小说改编游戏的维权路径探究

王和民

（衡阳市法律援助中心，湖南 衡阳 421001）

游戏作为一种新兴的作品形式，被认为是当下著作权领域最“活跃”的一种智力成果，不论是对我国市场经济的推动还是对社会主义文化的繁荣都起到了日益重要的作用。出于推广游戏以及快速占据玩家市场的考虑，创作者在进行游戏创作时，会倾向借鉴在先存在的、具有较大市场影响力的某种作品，以确保游戏在商业意义上的成功。在既存的在先作品中，小说是最具有代表性和影响力的一类作品。游戏的创作者以在先小说的故事情节为基础，将其改编成游戏，是当下游戏市场比较普遍的做法（如《诛仙》及其同名游戏、《天龙八部》及其同名游戏等）。从法律的角度来说，游戏创作者对在先小说进行改编时，有可能侵犯在先小说著作权人的改编权或保护作品完整权，或构成不正当竞争行为。在司法实践中，改编行为发生纠纷后，对维权方（通常是在先小说的著作权人）来说，可能提起上述三种权利主张。但是，这些主张在当前都还存在着一些具有争议性的问题。基于司法实践，本文对上述三种维权路径的优劣及适用情形逐一进行分析，总结出现行法律框架下维权方最可靠、最有效的维权方式。

一、小说改编游戏的定义及特点

（一） 定义及类型

游戏，作为一种著作权法保护的客体，跟著作权领域内的其他作品如书籍、电影等相比，它有着比较大的不同。例如，跟书籍相比，游戏对于玩家的代入感体验远比书籍对于读者的代入感体验强，主要原因在于游戏表达内容的方式更加直观、形象。改编自小说的游戏是基于一特定的在先小说进行改编而存在的，它集文字、语言、声音、色彩、造型等于一体，能让玩家直接感受、接触的一种演绎作品。近年来，在市场活动中，创作与在先小说具有关联性或依存性的游戏的现象越来越普遍[1]。

《中华人民共和国著作权法》第三条列举了八种常见的作品类型，其中四种涉及游戏，即该条第（三）项、第（四）项、第（六）项和第（八）项①。但就当前司法实践而言，游戏尚未整体构成著作权法意义上的任何一类作品（法律实务中一般将游戏运行画面归类为类电作品[2]，未来可能整体构成“视听作品”）。从著作权法的角度来说，如果游戏中的某些元素（如背景音乐等）符合著作权法独创性的要求，可以独立构成作品，直接成为著作权法保护的对象。此外，游戏的许多组成元素（如游戏玩法）很难受到著作权法的保护，其根本原因在于，根据思想和表达二分法的限定，这样的组成元素属于思想范畴而不是具体的表达。在我国司法实践中，基于把游戏画面认定为类电作品的做法[3]，已经出现了对于不能独立构成作品的作品元素（如游戏规则）赋予保护的先例②。笔者认为，考虑对游戏这一作品的实际保护，我国应当从著作权法中“作品”的概念和内涵出发，将游戏纳入著作权法保护的客体之中[4]。

（二） 特点

一般而言，每个游戏都有其特殊的背景故事和游戏模式。由在先小说改编而成的游戏与市面上的一般游戏相比，其最大的特殊性就在于它采用了在先小说的背景故事并对之进行了改编，形成特殊的游戏模式。在进入由在先小说改编而成的游戏时，玩家一般是先创建一个新角色，随着新角色的成长，逐步推进游戏剧情的发展，而在先小说中的既存角色一般以Non-Player-Controlled Character，即玩家不可控制的角色）的形式存在。为营造小说的真实感，游戏中通常会包含很多在先小说的元素（如武功名称等）。

这类小说改编游戏还会设置游戏任务功能，即玩家可以通过完成某些特定的任务不断推进或者演绎剧情。跟这些任务相关的游戏剧情一般都是在先小说中的既存剧情，游戏的创作者只是通过具象化的方式加以改编，然后直观地表现出来。通常来说，改编时创作者会或多或少地加入自己的创作（比如直叙、倒叙、增加剧情等），以增强玩家的游戏体验感。

二、小说改编游戏的维权实践及问题

近年来，由于游戏产业的迅速发展，小说改编游戏的行为所引发的法律纠纷也随之增加。根据我国相关法律和司法实践，小说改编游戏的行为可能涉及两大类的法律纠纷：一是著作权侵权，即在先小说的著作权人起诉游戏著作权人未经其授权而改编、使用其作品或作品元素，侵犯在先小说著作权人的改编权，或主张游戏改编行为歪曲、篡改了在先小说，侵犯了在先小说著作权人的保护作品完整权；二是构成不正当竞争，即在先小说的著作权人起诉在后游戏的改编行为构成不正当竞争。在这些纠纷中，在先小说中的人物、角色、技能等作品构成元素是否属于保护对象，是这两类案件共同的争议焦点。

