论网络交易第三方平台的行政监管义务

李溪灵

（华东政法大学法律学院，上海200042）

随着互联网的普及和渗透，网络交易迅速发展成为我国交易市场的重要组成部分，网络平台购物方式席卷全世界。然而，相较于传统交易市场，网络交易市场不仅具有复杂性和高风险性，而且具有交易主体繁多、跨地域性、隐藏性等特点。这些特征导致在网络交易市场中时常出现诸如网上交易违禁品、虚假交易、网络诈骗等大量网络违法现象，也使得政府大规模的网络治理和监管陷入了“管制失灵”的困境。实践中，由于我国有限的行政资源无法及时应对庞大的网络交易行政监管任务，监管部门不能实施较好的管制和追惩，因此通过行政立法确立网络交易第三方平台（以下简称第三方平台）参与行政监管的社会角色，将交易平台纳入对网络交易的行政监管任务之中，从而在降低行政机关执法成本的同时提高执法效率，显得尤为关键。为此，本文将试图从当下网络交易监管的现状入手，分析第三方平台的法律定性以及法律身份，并在论证该行政监管义务课予正当性的基础上为当下网络治理中暴露出来的问题提供一些参考性的意见。

一、第三方平台的行政监管义务界定和法律身份

（一）第三方平台的行政监管义务界定

通过整理我国立法中有关行政监管义务的法律法规可以发现，无论是《电子商务法》，抑或是《互联网信息服务管理办法》 《网络交易管理办法》等行政法规，都为第三方平台设定了相应的义务去审核主体资质，以及负责审查、监控和报告网络交易中的违法行为等。从最早的《互联网信息服务管理办法》中“应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告”，到国家工商总局发布的《网络交易管理办法》中“建立检查监控制度，发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的，应当向平台经营者所在地工商行政管理部门报告，并及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供第三方交易平台服务”的规定，立法者试图通过进一步强化第三方平台的行政监管义务来遏制网络交易中的违法现象，让其参与维护网络交易的安全和秩序，并协助监管部门规范网络交易市场。同时，第三方平台在履行中若违反上述法定义务，可能会面临被相应行政机关责令改正、吊销经营许可证、责令关闭网站、罚款等行政处罚。除此之外，《食品安全法》和《广告法》等法律也对具体领域的监管平台施加了更为专业的审查要求和更宽泛的罚则。

基于对违法行为的行政规制与侵权责任两种模式的比较，学界提出了第三方义务制度，认为该制度有以下三个基本特征：一是私人主体是被迫从事违法行为的发现、阻止工作；二是如果未能实施该义务就会遭到法律的制裁；三是实施该义务所付出的成本并无相应的补偿或者补偿很少[1]。按照此种标准，本文所界定的第三方平台行政义务也类属于第三方义务，从此意义来讨论这种义务更容易达成共识。因第三方平台既非网络违法行为的实施者，也非网络违法行为的利益获得者，但其基于法律规定承担着审查平台主体资质，并在发现违法行为时向监管部门报告及采取相关措施制止等义务，若违反法定义务可能会面临责令改正、责令关闭网站、罚款等罚则，实施上述义务也未能获得相应补偿。

（二）第三方平台履行行政监管义务的法律身份

即便第三方平台在现实中已经大量参与了对平台内容合法性、主体准入资质等进行审查的任务，但其履行行政监管义务的“身份”问题仍未解决。这背后的原因不乏公私合作环境对传统行政法理论所带来的新冲击，正是私人行政的发展使得我国现有的行政主体制度受到了极大的挑战。当前这种法律身份不明的情况不仅无法帮助第三方平台去更好地执行平台监管义务，同时还易引发其对用户合法权益的侵犯。因此，我们须厘清第三方平台履行行政监管义务的法律身份。

当前学界主要针对私人履行行政义务时的身份分类、法律地位等来界定第三方平台的法律身份。无论是大陆学者胡敏洁提出的“提供协助者”，抑或是台湾学者程明修提出的“行政助手”，主要都是指没有独立地位仅在行政任务中提供协助的私人主体。而笔者认为第三方平台执行网络监管义务的法律身份则接近于台湾学者曾提出的对私人人员或物资的纳用，或者称为纳用私人①更为妥当。行政监管部门通过纳入第三方平台的网络技术、人力等便利资源与之合作从而更好地履行平台监管的行政任务，而平台是基于法律规定被纳用至行政监管的任务中。据此，作为被纳用主体的第三方平台应作为公私合作法律关系中行政机关的伙伴，且这种伙伴关系不会改变监管部门的后续监管责任。

