民事诉讼中司法鉴定委托问题探析

范少罡

(湖州师范学院 马克思主义学院，浙江 湖州 313000)

司法鉴定作为破解疑难案件的“利器”，一直受到法院的重视。然而，由于体制、观念、利益等诸多原因，民事诉讼中司法鉴定委托频频出现问题，本应为法律共同体的审判人员和鉴定人却在司法实践中时有抵牾，出现了不和谐的情形。笔者具有司法鉴定人和法官的工作经历(1)文中案例均是笔者办理过的案件，为保护当事人隐私，特隐去真实姓名。，于此拟对民事诉讼中司法鉴定委托问题进行初步分析并提出相关建议。

一、司法鉴定委托机制的弊端及改进

(一)委托鉴定双方权利义务不清

《中华人民共和国民事诉讼法》第76条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”在民事诉讼实践中，无论是当事人协商确定的鉴定机构、鉴定人，还是人民法院指定的鉴定机构、鉴定人，均由法院统一委托进行鉴定。而法院的委托书(委托函)具有效率高和操作便利的双重导向，且趋于格式化，一般比较简单，仅就委托事项、鉴定检材、样材进行表述，很少提及双方的权利义务。

虽然司法部修订的《司法鉴定程序通则》第16条明确规定：“司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称……双方权利义务等其他需要载明的事项。”但《司法鉴定程序通则》作为部门规章很难对法院的委托行为产生拘束力，只能约束司法鉴定实施机构和私人委托，其地位很尴尬，而且司法实践中司法鉴定机构一般也不会主动地要求与法院签订载明双方权利义务的司法鉴定委托书。可见，民事诉讼实践中法院委托鉴定双方的权利义务依然模糊不清，一旦出现纠纷往往互相推诿扯皮。要彻底解决这一问题，只能寄希望于更高位级的司法鉴定立法。

(二)委托合同双方的平等性和鉴定机构的中立性欠缺

在我国法律体系中，法院相对于鉴定机构处于强势地位。在2005年10月1日《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)施行前，法院内设鉴定机构和鉴定人，而鉴定人又包含“自己人”和“外面人”两类。《决定》施行后，社会鉴定机构交由司法行政部门统一登记和管理。但司法行政部门人员、资源有限，仅能就审核登记、名册编制、质量评估、违规违纪调查处理、岗前培训、继续教育等事项进行宏观、松散的管理；对于鉴定机构、鉴定人司法鉴定的合规与否，鉴定能力、鉴定质量如何，只能依靠相关部门、当事人的不完全反馈进行间接管控。社会鉴定机构、鉴定人鉴定能力的参差不齐，让鉴定意见的使用者人民法院深感不安。为了提高鉴定、评估、拍卖等工作的质量和效率，2007年8月23日最高人民法院发布了《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》，利用自己的选择权编制了“册外册”，成为左右鉴定机构案源的“甲方”。这种“越权”的“优胜劣汰”机制客观上督促了鉴定机构鉴定质量的提高和改进，但也侵蚀了委托合同双方的平等性和鉴定机构的中立性。例如，某甲委托某乙托运汽车，某乙发生交通事故致使车损，双方对车损的数额争执不下。笔者遂按法律规定委托丙鉴定机构进行鉴定，鉴定意见收悉后甲不服，向丙提出复议。而后丙鉴定机构鉴定人竟致电问笔者：“法官，你想车损的数额定多少，我们就定多少。”笔者只能建议“请按照实际情况定。”这种事件虽然很少发生，但折射出现行体制下鉴定机构的中立性令人担忧。

