互联网时代民事送达电子化路径探析

马俊骏

(湖州南太湖新区人民法院，浙江 湖州 313000)

“送达难”问题成为民事审判公正与效率的极大掣肘，送达时间过长既损害了当事人诉权又影响审判进程和诉讼。法律文书送达机制一直是司法改革中的一个重要议题，《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要(2019-2023)》[1]提出，要健全完善民事、行政案件法律文书送达机制；在民事、行政诉讼和执行工作中，综合运用电子送达、委托送达、约定送达等方式，探索完善送达新模式，推动完善相关规定；搭建全国统一的电子送达平台，进一步扩大电子送达法律文书的范围。推行电子送达方式对我国当前的民事审判工作具有深远意义。

一、电子送达在民事审判中的探索和现实困境

(一)对电子送达制度的探索

首先，法律层面的探索。《民事诉讼法》第八十七条第一款“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外”。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第3条“……积极运用电子方式送达；当事人同意电子送达的，应当提供并确认传真号、电子信箱、微信号等电子送达地址”。《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十条“在严格遵守民事诉讼法和民事诉讼法司法解释关于电子送达适用条件的前提下，积极主动探索电子送达及送达凭证保全的有效方式、方法”。

其次，实践层面的探索。我国各级法院对电子送达实践方面的探索正如火如荼地展开着，如最高人民法院打造的全国法院统一电子送达平台、浙江法院推出的移动微法院、重庆法院研究的司法文书电子送达系统等。各地法院的电子送达工作均取得了良好的成果。

(二)电子送达工作的现实困境

电子送达工作在顶层制度设计和实践技术开发中都取得了非凡的成绩，法律文书以电子方式送达在一定程度上也解决了“送达难”的问题。但是，在实践中电子送达工作仍存在以下几方面的问题。

首先，以电子送达方式送达法律文书的案件占总案件比例极低。2012年《民诉法》修改时新增了关于电子送达的规定，将电子送达正式列为法律文书的送达方式之一。电子送达制度运行至今已有7年之久，电子送达的方式不断增加，电子送达数量也一直在增长，但电子送达在所有送达中的占比仍然不高。以笔者所在的H市W区法院为例，2019年一季度共送达民事案件法律文书(不包括调解书、裁定书、判决书)3 824件次，其中使用邮寄送达的1 951件次，直接送达的463件次，留置送达的52件次，委托送达的311件次，转交送达的25件次，公告送达的969件次，电子送达仅53件次。

其次，电子送达的使用方式较为单一，以短信送达为主，其他送达方式采用较少。在H市W区法院2019年一季度中的53件次电子送达中，以短信方式送达的48件次，以微信方式送达的4件次，以电子邮件方式送达的1件次。

最后，电子送达仅是在邮寄送达被退回的情形下才被采取的送达方式。“送达难”不仅指无法送达，更指送达时间过长，从而影响诉讼进程。电子送达的最大优势在于送达速度快，以电子方式极大缩短了在“送”这个程序上消耗的时间。也正因为如此，电子送达才被认为是解决“送达难”问题的利剑。但在实践中，书记员的送达习惯为：先电话通知，要求当事人到法院自取；明确表示不自取的，再通过邮寄送达；邮寄送达被退回的，最后才采取电子送达的方式。在这种送达体系下，电子送达的优势消失殆尽。

二、困境原因：民事送达制度“职权主义”与电子送达“当事人主义”的冲突

法院与当事人及其他诉讼参加人之间的民事诉讼法律关系，通过送达才得以形成。因此，在民事诉讼中，送达是法院重要的职权行为，送达与否关系到法律文书的效力，关系到当事人的民事诉讼行为效力。是否送达以及送达方式是否妥当直接影响到当事人民事诉讼权利行使的实效性，直接关系到程序保障的充分性[2]125。在我国民事诉讼模式下，民事送达带有强烈的职权主义色彩，电子送达作为一种新型的送达方式，在制度设计之初就被套上了当事人主义的枷锁。正是电子送达中过多的当事人主义特征，阻碍了电子送达在网络时代下的发展。

(一)民事送达制度中的“职权主义”

民事送达行为的目的在于体现民事诉讼的程序正义。民事诉讼中的送达是指法院按照法定程序和方式,将诉讼文书送交给当事人或其他诉讼参与人的行为[3]522。从民事送达的定义中可以看出我国的民事送达完全是法院的职责行为。送达的目的在于告知当事人或其他诉讼参与人相应的诉讼进程，保障当事人的程序利益，从而体现民事诉讼的程序正义。

