组织的免税资格的认定也应该与慈善组织认定合二为一。依据《慈善法》的立法理念，可以采用美国普遍适用的特殊排除的模式，[11]即只要慈善组织在民政部进行登记备案后，经过民政部门的认定，其认定标准只要符合(1)必须以非营利为目的；(2)章程中记载的宗旨；(3)慈善组织的活动范围作为宽松的认定标准即可获得免税资格，而无需再向财税部门进行进一步认定。这样对于目前企业股权捐赠给私人设立的基金会也可以获得免税资格，又或者可以借鉴财税【2015】141号文件中对于简化慈善组织公益税前扣除资格认定的条件，将提交申报材料改为相关部门联合确认的方式，可以简化慈善组织获得免税资格的流程。

四、结语

企业股权捐赠自打破立法的禁锢走向“破冰”之路以来其发展步履维艰，通过对企业股权捐赠的税收政策这一微观角度进行分析，可以了解现有的税收政策很难满足企业进行股权捐赠的欲求，从而桎梏了企业股权捐赠的发展。因此，我国需要借鉴域外国家相关成熟的经验以此完善我国企业股权捐赠的税收政策，无论是在税前抵扣的股权计价依据上设计的更加科学合理，还是在受赠股权税收优惠力度上更加全面，又或者是放宽慈善组织免税资格认定的门槛，这些都是我国发展企业股权捐赠所必须重视以及亟需解决的问题。