不法侵害紧迫性刑法维度研究

龚傲霜

（安徽大学法学院，合肥 230601）

一 问题的提出：“紧迫性”判定标准的疑难

案例1：2016年4月14日，因于欢母亲苏某经营的某私人公司不能届时还清欠款，赵某纠集郭某1、郭某2等多人来该公司催要债款。当晚20时，杜某1、杜某2随后会合到该公司，并与这些人在公司外面烧烤喝酒。21时59分时，苏某及其儿子于欢在公司一楼办公室接待这些催款人，其中杜某1用污秽言语辱骂苏某，裸露下体面向苏某转动。22时50分，民警赶达并警告不许动手打人，随后离开这间办公室。于欢母子想要随即离开，杜某等人拦下，杜某1 用手卡住于欢颈部，威胁不许离开。冲突之中，于欢抓住一把单刀警告不许靠近，但杜某1仍然挑衅逼近于欢，于欢遂用刀捅死杜某1，又砍伤其他三人。①

案例2：2018年9月27日晚在昆山，刘某醉酒驾驶的宝马车驶入非机动车道路差点与骑自行车的于海明相撞，其中宝马车内还有刘某某、唐某等人。刘某某先从车内出来与于某发生争执，随后刘某出来参与对于某的殴打，又从车内拿出一把长刀，用刀背连续击打了于海明身上多处，于海明利用刘某失刀掉落的机会，夺刀在7秒之内连续向刘某捅刺5刀，刘某逃向轿车，于海明继续追砍并夺下刘某的手机。刘某流血不止，抢救无效身亡。②

案例3：谢泉香与陈某曾因土地界桩问题发生纠纷。2018年2月5日14时许，谢泉香去拔陈某钉在其耕种的水田里的木桩。谢某1、陈某夫妻看到后沿着田埂走来，谢某1在路上捡了两块砖头，陈某手持一根木棍。谢某1先用砖头打谢泉香后脑左侧，谢泉香被打到后用右手抓住谢某1衣领，左手抢谢某1砖头。此时，陈某赶来用木棍打在谢泉香的背部、脚部，木棍断裂成两截。谢泉香挣脱谢某1后，从脚下捡起断裂的半截木棍，打在陈某的后脑上，陈某被打后坐在田内不动弹。谢泉香与谢某1继续推搡，直至附近的村民过来才把两人分开。被害人陈某1因伤重被送至医院治疗，在当月25日死亡。③

上述案例1，山东聊城中级人民法院认为于欢和及母亲面临的不法侵害不具有紧迫性，不构成正当防卫的前提事由，判处于欢无期徒刑并附剥夺政治权利终身。而二审法院改判认定于欢防卫过当，只判处五年有期徒刑。案例2中于海明案的焦点问题是，于海明持刀将刘某砍伤后，刘某逃跑，而于海明继续追砍了数刀的行为，有律师认为此时不具有法益侵害紧迫性，没有防卫的条件，于海明继续追砍的行为属于故意伤害。当地公安机关经调查最终认定于海明构成正当防卫的实质条件，作撤案处理。在案例3谢泉香案中，梅州中院对谢泉香及其辩护人提出被告人的行为属于正当防卫的意见，作如下判决，本案因民间纠纷引发打斗，被害人先动手对本案有引发责任，但被害人一方的行为不具有一般违法犯罪行为的破坏性和紧迫性，被告人谢泉香在当时的情况完全可以选择合法的方式自救或者公利救济，但却选择与被害人纠缠打架，属于民间常见的相互斗殴行为，不成立正当防卫。