民事送达行为是法院单方面的职责。虽然法院在“当事人诉讼风险告知书”中将送达风险作为诉讼风险之一告知当事人，但其内容是当事人提供的自身送达地址不实导致送达失败的后果。这里的送达风险实质为送达地址确认书之风险告知，并未让当事人负担诉讼程序中的送达职责。民事送达仍然是法院单方责任与诉讼义务，在诉讼中因送达不能导致的案件超期审理责任、送达错误导致案件发回重审责任均由法院单方承担。

(二)电子送达中的“当事人主义”

电子送达的适用以受送达人同意为要件。在传统的送达模式中，尤其是邮寄送达，是否采取邮寄送达方式，存在多个居住地址时选择哪个地址进行邮寄，都由法院自行决定。在电子送达制度中则不然，《民诉法》第八十七条规定“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外”。在当代程序正义理论中，程序正义构成要件中的核心要素是当事人所感受到的尊重感，也称作尊严感。当事人一旦丧失尊严感，其在今后所参与的所有程序中，都将伴随心理障碍。由于考虑到电子送达会剥夺当事人在交流中获得的尊严感，立法将当事人同意作为采取电子送达方式送达法律文书的启动要件。

电子送达的具体方式限定在当事人提供的范围内。《民诉法司法解释》第一百三十六条规定“受送达人同意采用电子方式送达的，应当在送达地址确认书中予以确认”。电子送达的方式包括：电报、传真送达，电子邮件送达，手机短信送达，录音电话送达，新型社交媒体送达等。《民诉法司法解释》在《民诉法》要求采取电子方式送达应经受送达人同意的基础上，又要求在具体的送达方式上也应经受送达人同意。在电子送达方式的选择上，立法采用了完全的当事人主义，由当事人自主决定是否选择电子送达方式。在“受送达人同意”的实践中又进一步规定了受送达人是否同意，以及以何种方式同意且必须在送达地址确认书中予以确认。

民事送达制度采取了职权主义，作为民事送达措施之一的电子送达理应与民事送达制定一脉相承。但是在电子送达的制度层面，采取了当事人主义。这种以受送达人同意为要件的当事人主义，在受送达人具备电子接收能力但消极应诉不予配合时，法院无法依职权采取任何措施。传统的送达模式采用了职权主义，法院可主动选择送达方式、手段，如受送达人消极签收的，还可依法判断是否属于“视为送达”。相比之下，传统的送达方式比电子送达更具有可操作性、可选择性以及较高的效率。

三、现实机遇：互联网时代下传统送达模式的没落与电子送达的机遇

(一)互联网时代下传统送达模式的没落

在民事诉讼法设计之初，邮寄送达被设计为一种补充性、简易性的送达方式，直接送达诉讼文书有困难的才可邮寄送达。伴随法院案件量不断增长、快递行业蓬勃发展等社会因素的变化，简便易行的邮寄送达逐渐成为民事送达中最普遍、最高效的送达方式。同样，随着互联网时代的发展，信息技术的更替，以邮寄送达、公告送达为主的传统送达模式正在与人们的生活渐行渐远。

1.邮寄送达的便利性逐渐减弱

在没有送达地址确认书的情况下，邮寄送达以受送达人本人、受送达人的法定代表人、主要负责人、法定代理人、诉讼代理人、工作人员、同住成年家属签收为送达成功的要件。法院将上述签收回执作为送达回证附卷。在很长一段时间内，邮寄送达因送达效率高，送达程序相对规范，成为法院的主要送达方式。在互联网时代背景下，邮寄送达的便利性在逐渐减弱。首先，人口流动性增强，邮寄地址难以确定。在互联网时代，人们不断突破生产经营的地域性，城乡之间、城市之间、城市之内的人口相互流动，人们不断变化居住地，送达地址往往难以确定。其次，由于快递行业投递方式的变化，邮寄送达的正当性引起广泛质疑。随着互联网时代的发展，快递行业的投递模式逐步互联网化。快递送达不再是面对面的签收，而是快递员将快递投放至邮柜，收件人凭取件信息到邮柜中取件。在这种投递模式下，邮寄送达的正当性不断受到质疑。