有学者建议通过加强法院司法技术辅助部门的建设来保证委托鉴定工作的顺利进行[1]141[2]64，于此，笔者不敢苟同。在案多人少、审判资源匮乏的现状下，有必要对司法技术辅助部门存废进行重新考量。出于对社会鉴定机构鉴定能力的担心，鉴于审判人员与鉴定人存在的权力寻租、利益输送问题，最高人民法院下发了《关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》，要求高级人民法院与中级人民法院设立独立建制的司法技术辅助工作机构，具备条件的基层人民法院根据工作需要设立相应的机构。但随着《决定》的实施，司法技术辅助部门逐渐被边缘化，司法技术辅助部门人才流失严重，司法技术辅助部门难以提供技术咨询、技术审核服务，已演变为鉴定等业务的中转站。司法技术辅助部门的工作人员逐步行政化，由于不了解案情和缺乏责任制，其委托的精准度和专业能力并不比法官强。而在审判人员与鉴定人中增加一个司法技术辅助工作机构，无形中增加了委托鉴定的环节，降低了委托鉴定的效率，甚至发生委托书送达错误、委托事项错误等不得不重新鉴定等情况。

(三)委托鉴定机制的改进

审判人员与鉴定人之间权力寻租、利益输送确实存在，但我们不能因噎废食。这一问题可通过廉政建设加以解决。审判人员的委托能力可通过教育、培训得到提高，同时建议司法考试中增加如何进行委托鉴定的相关内容。

目前司法行政部门、司法鉴定协会、法院都或明或暗具有司法鉴定管理的权力，但往往各自为政，不能形成合力。尤其是作为司法鉴定管理部门的司法行政机关和作为司法鉴定主要使用部门的人民法院之间条块分割，各行其是，彼此沟通协调有限，如此使司法鉴定机构和司法鉴定人游走于部门监管的灰色空间，鉴定质量不能得到有效提升。有鉴于此，2016年10月9日，最高人民法院、司法部出台《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》。旨在理顺司法鉴定管理部门和司法鉴定使用部门的关系，建立司法鉴定管理与使用会商衔接机制；强调推动信息化建设，建立信息交流机制。该意见确认的方向无疑是正确的、务实的，但知易行难。毕竟，司法行政部门和人民法院内部的信息化建设参差不齐，难以整合形成系统的合力，如此背景下，跨部门的信息整合交流机制更是难上加难了。

2018年6月26日，“人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台”在人民法院诉讼资产网正式开通上线，其按专业机构属地原则，汇集了人民法院审查通过的对外委托鉴定、评估、审计等备选机构和专业人员信息，还可对鉴定行为进行动态监管。另外，司法鉴定机构和司法鉴定人进驻“12348中国法网”网络平台、“12348”公共法律服务热线平台工作，并进行了有益的尝试[3]1-5。笔者建议逐步打通信息孤岛，开发司法行政部门、司法鉴定协会与法院相联通公开的司法鉴定绩效考核管理软件。如此，鉴定机构和鉴定人的执业资格、能力评估、业绩、评价、奖惩记录、案件鉴定进展、鉴定人出庭作证情况等信息一目了然，也可实时监控，方便相关部门进行管理、利于监督鉴定机构和鉴定人规范执业，方便当事人进行选择和关注，也利于鉴定机构和鉴定人之间良性公平竞争。

二、司法鉴定委托中的梗阻及疏通

(一)委托鉴定费用收取问题

鉴定费用事关鉴定人核心利益，如果不能及时、完整支付鉴定费用，将会造成鉴定的梗阻甚至中断。梳理鉴定费用收取的法律规定后发现：2003年12月26日由财政部、最高人民法院颁布并于2004年1月1日实施的《人民法院诉讼收费办法》第2条规定，其他诉讼费包含了财产案件、非财产案件及行政案件的当事人应当负担的鉴定费以及财产案件和行政案件的鉴定人在人民法院决定日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费等；2006年12月8日由国务院颁布并于2007年4月1日实施的《诉讼费用交纳办法》保留了鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴作为诉讼费用，却把鉴定费排除在诉讼费用之外，并规定鉴定费由当事人直接支付给鉴定机构，人民法院不得代收代付；2009年9月1日国家发展改革委、司法部颁布并于2009年11月1日实施的《司法鉴定收费管理办法》进一步确认鉴定费用应当由当事人直接支付给司法鉴定机构，人民法院不得代收代付；2016年5月1日《司法鉴定收费管理办法》废止，交由各省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同本级司法行政部门自行制定本地区司法鉴定收费标准；各地司法鉴定收费管理办法，均规定司法鉴定机构自行收取司法鉴定费，无权也没有能力撼动《诉讼费用交纳办法》。