从上述三起同样是重伤致人死亡案件处理来看，公安司法机关在认定正当防卫的过程中皆从行为的是否符合紧迫性要件入手，但得出的结论悬殊不一，或认定防卫过当（案例1），或认定正当防卫（案例2），或根本不认定属于正当防卫（案例3）。司法实践中，对不法侵害紧迫性认识过于笼统模糊，对紧迫性难以认定，主要是对不法侵害紧迫性认定没有统一认定标准，影响整个案件正当防卫构成，继而影响法益主体阻却事由的成立。在判断思路上，形成了“唯结果”论的僵化思路，用防卫人造成的侵害结果为处理标准，以期符合折中唯稳的社会效果，定以防卫过当或甚至将正当防卫阻却事由排除考虑。正是对紧迫性要素的界定不清，继而认为防卫人面临的侵害不具有现实性和侵害性，由此严重限缩正当防卫的实际适用率。因此，对不法侵害的紧迫性标准研究是正当防卫构成的核心重点。

二 “紧迫性”相关学说与评议

国内外学者对不法侵害的“紧迫性”有不同看法。德国学者金德霍伊泽尔立足时间轴的移动，认为犯罪行为实质在中了之前，还有继续可能攻击的一段时间。[1]165罗克辛教授认为紧迫性的正当化依据是防卫能够认识自己的防卫行为是紧急防卫中的行为。[2]463日本通说认为的“紧迫”就是侵害法益的危险蔓延、逼近，防卫行为是不得不实施的行为。[3]166山口敬一教授认为，急迫程度除了正在逼近外，还要有直接转化现实侵害的场合要求。[4]258山口厚教授以非法侵害的迫切性为防卫认识前提，判定普通人是否有正当防卫的意识，这种法益侵害迫切性是客观实质的就能够防守。[5]119综观中国已经普遍确信的正当防卫条件中，不法侵害的紧迫性不是正当防卫独立的构成要件，多是由不法侵害存在事由或者时间要件解读而来。譬如，包括张明楷教授在内的多位学者认为不法侵害前提存在，并且具有现实性就是法益侵害的紧迫性。[6]201陈兴良教授将紧迫性归之于正当防卫的限度条件下，认为紧迫性是不法侵害的缓急程度，也就是是侵害对于刑法所要保护的法益的危险程度，而防卫的限度不能超于这种危险程度或者危险程度带来的后果。[7]130陈教授意识到紧急性对正当防卫界定的重要作用，对紧急性的研究不只停留在限度因素层面，从防卫意识和防卫时间层面也要求防卫人认识到正在进行的不法侵害造成对权利危险的紧迫感。

上述学者或多或少提出在主观方面，防卫主体对不法侵害有紧迫性认识，过于严苛和理想化。本文坚持只要防卫人大致能认识不法侵害存在便可，无所谓精确到侵害紧迫的掌握。我国《宪法》和《刑法》赋予公民维护自身合法权益的正当权利，公民在面临任何侵害法益的行径都有据理抗争的正当事由。对不法侵害认识到紧迫和松缓，再由权益主体在认识的基础上决定要不要反击完全没有实质意义。因为人与生俱来的天性就是为保全自身利益最大化，不需要事前判断侵害的紧张程度，继而才能防卫，哪怕面临再微弱的侵害都有反击的理由。例如在自家院落的围栏上接上高压线，防范未来的贼盗入室，不考虑防卫限度的问题，在贼盗攀爬栏杆入室的那一刻，已经具备法益侵害的紧迫性，电伤贼盗成立正当防卫。但是对于没有专业法学素养的普通人来对，他在接入高压线防卫贼盗的时候，以及后来真的发生盗窃事故的过程中，从来就没有意识法益侵害紧迫性为何，但依旧构成正当防卫。

在不法侵害突发过程中，防卫人的生命、财产遭受侵袭，心理和生理已经陷入极度的惶恐之中，情绪异常激动，很多行为都是求生欲下的自然制动，已经不能冷静思考对方行为是否已经达到急迫状态，继而才可以出手防卫。前述案例2中，于海明在接受公安机关询问的时候，泪如雨下地说：“当时脑子懵了，就感觉自己要死了”。在法益危险境地中，还要增设防卫人对紧迫性认识未免强人所难。而由先前民间纠纷引至暴利升级的案件，防卫人可能在纠纷过程对即将发生的升级暴利有所认识和掌控，附有制止矛盾扩大化的逃避义务来否定紧迫性，也是不可取的。因为，事件发展是动态化过程，事实发展的最终趋向也不能尽为行为人掌控，将道德上的趋利避害与法律裁判捆绑也是没有说服力的。故此，需要特别指出，紧迫性判断是客观事实判断标准，是案件发生后，在公安机关全盘了解案件的高度上，是司法认定的事实和法律构成问题，即防卫行为能不能构成正当防卫，而不是在冲突发生时，防卫人内心防卫的决断问题。