（一） 著作权侵权纠纷

（1）《大掌门》纠纷案③

原告温瑞安先生系“四大名捕”系列小说的作者，该系列小说中的“诸葛正我”等人物是贯穿整个系列小说的中心人物。本案原告诉称，在被告开发的游戏《大掌门》中，未经其授权将小说中的人物改编为游戏人物，侵犯了自己享有的改编权。

在这个案件中，双方争议的焦点在于在先小说中的几个人物及其形象能否受到著作权法的保护。首先，在著作权保护体系下，仅仅一个名字不能得到著作权法的保护。在先作品中出现过的名字不当然排斥在后作品的使用，因为它不构成表达，不具有独创性，不属于著作权保护的范围。单独的角色名称虽然不能获得保护，但是与该角色有关的性格特征、人物关系、生平经历等复杂元素的组合，则很有可能具有独创性，可以受到著作权法的保护，尤其是该角色的人物关系和性格特征，对小说的剧情发展有着举足轻重的作用时，应当予以著作权意义上的保护。毫无疑问，在“四大名捕”系列小说中，“诸葛正我”等小说人物是这一系列小说的灵魂所在。一方面，作者温瑞安通过个人的智力创造，围绕这些人物相互之间的关系，创作出了“四大名捕”主题的武侠故事，并已经产生了积极的市场反响；另一方面，这些人物也成为“温派”武侠小说的核心组成部分，为作者数十年的创作提供了主要路线。

经过以上分析，再来看《大掌门》纠纷案。法院在判决该案时也认可改编游戏涉及的小说人物是温瑞安小说中最具有价值的部分，具有很高的独创性，是原小说作者武侠思想的重要表达[5]。被诉侵权游戏对涉案小说人物的信息介绍、人物描绘与在先小说几乎完全一致，非常明显，其游戏设计本身是对在先小说人物形象的重现。本案中，小说人物各有其性格特征并有特殊的情节安排，与作者自己本身的智力创造有着千丝万缕的联系，而被告没有经过授权就使用或改编其小说中的主要人物，应当认定为侵犯了在先小说著作权人的改编权。

（2）《风声》纠纷案④

2011 年，原告华谊兄弟传媒一纸诉状将广州千骐动漫诉至法庭，理由是被告开发的“风声”系列游戏侵犯了其享有著作权作品《风声》的保护作品完整权，请求法院支持其主张。

从法院的认定来看，被诉侵权游戏与在先作品的人物形象、情节、台词等都具有相似性，例如，被诉侵权作品中的“李宁玉”这一角色，跟在先作品相比，在形象、情节甚至台词的设计上都构成著作权法意义上的实质相似。但在本案中，由于被告已经取得了原小说著作权人的授权，法院最终没有支持原告的著作权侵权主张，但支持了原告不正当竞争的主张。

（二） 不正当竞争纠纷

（1）《全民武侠》纠纷案⑤

现实生活中，基于在先小说改编而成的游戏，往往不是照搬小说，而是以在先小说的关键组成元素为基础进行再创作。在这种情况下，小说著作权人（维权方）往往会因为著作权法对作品元素保护的不确定性，转而主张侵权方构成不正当竞争以达到维权的目的。

本案中，原告诉称被告所创作的《全民武侠》游戏大量使用金庸先生小说中的人物、武功、剧情等元素，侵犯了原告的改编权，与此同时，原告认为被告的行为破坏了正常的市场竞争秩序，使得原告丧失了正常的经营、交易机会，构成不正当竞争行为。经过法院比对，被诉侵权游戏的确使用了如“郭靖”“风雪杨家村”等小说中的人物名称及小说情节。在判决的说理中，法院认为，被告创作的游戏是糅合了多部金庸小说中的元素进而改编而成的，这一改编行为容易误导公众，使得公众产生游戏来源于金庸先生的主观印象，并且这一行为导致了合法权利人的经营困难，扰乱了市场的经营秩序，违背了诚实信用的商业道德，构成了不正当竞争行为。

从上述的案例可以看出，在目前的司法实践中，维权方（通常是小说著作权人）针对改编行为的维权路径主要有三种：一是主张改编行为侵犯著作权人改编权；二是主张改编行为侵犯著作权人保护作品完整权；三是主张侵权方的改编行为构成不正当竞争。