鉴定费由当事人直接支付鉴定机构减少了中间环节，提高了鉴定效率，隔离了法官与鉴定人可能的利益输送，看上去很完美。但从法理上进行分析，可以发现法院与鉴定机构是一种基于合同的委托关系。按照合同的相对性，鉴定费用应由委托人即法院预付。由申请鉴定的当事人直接向鉴定机构支付鉴定费，实际上造成了委托合同的错位。申请鉴定的当事人理所当然地认为：我花钱鉴定，鉴定机构应按照我的要求进行鉴定。而鉴定机构由于收取了一方当事人的鉴定费，中立性往往会打折扣，甚至导致不必要的纠纷。例如，李某与张某因离婚后财产纠纷发生了诉讼，因双方财产较多且复杂，李某申请评估鉴定，法院按程序委托甲鉴定机构进行鉴定。因鉴定费用较高，李某提出先预付1万元，其余鉴定费用后期支付。但因鉴定意见不理想，李某拒付后期鉴定费用，甲鉴定机构拒绝出具鉴定意见，如此导致案件长期拖延。

在司法实践中，有些当事人故意利用鉴定费用收取的抵牾，先申请鉴定，后通过拒付鉴定费用拖延诉讼，如此浪费了司法资源和鉴定资源。我国民事诉讼法第78条明确规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。可实际上鉴定人拒不出庭作证，当事人要求返还鉴定费用，鉴定机构拒绝返还就出现尴尬情况了，而法院代收鉴定费用鉴定事项完结后再予以支付则可以完美解决这一问题。

鉴于《诉讼费用交纳办法》效力低于上位法《中华人民共和国合同法》，出于维护程序正义的要求，笔者建议《诉讼费用交纳办法》应予以修改，鉴定费用应定性为其他诉讼费用，由人民法院代收代付。对鉴定工作已启动，申请人又撤回鉴定的，可参照撤诉相关规定，减半收取鉴定费，防止一些当事人恶意拖延诉讼。对于收费环节和效率问题，完全可以参考“淘宝购物”在法院账户设置监管平台，即通过信息技术手段加以解决。

(二)委托鉴定中的协助问题

由于委托鉴定权利义务不清、人民法院司法技术辅助工作机构隔离、鉴定费用收取错位以及人民法院案多人少矛盾加剧等因素，不少审判人员把司法鉴定视为“外包业务”和鉴定机构的私事，对鉴定过程不管不问，只是要求鉴定机构提交鉴定意见。司法实践中，为了不麻烦法院，鉴定机构往往出现私自接收当事人提交的鉴定材料、自行前往现场调查、随意更改鉴定意见等不规范行为，如此造成鉴定障碍和当事人对鉴定意见公正性的怀疑。笔者认为人民法院应在鉴定中积极履行协助义务，与鉴定机构互相配合，以确保鉴定合法、高效地进行。

1.委托鉴定取证中的协助问题

根据2005年9月30日司法部公布施行的《司法鉴定人登记管理办法》，司法鉴定人有权查阅了解与鉴定事项有关的情况和资料，询问与鉴定事项有关的当事人、证人，具有一定的调查取证权。但其社会认可度不高，取证能力有限。例如，赵某与孙某因一借款纠纷诉至法院，孙某认为赵某出具借条的笔迹非自己所写并申请鉴定。法院遂按程序委托乙鉴定机构进行鉴定，乙鉴定机构以借条签名为检材，孙某当面书写签名为样材进行鉴定，鉴定意见为借条签名非孙某笔迹。赵某坚决不服，认为借条为孙某当面所签，不可能有假，坚决要求重新鉴定。法院又委托丙鉴定机构进行鉴定，丙鉴定机构认为样材有限，且无法调取，无法鉴定，本案陷入僵局。笔者接手此案后，认为孙某笔迹有可能故意造假，于是多方寻找样材，最终找得孙某几年前在另一案件中庭审笔录、送达回证的签名，在充分的样材面前，孙某不得不承认借条确实是本人书写。