二、课予第三方平台行政监管义务的正当性基础

通过课予第三方平台行政监管义务来破解国家的网络监管困境、缓解行政监管部门压力已然是我国实践中的不争选择。在这一过程中，我们更应当从既有的法秩序和现实利益中探讨和寻求第三方平台履行监管义务的正当性，权衡各方利益，从而明确私人主体网络监管的界限与基本权利保障等问题，以期借助第三方平台之力来更好地实现对网络交易乱象的规制。

（一）法规范依据的考量

从宪法等法规范依据的角度来探讨课予第三方平台行政监管义务的正当性，是将其放置于一国特定的法秩序中来评判。这种探讨可以避免迷失在这股公私合作的热潮中或因极度保守而陷入监管困境，同时也能够为我国的私人履行行政任务实践寻求更多规范层面上的价值。

宪法奠定了一国的根本秩序，是检验当下私人履行行政任务决定的重要依据，其中包括对第三方平台行政监管义务的课予是否适当的价值判断。当前，我国宪法并未对私人履行行政义务有明确规定，因此，我们可以从宪法中所蕴含的基本原则来考量其正当性，主要包括人民主权原则、依法治国原则等。人民主权原则的实质是“将人民的意志置于国家制度的顶端，所有的制度建构，只有体现了人民的愿望与要求，才是合法的、正当的”[2]。宪法虽给予了立法者具体的裁量空间，但是要求其体现大多数人民利益。具体到网络交易市场监管而言，立法要保障各方网络市场主体有一个自由、安全的交易空间。另外，依法治国原则进一步为权力设置了边界，其核心是通过法律控制和规范行政权的行使，进而防止行政监管机关利用裁量余地逃避自身的监管责任。可见，宪法并不容许立法者随意为私人课予行政义务，而是要通过正当程序来推行，并明确履行的合理界限，从而体现宪法保障人权、控制权力的目的和功能。

此外，将第三方平台纳入行政监管任务还应符合现代行政法的要求。法律优先原则和法律保留原则被公认为是行政法治主义的核心原则。法律优先原则是指一切行政活动都应当受现行法律的约束，行政机关不得采取任何与法律相抵触的行为。法律保留原则指的是行政机关只有在取得法律的授权时才能实施相应的行为。在法律出现缺位时，前者排除任何行政活动，后者则并不禁止行政活动[3]。正因有关网络交易治理的立法面临着侵犯私人用户的财产权、言论自由和营业自由等权利的隐患，所以必须受制于以上法律原则，而行政机关所制定的行政法规及其细化规则也不得与《电子商务法》等上位法的规定相抵触。如前文所述，我国通过系列立法清晰明确地课予了第三方平台行政监管义务，符合法律保留原则的要求，但也存在权责界限不明、程序性约束欠缺等问题，在后续应当进一步完善相关立法，给出更为清晰的界定。

（二）实现公共利益的考量

公共利益的界定离不开一个国家特定时期的历史目标和价值追求。我国对于公共利益的讨论众说纷纭，较有代表性的观点是学者姜明安[4]所主张的公共利益的基本标准是公共性，即该利益应是社会共同体成员或大多数成员的利益，不是个别人或少数成员的利益。我国2004年宪法修正案将行政征收和征用条款纳入宪法中。这两个条款表明，我国宪法已明确规定了国家权力在行使时应受到比例原则的限制，即公权力对公民财产权的限制必须以公共利益为前提[5]。因此，课予第三方平台行政监管义务是否能够最大程度地体现公共利益是立法决定正当性的关键所在。同时，对于公共利益的认定不能简单地由行政机关来审查，而应当进一步完善相关认定程序，评价其认定的合法性。

当下电子商务的蓬勃发展已成为我国经济增长的重要力量，网络交易市场在某种意义上又能释放更多的经济改革力量，给我国增加更多就业创业岗位并进一步改善国民的生活。课予第三方平台监管义务的背后正体现了我国对公共利益的考量：为社会共同体成员谋求利益。因此，在此背景下，虽然第三方平台这一主体的财产权可能会受到公共利益的限制，需要承担更多力所能及的监管义务，但本质上强制其参与监管活动是为了更好地促进国家法治以及经济社会的发展，并且维护好网络交易的市场秩序，不会与社会公平正义等基本价值相冲突[6]。

（三）基于效率原则的考量

相比行政监管机关，第三方平台与平台用户天然具有更紧密相关的联系，其作为平台服务提供者更加了解平台用户的特性以及动态需求，同时也更有可能发现网络平台中潜在的违法行为并及时控制违法内容的扩散。随着互联网和交易平台本身的发展壮大，网络交易平台积累了大量的技术资源和用户信息，平台可以选择更为经济的方式过滤平台内容中包含的违法信息，并且能采取更为合理的规制措施来进一步阻止平台用户实施违法行为。从效率和成本分析的角度来说，将第三方平台赋予执行监管的任务能够更为有效地制止网络交易平台中违法行为的发生。譬如，阿里巴巴等第三方平台已与监管部门建立起高效快速的案件信息报送通道，平台定期整理并上报售假等违法行为的线索，有利于相关案件得到及时查办。总而言之，通过第三方平台履行网络交易监管任务能够在一定程度上缓解当下的监管困境，并且是符合效率原则的更优选择。