客观层面上，根据国内外学者相关学说的列举，基本得出“紧迫性”是不法侵害存在并具有现实性（起因条件），或是不法侵害正在进行（时间条件）。但是，这种将“紧迫性”要素纳入不法侵害存在的现实性构成，或是纳入不法侵害正在迫近的的时间条件之内，仍然缺乏具体的、深入的探讨。特别是不法侵害现实发生、正在迫近的理论，只关注以侵害人为本位的移动参照，忽视侵害实行的客观外在环境因素，而对侵害全局继续实施的过程紧迫度，以点代面具有一定的局限理解，过于空洞，缺乏实际操作的延展。此外，就“不法侵害正在发生”，学术界也一直没有妥善得出侵害“正在发生”的起始标准点，也难以解释部分财产既遂案件中的防卫成立问题。有关“紧迫性”的上述争议点有待厘清。

三 “紧迫性”认定因素的具体展开

（一）不法侵害质的维度

1.不法侵害因素。对正当防卫构成特别是防卫过当的判断中，采取的往往是“结果→行为”的“唯结果”的思考进路，率先从行为对侵害人作为的结果考虑，由此溯及判断防卫行为能不能实施，这种进路招致大量的防卫沦为犯罪化。而正确的思路打开方式是“行为→结果”逻辑判断顺序，只有存在不法行为，不法行为侵害的法益危险几何，进而才能判定够不够成正当防卫。行为对法益的侵害性包括对法益的侵害性与危险性。不法侵害与紧迫性同样是逻辑推导关系，紧迫性是不法侵害的规范评价，不法侵害是紧迫性的记述对象，只有当不法侵害达到法益侵害的危险性则具备法益侵害的紧迫性。由此，“紧迫性”的逻辑认定应从不法侵害入手。不法侵害的认定应从客观主义出发，即不法行为能现实造成侵害法益的危险，侵害人误将白糖当作砒霜下毒企图杀害他人，尽管主观存于恶劣的杀人故意，但是侵害行为实际上不存在任何侵害法益的危险，行为连基本的不法侵害都不是，更不必提及防卫的客观依据。有学者提出，实行的侵害行为首先是刑法意义上的不法，不法内涵是行为无价值论和结果无价值论共同决定的，一般的违法行为不是刑法上的不法自然不能纳入刑法学科的研究。[7]从语言词汇的构造来看，我国《刑法》将防卫对象定义为实行者的不法侵害而不是犯罪行为，两者相差甚远，如此规定也是基于法理和政策的优越选择。张明楷教授认为不法侵害的“不法”是违反法律违法行为，除犯罪行为外，连同攻击性、破坏性和持续性的其他违法行为，都能损害法益，可以进行正当防卫。[6]198