另外，在取证的权威性、认可度，取证风险、成本控制等方面，法院比较娴熟，具有成熟的程序和机制。笔者认为，在委托鉴定中鉴定机构取证遇到困难时，可以请求人民法院予以协助，人民法院也应当协助。例如，冯某与刘某因继承问题发生纠纷，因亲子鉴定问题法院委托某甲鉴定机构进行鉴定。由于采集样本地跨省，刘某对甲鉴定机构缺乏信任且认为取样成本偏高而不愿配合，鉴定一度陷入僵局。甲鉴定机构将情况反馈法院后，经协调，法院派出一名恰巧要到采集样本地出差的干警，协助甲鉴定机构的鉴定人采集样本，即保证了取样的权威性，又有效降低了当事人的负担，取得了较好的效果。

2.委托鉴定中的现场组织、控制问题

有些司法鉴定如交通事故、涉农损害、环境损害等司法鉴定需要到案件现场进行调查、取证、鉴定。为了保证鉴定的公开、公正，现场鉴定一般会通知双方当事人到场。本来矛盾就比较尖锐的当事人触景生情，有时会情绪失控，从而使矛盾进一步激化，甚至诱发更严重的事件发生。而重新鉴定时，对鉴定意见不满的当事人有时也会与鉴定人发生激烈的冲突。法院工作人员凭借司法权威进行现场的组织、协调就可有效地规避上述风险。此外，当现场鉴定当事人拒绝到场时，法院可以依法记入笔录并邀请基层负责人到场，以确保现场鉴定的公开性、公正性。法院还可现场组织当事人对鉴定检材样材的质证确认，以确保检材、样材的真实可靠。

三、司法鉴定委托后的鉴定意见异议及救济

(一)委托鉴定后鉴定意见异议及救济

由于真理的相对性、鉴定意见的主观性，再叠加我国司法鉴定体制、鉴定标准、鉴定环境中不尽如人意的因素，鉴定意见的误差和错误在所难免[4]61-67。在《决定》实施以前，当事人对部门“鉴定结论”不服可以逐级复议，进行救济，在实践中引发了重复鉴定的弊端。《决定》实施后，当事人对“鉴定结论”不服只能向原鉴定机构申请复议，而“自己给自己看病”，效果很难尽如人意。这导致了司法实践中“鉴定结论”准一局性，甚至引发了“鉴定黄牛”等问题[5]1-7。有鉴于此，2012年我国民事诉讼法修订时，将“鉴定结论”准确表述为“鉴定意见”。“鉴定意见”定位为一种普通证据、一种意见接受询问、质疑、答辩等理性审视。当事人如对鉴定意见不服，可以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定，在质证时提出该鉴定在程序上或实体上的问题，请求人民法院依法补充鉴定或重新鉴定。

但据全国人大监察和司法委员会统计，鉴定包括28类，1 000多个学科。面对日益细化的专业知识，鉴定人外的诉讼参与人往往显得力不从心。他们不知道如何对鉴定意见进行质证，也缺乏能力发现鉴定意见的实质缺陷，往往只能对鉴定形式、鉴定程序吹毛求疵，鉴定意见质证往往流于形式。在司法实践中，为了规避“鉴定打架”并提高办案效率，司法人员对重新鉴定一般持谨慎、保守的态度[6]88。某方当事人虽对鉴定意见不服，但由于质证能力不足，往往缺乏足够的证据说服法院重启鉴定。在这种情形下，鉴定意见被采信的概率很高。这就导致了一些救济无门以及一些偏执的当事人秉承实用理性，以司法鉴定腐败、鉴定不公等理由，采取投诉、信访、威胁、恐吓、吵闹等方式，对司法鉴定机构和鉴定人进行长期的缠闹，其可导致严重影响司法鉴定机构及司法鉴定人的正常工作、生活秩序甚至伤害鉴定人等情况的发生。司法鉴定机构在不堪招架后不得不采取撤回、建议重新鉴定等息事宁人的方式，如此之下“鉴闹”成了“维权捷径”。