三、课予第三方平台行政监管义务引发的问题

（一）对相关主体的权利具有侵害隐患

1.对第三方平台权利的侵害

立法对于第三方平台履行义务的标准以及界限并没有做出明确性规定，使得平台运营的法律风险大幅增加，在基本监管成本之外额外还承担了间接的商业风险以及诉讼救济成本。此外，基于第三方平台的评判能力缺陷，第三方平台也不具备充分的法律知识对违法行为进行专业的判断，其实际上需要付出更多的隐性运营成本去主动监控网络交易。立法以“一刀切”的态度认定第三方平台为违法行为发现的最佳控制者是需要再商榷的。虽然部分第三方平台如淘宝、京东等，伴随着互联网经济不断发展壮大从而拥有足够的技术、人力、财力资源来履行这一义务，但我们也不能忽视互联网经济下为数众多的中小平台。课予过重的监管义务会压缩此类主体的生存空间，使得行业进入门槛被拔高，会压制初创平台企业的创新能力，并且可能加剧平台企业的运营风险。

2.对第三人权利的侵害

随着互联网领域的不断发展成熟，第三方平台拥有了较大的经济权力和信息影响力从而逐渐占据了强势地位，而相比之下交易用户则处于选择有限以及信息不对称的不利地位。若立法不断强化第三方平台的监管义务，很可能会将监管成本转嫁到庞大的用户群身上，甚至为降低成本或阻却责任而通过技术手段侵犯用户权利。平台在履行网络监管义务的过程中，也可能会出现对交易内容违法性的误判以及为规避严格罚则对用户合法内容的过度过滤，从而造成对用户财产权、言论自由等基本权利的侵害。传统行政部门在履行监管职责之时须遵守严格的正当程序，形式上需要满足提前告知、听取当事人申辩等要求，同时会有更加完备的证据调查和违法认定等程序。相比之下，平台常常基于效率等考量通过技术过滤、用户举报等方式来完成监管任务。这种通过减少中间环节来降低监管成本的方式，最终可能将平台用户推到权利受损、缺乏程序保障的不利地位。

（二）强制性课予的监管效果存疑

当前，我国的法律法规为第三方平台规定了过于严格的强制监管义务，不仅加重了平台的负担和成本，也忽略了网络背景下其作为私人主体在违法判断能力上的缺陷和由此导致的误判风险的上升。平台作为追求利润最大化和以规避风险为目标的私人主体，又极容易在承担强制监管义务所带来的成本变化下自发采取规避措施。该种强制性义务的设计使得其审查义务与当下的网络环境并不兼容，从而导致第三方平台处于运营成本增加、误判风险上升和后续责任不清的局面中。换言之，第三方平台被迫参与网络交易监管的任务当中，需要付出极大的监管成本并面临一定程度上的误判风险，这使得其存在自由裁量的空间去逃避监管责任或者是选择性地监管。原本第三方义务和私人规制的区别正是基于强制性的不同，但从长期的监管效果来看，目前不断强化第三方平台的监管义务的大趋势实际上折损了监管效果。

（三）缺乏对平台履行义务的有效监督

在互联网技术的扩张之下，监管部门趋向于将第三方平台视为成本更低的违法行为的监管者，但此种公私合作监管方式实则为双刃剑。一方面，平台拥有一定的控制能力以及处在较有利的位置，能发现和阻却违法行为的发生；另一方面，基于平台的优势条件也使得其履行监管义务的行为更具有隐蔽性。行政机关缺乏有效的技术手段对第三方平台的行为进行监督，在平台不作为之时可能会引发网络交易市场的秩序失控。因此，监管部门仍然需要进一步完善相关的监管措施来防止义务的履行失序。诚然，对第三方平台实现有效监督的难点也正体现在如何采取合理适当的监督方式，并且还需要平衡好这种监督对第三方平台的正常经营带来的影响。若对第三方平台没有一个好的评判和监督机制，会在一定程度上折损履行效果，甚至会造成平台与行政监管机关之间的矛盾对立，不利于合作监管的达成。