本文赞同不法侵害外延至严重违法行为。一方面，因为我国法律肯定正当防卫的私力救济方式，肯定和支持公民与不法侵害作抗争，外延不法侵害类型更贴合正当防卫设立的立法原意。另一方面，违法行为也会损害法益，对于侵害法益的行为同样需要刑法规制。2018年12月19日最高检印发了第12批指导案例，其中4例是涉及正当防卫的指导案例，朱凤山故意伤害（防卫过当）案旨在指导，由民间纠纷引发的，非法侵入住宅、轻微人身损害行为可以正当防卫，明确了不法侵害不再局限于刑法上的不法并有责的犯罪行为。结合上述案例1，不法侵害人因索要债务，进行持续的辱骂、裸露下体，后阻止于欢及其母亲离开接待室。对于贬损人格的不法行为，以及非法限制人身自由在短短两个小时，还未达到非法拘禁的立案标准能不能进行防卫，答案是肯定的。至于案件最终的审判是防卫过当，那是防卫限度考量的问题，不是本文分析能不能防卫的起因问题。持续的侮辱行为侵害了于欢母亲的性羞耻心，几个小时限制人身自由重叠了非法拘禁罪的法益客体，虽然没有达到犯罪构成的行为要件，但是法益侵害程度也达到常人不能容忍的地步，由此可以肯定采取正当防卫。鉴于对方一开始并未在威胁生命安全的情况下事实不法侵害，采取的制止不法侵害的防卫行为不能超过必要限度。

2.不法侵害人因素。不法侵害人特征对比防卫人的自身条件会影响不法侵害紧迫性的构成，一般来说，这些特征包括年龄性别、外貌体能、人数力量、犯罪前科、精神心理等。特别是暴力型犯罪中，譬如在故意伤害、抢劫、强奸、绑架等犯罪中，成年男子容易压制女性和未成年人，显然男性和年纪成熟者带来的法益侵害紧迫感强于女性和未成年人。在同一类型的不法侵害中，若借助的工具相同，造成的侵害结果也是千差万别。此次陈某正当防卫指导案件中，未成年的陈某携带的折叠水果刀将侵害人刺成重伤，而在笔者检索的杨军辉故意杀人案件中，也是将随身携带的水果刀拿出反击，却将受害人宋某捅死。④可知，成年与否，体格力量的作用力不同，在使用相同的工具过程中，带来的杀伤力不同，造成法益侵害的程度也会有轻重之分。

其实在民间纠纷引发的刑事案件中，双方人数的力量对比不仅能看出矛盾升级的表状，也是分辨法益侵害升级进而具有紧迫性的认定因素。案例1的于欢案中，郭某一行人前来催要债款还是单纯的民事纠纷问题，20时加入队伍的杜某等人开始在公司门口烧烤，后实施侮辱行为开始咄咄逼人，对比于欢母子二人寡不敌众，甚至可以得出于欢在公权力求助无门境地中，只有暴力反抗才能压制众人的进一步侵害。案例2中，侵害人驶入非机动车道，在与于海明发生冲突后从车里抽出刀具，后于海明夺刀将侵害人砍伤后继续追砍是为了防止后续报复。侵害人身着纹身，酒气冲天，对于先行驶入非机动车道无理狡辩，好事行凶的人，防卫人有理由相信这样一个蛮横粗暴的人可能有继续侵害的可能，后来查证侵害人的确是品行“劣迹斑斑”的人。侵害人天生脾气暴躁，有过犯罪前科、醉酒状态下的自我控制力差等都会升高危险程度。