2.公告送达的非正当性更加显著

公告送达是一种典型的法律上的拟制手段[2]125。在司法实践中，公告送达一度是解决“送达难”的有力武器。采用直接送达、邮寄送达等其他方式无法送达的，通过公告这种法定的拟制送达方式实施送达，公告期满后，无论受送达人是否知悉，均视为送达。公告送达的拟制性和形式性导致了它的非正当性，在互联网时代下，其非正当性将越来越显著，而它的送达意义将越来减弱。首先，互联网时代新媒体兴起，传统媒体走向没落，公共送达缺乏有效性。公告送达以报纸为主要载体，公告内容刊登在《人民法院报》和其他法制类报纸的公告栏中，传统报纸流通量在互联网时代急剧下降，读者范围相对狭窄，这些直接影响了公告送达的有效性。其次，互联网时代人口流动加剧，增加了受送达人下落不明的“虚假性”。《民诉法》第九十二条规定“受送达人下落不明。或者用本节规定的其他方式无法送达的，公共送达。自发出公告之日起，经六十日，即视为送达。公共送达，应当在案卷中记明原因和经过”。在互联网时代，由于户籍制度改革尚未完善，登记在册的户籍所在地、经常居住地、暂住证地址等均无法准确反映人们的居住地址。同时由于当前时代人口流动性急剧变快，城市中多数属于相互不认识的陌生人，人工上门寻人的方式也无法保证受送达人真的“下落不明”。

(二)互联网时代电子送达的机遇

电子送达具有便捷、高效等传统送达方式所不具备的优势，同时也存在着如何确保当事人程序参与权、如何界定电子送达的收悉方式属于“到达主义”还是“阅读主义”、如何确保数据安全等问题。正是这些问题与担忧，阻碍了电子送达的发展；然而，由于技术的飞速发展，上述问题已经能够得到妥善地解决。

1.现有技术已能排除电子送达存在的技术风险

电子送达最大的风险在于技术上的风险，但是互联网时代的技术更新，使得现有技术已经足以解决电子送达的各种风险。首先，身份认证方面的技术更新，已经能够保证诉讼中受送达人与电子送达中受送达人身份的一致性。身份认证技术主要根据个体享有的信息、物品或生物特征来确认身份[4]48。其中，较为普遍的是电子签名技术和人脸识别技术。电子签名技术是一项安全系数较高的身份认证技术，已经成熟运用在电子银行等电子商务领域。在电子送达中运用电子签名技术能够有效防范电子送达信息被恶意篡改，充分保障当事人程序参与权。其次，数据安全方面的技术更新，已经能够保障电子送达的安全性。网络监控技术、虚拟专用网技术、加密技术、访问控制技术、防火墙技术等，使数据和资源免遭泄密，系统免受网络攻击[5]17。其中，数字签名技术是指法院使用自身密钥对需要送达的诉讼文书进行编码，通过运算生成不可读取的电子数据，然后将数据传输给受送达人，受送达人用法院的公用密钥解码运算，运算结果用于核实受送达人的签名真实性。再次，现有技术能够证实受送达人是否收悉。《民诉法》将确认收悉作为送达成功的要件之一。电子送达使用的系统，在技术上能够证明媒介系统已经接受且受送达人经常使用该系统，如QQ可以显示对方属于忙碌状态、离线状态、登录状态，是电脑端登录还是手机端登录，还可以显示信息是否已被对方阅读、接收。电子邮箱也可设置对方是否已阅读的提示。现有技术完全能够支撑确认受送达人是否收悉的要求。

2.人们活动重心向网络领域迁移，电子送达势在必行

习近平总书记指出“互联网越来越成为人们学习、工作、生活的新空间，越来越成为获取公共服务的新平台”。在互联网时代，人们的活动领域逐渐从线下转向线上，公众体验着互联网科技的方便和快捷。司法服务作为一项公共服务，公众对其需求和期待也在不断提高，公开、公平、公正已是对司法的最基本要求。公众要求司法运行模式更加多元化、个性化、精准化，希望诉讼程序尤其是送达尽可能地缩短时间、简化流程。

四、民事送达电子化的相关路径

(一)明确电子送达采取的法律原则

如前文所述，我国仅在《民事诉讼法》第八十七条，《民诉法司法解释》第一百三十五条、第一百三十六条，《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第三条，《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十条中对电子送达作出了规定。关于电子送达的法律规定过于单薄，无法全面保障当事人的实体权利和程序权利，因此有必要由立法机关制定专门的《电子诉讼法》，或者授权最高院制定《电子诉讼规则》，使电子送达更为规范化和系统化，使法院的电子送达工作能够遵循更明晰的指导思路[6]24。

1.变电子送达中的“当事人主义”为“职权主义”