鉴于部分当事人有寻求鉴定救济的合理诉求，一味地堵并不能解决问题。我国部分省市司法鉴定协会对有争议的鉴定意见，基于当事人的申请和垫资，组织专家进行复议，取得了较好的效果。笔者认为对于争议较大的鉴定意见，经当事人申请、承办法官初步认为鉴定意见有问题的，可以提交当地甚至上级行政区划地的司法鉴定协会复议，复议的结果可以作为定案的依据，复议的费用应由当地财政列支。对于向鉴定机构和鉴定人无理缠闹的当事人，应坚决出手，直接按妨碍民事诉讼进行处理，后果严重者依法从严惩处。

(二)委托鉴定后重新鉴定问题

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条、第28条，《司法鉴定程序通则》第31条均规定了可以重新鉴定的情形，即严重违反程序规定的情形，如不具有从事委托鉴定事项执业资格的、超出登记的业务范围组织鉴定的、应当回避没有回避的均可以重新鉴定，同时规定鉴定结论明显依据不足的、经过质证认定不能作为证据使用的，经当事人申请，人民法院应当准许重新鉴定。但如何认定鉴定意见依据是否充足、能否作为证据使用，对于缺乏专门知识的法官，无疑是一个巨大挑战。

他山之石可以攻玉，1993年美国联邦最高法院在多伯特案中对普通法专家证人意见证据可采性标准进行了梳理，并确立了多伯特标准[7]269-270。根据该标准，检验专家证言是否可靠，应综合考虑如下因素：第一，该科学知识能否被检验或已经被检验；第二，该理论或技术是否已经受同行审查与发表；第三，该技术是否具有已知或潜在误差，该误差是否在可接受范围内；第四，该科学技术是否具有普遍接受性。多伯特采信规则是目前公认的较为成熟的衡量鉴定意见科学性的规则，可以参考作为我国鉴定意见依据是否充足的标准；当裁判者参照多伯特标准对鉴定意见依据是否充足仍不能确信时，可求助相关专家进行会商；依然不能确定鉴定意见依据可靠的，可以进行重新鉴定。

证据必须具备关联性(即证据与案件待证事实之间存在一定的联系)方可作为定案根据，鉴定意见作为一种证据也不能例外。委托人在委托鉴定时一般会对专门性问题的关联性进行审查，可是，由于委托不规范、沟通不畅、鉴定资源受限等原因，鉴定意见有可能“答非所问”。另外，由于各类鉴定意见的证据意义不完全相同，需要进一步对鉴定意见的证据意义作出评判。如同一认定型鉴定意见，否定性结论可靠程度大，一般可以直接使用；对肯定性结论则需要认真审查，与案件全部材料进行比较分析，看是否存在特殊、例外情形，能否相互印证，形成完整的证据链。即便是对证明效力很高的DNA鉴定，也要审查其检材是否受污染、有无同卵双胞胎或多胞胎、是否存在“奇美拉”现象等[8]53-54，否则可能导致“张冠李戴”。对认定事实型的鉴定意见，要审查其有无以点带面、有无因果关系、参与度是多少等内容。

争议的存在充满了运动和联系，而所有这些相互联系着的客观存在构成了证据印证的物质基础。鉴定意见接受质证，并与物证、书证、证人证言等证据结合起来进行比对、验证，同时接受裁判者常识和经验的审视并加以综合分析、判断，最后才能确认其真伪以及能否作为证据使用。有瑕疵和错误的鉴定意见，必须坚决纠正。例如，张某水管冻裂,致使楼下王某装修受损,双方对损失数额争议较大,诉至法院并申请损失鉴定。鉴定意见收悉后，笔者根据社会经验判断鉴定的损失数额明显低于市场行情，遂电讯鉴定人。鉴定人承认鉴定依据的价格标准是两年前的，未予更新，确实偏低；但他们没办法，鉴定意见只能按鉴定标准确定。这样的鉴定意见肯定得不到当事人的认可，没有办法，笔者只有反复耐心地进行调解，当事人勉强接受略高于鉴定意见的赔偿数额。

法治是一个系统工程，它需要法律共同体的群策群力。理顺民事诉讼中司法鉴定委托关系，依法各负其责、互相配合，才能逐步消除司法鉴定委托中的诸多不和谐问题，推动法治的进步和公平正义能够更好地实现。