3.法益侵害危险度因素。不法侵害的行为类型之间、侵害法益种类之间的轻重级别，大体上也是既定与清楚的，比如盗窃的行为类型不同于故意杀人，一般的侮辱不同于强制猥亵，非法侵入住宅不同于抢劫 ……法益种类之间的轻重形式排序通常为，生命权高于身体健康权，身体健康权高于人身自由权，人身自由权高于名誉或财产权。对法益侵害的危险程度，要综合不法侵害的性质、方式、强度。由此肯定《刑法》第20条第3款，面对严重危及生命安全的暴力犯罪，防卫者不负过当责任。“暴力行凶”应指使用凶器、对被害人进行暴力袭击。[8]德日曾经出现“对等武器论”判断防卫行为是否过当，片面要求防卫行为的性质、方式和强度与侵害行为的对等，防卫行为的手段强度超过不法侵害的，即认定防卫过当。[9]该理论的高度片面性已经被否定，但是“对等武器论”对紧迫性判断具有相当性的参考价值，例如持械侵害必定必赤手空拳造成的法益紧迫危机更大，防卫人就持械侵害尽可能的防卫攻击以确保法益无虞。于欢案被认定防卫过当的重要理由便是法益相当性和手段相当性的衡量，侵害方杜某等人的行为只是人格尊严的贬低压迫，没有携带任何器械，侵害的法益自始至终没有针对于欢母子的生命安全，而于欢持刀防卫造成死伤，防卫行为造成不应有的结果损害。在案例3中，虽然谢泉香与陈某夫妇因土地界限纠纷已久，除了《刑法》第292条规定的聚众斗殴，通常情况下，刑法不会接管民间纠纷的普通斗殴冲突。本案中双方都有侵害的故意，一方在另一方毫无防备的情况下，陈某夫妇旋即带上砖头和木棍，并即用砖头砸向谢泉香头部，谢泉香才还手夺棍，打伤陈某后抢救无效死亡。法院判定案情的时候还是陷入民间纠纷不存在正当防卫的僵化思路。黎宏教授已经阐述在民间纠纷案件中，对非约定性质的突发斗殴构不构成正当防卫不能一棍子打死，应当谨慎判断。[10]该案就是非约定的突发事件，陈某夫妇手持砖头和木棍，而谢香泉没有任何准备，陈某拿砖头一上来迎头痛击，手段和强度都已具备法益侵害的紧迫度，谢泉香没有理由坐以待毙不实施防卫。

（二）“紧迫性”的时间维度

1.“紧迫性”的起始标准。按照我国通说观点，防卫的时间条件是侵害法益的不法正在进行。“正在进行”是侵害已经存在并且持续甚至上升的状态，这种表达没有解释侵害的开始标准。甲欲用麻绳勒死邻居乙，便上街去买麻绳，乙得知为了保全自己的生命安全，遂开车在上街的路上撞死甲。乙在侵害人预备阶段就反击杀甲的行为，因其主观具有防卫的目的就认定成立正当防卫，也是不为公众感情所接受的，因为甲侵害法益的危险还不高，并且可能在实行前的某些突发事由便放弃了，甲能否具体着手犯罪为可得知，由此断定法益遭受紧迫危险也没有客观根据。预备行为都是为了犯罪实行作充足准备，自然有社会危害性，刑法的但书补充，危害不大的不必上升为犯罪。预备行为一般危害程度不大，对法益的危险程度不够直接明朗，在预备阶段实行正当防卫可能会陷入提前防卫的沼泽，滥用法律呼吁的打击犯罪的防卫权。着手只是预备阶段和实行阶段的分水岭，着手以后才能称之为不法侵害之开始。事前防卫借此思路也是能顺理成章的，事前防卫的装置（比如院墙装置高压线构成正当防卫）在侵害发生前已经安装但是没有侵害任何法益，只有在贼盗越墙的时候已经着手具备紧迫不法，事前防卫装置起防卫作用，当然构成正当防卫。对正在实行的不法侵害起始分析可得出，侵害法益紧迫性是从行为着手开始起算，可能会持续一段时间。

2.“紧迫性”的终止标准。目前就正当防卫的终止时间，理论尚存争议，主要是行为完毕说、离去现场说、事实继续说。[7]106行为完毕说认为犯罪行为的既遂之后防卫也就终止了。该学说对于一般犯罪似乎比较切合防卫的时间条件，但是不具有普适性的理论经不起实践的考验，甚至加剧事实认定的繁杂程度。在侵害财产权益的犯罪中，该学说严重紧缩正当防卫的适时范围，例如抢劫、盗窃等财产犯罪中，行为人取得财物并实际控制的既遂状态，虽然行为既遂，但是在企图逃跑以及在逃跑的途中，采取正当防卫可以来得及挽救财产损失，也就符合正当防卫的正当目的要求，避免正当利益受不法行为的侵害。也就是说，行为完毕依然有实行正当防卫实施的余地，这一点足以佐证该学说的最大的弊端。