现行法律法规将受送达人同意作为适用电子送达的要件，其理由是我国幅员辽阔，地区之间尤其东西部之间经济水平发展不平衡，人们对互联网技术的了解和掌握存在巨大差异。在农村地区或者贫困落后地区，受送达人不熟悉网络通信工具，或者干脆没有使用网络通信工具的条件。这种担忧具有一定的合理性，但同样具有局限性。电子送达中“当事人主义”的局限性在于其没有考虑到在网络时代下，当事人通过电子方式获取法律文书和其通过邮寄取得法律文书的实质是相同的，都是法院通过第三方向当事人送达法律文书。电子送达最大的问题在于如何保证当事人收悉，在现有技术手段已经能够确保法院对当事人收悉状态判断正确的情形下，仍对电子送达采取“当事人主义”的模式已不再合适。变电子送达中的“当事人主义”为“职权主义”，由法院自行决定是否采取电子送达的方式送达法律文书，不仅能提高送达效率，缩短诉讼期间，也与民事送达制度的理念一致。

2.确认判断电子送达成功的标准为“阅读主义”

“确认收悉”为有效送达的前提条件，对于“收悉”的理解应当是收到并知晓。在传统送达模式中，收到即知晓，无须对两者进行区分。在电子送达中，电子送达方式具有成功发出即收到的技术特征，法院可以通过电信网络等技术手段确认受送达人收到电子信息。电子信息成功发出后，受送达人是否已经阅读，仍然需要通过技术手段予以确认。在这种情形下，当事人收到电子送达信息并不意味着已经当然知晓信息内容。为充分保障当事人的程序参与权，笔者认为电子送达的收悉方式需要界定为“阅读主义”。虽然“阅读主义”需要受送达人主动对电子信息进行查收，可能会存在部分当事人出于逃避诉讼的心理，故意不阅读相关电子信息的情形。由此，电子送达的效率和适用率被部分削弱，但“阅读主义”在保障权利和提高效率之间达到了平衡。

(二)完善当事人电子信息查询体系

传统送达模式中，受送达人身处时间、空间的同一性以及受送达人对送达过程的“亲历性”，使得法院在送达过程可以对受送达人身份信息进行直接的、面对面的审查。而电子送达打破了时间和空间的限制，特别是网络昵称、虚拟用户名等，客观上增加了电子送达的风险。电子送达地址的真实性、有效性是电子送达成功与否的先决条件。

1.通过第三方机构查询电子送达地址

电子送达存在于虚拟空间，受送达人仅能通过虚拟空间的电子信息，确定送达主体的官方性和权威性[7]20。在互联网时代下，一方面基于国家法规政策要求，另一方面基于维护交易安全稳定和营造良好舆论环境的目标，通信运营商、网络互动平台、App客户端、第三方交易平台、自媒体平台等都要求用户进行实名认证，如中国移动、中国联通、支付宝、新浪微博、腾讯QQ、微信等。随着个人征信系统的建立和完善，全网络实名制将是必然的结果。法院可对其中具有代表性的平台进行审查通过后，将这些平台纳入系统，对接合作。数据的共享开放是互联网时代的重要特征，办案系统与中国移动、中国联通、中国电信等通信运营商的对接，可调取当事人的手机号码；通过办案系统与支付宝、新浪微博、腾讯QQ、微信等平台对接，可调取当事人的网络通信信息。通过直接向第三方平台查询当事人的电子送达地址，可提高效率，节省司法资源。

2.分析电子送达地址的有效性

在现实生活中，当事人往往拥有多个电子送达地址，但并不是所有的地址都处于经常使用状态。使用情况不同，其所导致的送达效果也不尽相同。如果采用的电子送达地址受送达人并不登录使用，或者其电子账户长期处于闲置状态，大概率情况下受送达人不会实际阅读该材料。按照“阅读主义”的原则，向上述地址进行电子送达将失去效力。在传统送达中，特别是直接送达时，受送达人不在现场时，送达人会向周边群众询问该地址是否为受送达人的常住地址。参照传统送达的情形，可以通过信息技术对电子送达地址的使用频率、可注意到程度、最近登录状态等进行分析，从而判断电子送达地址的有效性。第三方网络机构因运营而累积的用户信息也成为电子送达的资源之一[8]28。

电子送达是我国目前大力推进的“智慧法院”战略目标中的重要环节，是提升人民法院信息化水平，实现司法为民的重要手段。当代社会已经进入互联网时代，信息技术、电子信息传播渠道的普及化是这个时代的鲜明特征，在互联网时代，民事送达电子化是历史的必然走向。