四、第三方平台义务课予问题的完善

（一）引入激励机制：促进网络交易监管的长效性

当代公共行政改革有两个主要特征，其一是兼顾市场和政府，减少行政干预；其二是制约与激励并举，提高行政效率[7]。现代行政法在适应民主政治和市场经济的要求下也应当适度改变传统行政法一直以控权与管理为主导的制约机制。第三方平台是基于法律法规的规定而被迫参与到行政监管任务当中，实践中其履行义务所带来的成本以及损失也无法得到补偿。通常来说，无损失补偿的义务课予被认为是一种不符合比例原则的基本权侵害行为；有损失补偿的义务课予则被视为一种较合乎比例的替代手段[8]。公允地讲，即便课予第三方平台行政监管任务，也应当将对其造成的损害尽量降低，或者说应选择更合理的公私合作的模式来激励其履行义务。可适当借鉴其他法律制度的举措给予第三方平台以适当的财政激励，如《人民防空法》第五条规定：“国家对人民防空设施建设按照有关规定给予优惠。国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”相比之下，《人民防空法》的规定更多地体现了比例原则，降低了对私人主体的侵害，也使得私人主体完成行政任务更具有积极性和能动性。

因此，在当今公私合作的浪潮下，网络交易行政监管中更应当重视对第三方平台履行行政任务的引导，强制与激励手段并举，不过分加重私人主体的负担，从而有利于监管目标的实现。政府行政监管与平台监管的方式以及优势均存在较大差异，理想的行政监管状态应当是两者互相促进、合力推动构建网络交易市场秩序，通过精良的制度设计激励第三方平台自主参与到监管任务之中，并逐步弱化传统市场监管中的强制色彩。同时，行政机关在行政任务设计中应当运用制约机制将第三方平台的监管责任限定在合理范围之内，以防监管失灵。

（二）合作监管：形成良性畅通的监管模式

监管部门与第三方平台的合作监管必须是良性畅通的监管模式。首先，“良性”指的是不应超出平台能力范围课予其过于严苛的监管义务，该义务应当处于合理范围之内。具体而言，要求平台事前过滤的内容应当限于少数明显且可以被技术手段识别的违法行为，监管部门应当提供清晰、具体的负面清单给平台，从而确保平台的技术能力能够实现[9]。

此外，“畅通”指的是行政监管部门牵头，促进其与第三方平台在合作监管下的信息互助畅通。网络交易的监管涉及工商总局、网信办等多个部门。在当下大力推进“放管服”改革的背景下，行政机关可通过创新监管的方式来适应当前网络交易的发展，运用第三方认证机构来构建信用体系以及达成双方合作，促进监管信息的互助共享。实践中，我国工商总局已积极探索了以信用为核心的市场监管体制，如目前相关政府部门将许可证信息向第三方订餐平台开放，便于清扫“无证摊贩”；再如深圳市场监督管理局与阿里巴巴签订共建网络市场政企协作治理机制合作备忘录。这些是政府监管部门服务于第三方平台迈出的正确步伐，其有益于促进双方在网络监管中的信息畅通，从而以适度的管制引导平台履行义务，最终形成网络交易监管合力。

（三）强化监管：监督与保证责任的落实

实践中，平台在网络交易监管中也暴露出了不少问题与漏洞，而监管部门亦出现过后续监管责任缺位等问题。需要注意的是，对第三方平台行政监管义务的课予并不意味着监管部门的保证责任和监管职责就能够缺位。换言之，监管部门应当进一步完善相关监督制度，并且针对监管中存在的不作为、滥用权力等行为建立完备的应对机制。同时，监管部门还应从保障用户合法权益的视角出发，进一步完善不当处理后的权益恢复、救济路径，以期在落实监督的同时提供完善的救济方式。

与此同时，对于平台的监督也应引起重视。第三方平台虽拥有技术、人力、特定数据等优势资源，但其可能基于成本或是商业发展考虑对平台中的违法行为过滤或者不主动报告。这便要求监管部门采取更为有效的方式，如灵活的不定期抽查等，对平台产生足够的威慑力，使其遵守相关监管要求。此外，监管部门也应当进一步完善网络监控技术，通过更为成熟的技术处理与举报机制来有效监督平台履行阻止、删除等监管义务。

五、结语

正如波斯纳所言，“法律与市场一样都是配置资源的机制”。为了避免网络监管陷入治理困境，立法者应运用行政法律法规将第三方平台纳入网络交易行政监管的任务之中，以公私合作的方式降低自身行政压力并且达到有效监管的目标。然而，基于对第三方平台监管义务课予的正当性考量，其虽具有宪法和法律上的依据，但也不难发现存在着权责界限不明、权利侵害隐患等问题。同时，按现有法律规范，履行界限、监督方式等诸多不明确的地方仍需要进一步完善。在当前我国大力扶持电子商务发展的背景下，最大化地利用公私双方的规制资源应当是切实维护网络交易安全、推动网络交易平台健康发展、达成合力监管的可行进路。

注释：

①纳用私人的概念来源于德国学者Ipsen在1950年首次提出的“Indienstnahme”，指国家直接通过法律规定课予特定私人有从事一定行为或提供特定给付之义务，借以完成公共行政任务。

②宪法第二条第三款规定，“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”。