离去现场说关注于危险空间范围的脱离，没有理清侵害人的空间位置和不法侵害存在的空间位置贴合和转换。不法侵害人依然逗留现场，不代表不法侵害依旧处于紧迫状态。换言之，侵害人脱离现场，也有合理防卫的可能。有时候，对于犯罪现场不止一个地点的时候，哪怕侵害人不是提前设定了几个犯罪地的情形下，由于慌不择路，在转换场合的情形下，不法侵害的高度危险状态并不因地点场合转变而降低，脱离原有现场仍可以正当防卫。事实继续说以法益侵害的继续状态结束作为防卫的终局标准。该学说可能曲解的“正在进行”的前提条件。损害后果的状态与侵害行为可能同时存在，也有可能行为终了后继续保持，除财产型外的大多数犯罪在既遂后不具有防卫的紧迫性。如盗窃人携带赃物回家后，不法状态还在继续，但是受害人不能去盗窃人家里防卫。根据行为一体化主义，持续的不法侵害不能根据身体举动的停歇作割裂和分阶层处理，突发不法从发生开始，就为私人力量难以掌控，难以得出其中部分防卫脱离正当性的谬论。倘若存在防卫不适时，关键判定还是取决于不法侵害是否结束。[11]案例2最具有典型性，于海明夺刀砍伤只是暂时钳制侵害人刘某，刘某向宝马车逃去，车上有同行人员，还有求救帮助的机会，因此对于海明的威胁并没有彻底解除，有理由继续追砍直至人身安全威胁解除。综上，法益侵害的紧迫终止标准应是根据不法侵害人及不法侵害危险性及存在的环境综合因素下，法益危险解除为终止标准，也即不法行为有效终止，丧失实施侵害的能力，并且法益得以挽救。

（三）“紧迫性”的空间维度

防卫权的正当性并不意味这防卫人在任何空间都能采取反击侵害措施，还应结合个案发生时的环境与形式，判断特定空间情势下法益侵害的紧迫程度，继而断定防卫行为是否应时、应地为制止不法所必为之措施。例如，户外的繁华地带危险性肯定没有人迹罕见的偏远地区高，因为人员往来求助的机会大并且及时；夜晚相较于白天，人需要休息使得行动缓慢，戒备松弛，抵御侵害的能力大大降低，面临的侵害更为紧迫；高楼施工场地和管治良好的社区相比，自带独有的高危特征会促进不法侵害得逞的风险几率。由此，在法益侵害升高的危险环境下，肯定防卫人为保全权益而充分防卫。

防卫空间当然包括人为介入形成的空间，个案中第三人“事态接管”的场合控制影响着正当防卫的成立，即当赶来现场的民警和其他外人能够确切实控制不会发生进一步的侵害或者确定能够以更优的方式控制不法侵害时，此时才能认为第三人成功接管事态，不允许行为人防卫。[12]很明显案例1中，虽然有民间赶来喝止杜某等人不要动手打人，但是随即出门没有有效控制场面，于欢母子面临的处境没有达到第三人控制事态的标准，可以允许行为人防卫。相较于此的另一个案例，2019李某和其他人发生纠纷，对路人吴迪心怀报复，先用铲子拍打路人吴迪，被其他路人拉开，继续谩骂对方，吴迪拿着酒瓶子重创被害人头部。⑤此案中，路人充当的事态接管者，当路人拉开李某就是为了防止其进一步的侵害，场面被控制住，吴迪的人身安全得虞挽救，此时不存在防卫的空间。因此，防卫人并不是在任何时空下都能形成正当防卫，需谨慎结合个案的综合因素考量防卫行为之构成充分条件。

注释：

①参见山东省聊城市中级人民法院刑事附带民事判决书，（2016）鲁15刑初33号。

② 昆山“反杀案”，参见https://baijiahao.baidu.com/s?id=1610718335755619208&wfr=spider&for=pc.

③参见广州省梅州市中级人民法院一审刑事判决书，（2018）粤14刑初34号。

④参见湖南省怀化市中级人民法院一审刑事判决书，（2016）湘12刑初3号。