从实践角度来看，上述三种维权路径都存在一些较为难以克服的问题：第一，对主张侵犯改编权来说，改编游戏往往只使用一部分在先小说的组成元素，而该组成元素能否成为著作权法保护的对象，答案往往充满了不确定性；第二，对主张侵犯保护作品完整权来说，它在实务中比较少见，因为在后游戏一般不会对在先小说进行“歪曲、篡改”；第三，对主张构成不正当竞争来说，它在实践中比较多见，并且相对来说受到法官支持的可能性也比较高，但不免有滥用“诚实信用原则”之嫌。

下文对以上三种维权路径的优劣以及适用情形逐一进行分析。

三、三种维权路径的适用分析

（一） 维权方主张侵权方侵犯其改编权

著作权法意义上改编权的行使，是指在某些方面改变原作品的一部分内容或者形式，创作出新作品的行为。改编权是作者在著作权法框架下享有的一项重要的财产权。著作权人有权自行改编作品或授权他人改编作品，他人未经著作权人授权改编其享有著作权的作品的行为构成侵权[6]。改编权涉及的改编，一定表达了改编者自己的独创性，这种独创性不同于原作已经具有的独创性，既能让一般公众联想到原作，但又能毫不费力的与原作区分[7]。以《诛仙》及其同名游戏为例，游戏虽然对小说做出了多处改动，但它以张小凡为主角的成长主线并没有发生变化，关键情节也被变相或者直接地再现了，因此，即使在表达方式上“面目全非”，但依然属于改编的范畴。有学者总结，游戏对在先小说的改编，是对原小说的文本进行一系列复杂的操作，是原小说在不同的环境并通过不同的媒介所进行的展示[8]。

在司法实践中，如果在先小说著作权人事先授权改编，那么双方再对改编权产生纠纷的情况极少，大多数案件都是因为游戏的创作者没有经过授权就擅自改编在先小说而产生的(尽管未经授权的改编也有可能受到一定程度的保护[9])。此类案件的争议点多出现在对小说组成元素的改编上。小说的组成元素一般分为两类：一类是可独立构成作品的组成元素（如背景音乐、对话文字等），一类是不可独立构成作品的组成元素（如游戏规则、简单情节等）。对于前者而言，维权方进行维权相对简单，主张侵犯其改编权即可；对于后者，情况则相对比较复杂，维权方是否能主张侵权具有一定的争议，需要个案分析。

以下列举几种不可独立构成作品的组成元素而又产生纠纷的情形：

（1）人物具体形象。一般情况下，小说都会对重要角色的外貌、服饰、气质等进行文字性的描写。但是，在游戏的改编中，游戏的创作者必须将这些文字描写具象化，以适应游戏的需要。以《天龙八部》及其同名网络游戏为例，小说里萧峰的形象是：“这人身材魁伟，三十来岁年纪，身穿灰色旧布袍，已微有破烂，浓眉大眼，高鼻阔口，一张四方国字脸，颇有风霜之色，顾盼之际，极有威势。”[10]这些文字性的外貌描写不会自动生成某种固定的形象，游戏创作者必须通过美术创作来实现角色形象的具象化。在游戏中，萧峰被塑造成了一个来自草原的大汉形象，双手拳架，嘴中呐喊。这无疑是游戏创作者在创作这一角色时加入了其个人的主观感受，使得萧峰这一形象更像是一个“英雄”。有人总结游戏人物的塑造方式为：游戏创作者有选择地塑造出若干人物模型，来迎合现代流行审美[11]。

不管游戏创作者对在先小说人物形象如何还原，都是基于在先小说的改编行为。在游戏的人物形象塑造中，或多或少地都融入了游戏创作者个人的智力创造，这样的创造可能不是出于还原小说角色的动机（有可能是迎合市场需要），因此，他所创造的形象并不全然和在先小说中的人物设定一致，在这种情况下，维权方是否可以主张改编权侵权，需要法官在个案中予以判断。以《天龙八部》及其同名游戏为例，如果游戏仅仅使用萧峰这一个姓名，无关乎文中形象，则维权方无法直接主张改编权侵权；但该游戏所涉及的是“姓名+具体形象”两种元素的组合，与小说中的萧峰形象产生了强烈的对应，维权方则可以尝试主张改编权侵权。

（2）特殊装备、功能和技能设计。以《天龙八部》及其改编游戏为例，在这一改编中，很多武功招式的名字都变成了游戏里的技能，比如“降龙十八掌”，是游戏里萧峰的专属技能。从著作权法角度而言，光是名字无法具备独创性，因此，游戏对小说中这类元素的使用是否构成著作权侵权，目前存在一定的争议。对于维权方而言，由于这些元素不具备比较强的独创性，或者不构成著作权意义上的表达，一般来说很难被著作权法所保护，故维权方一般不仅仅主张著作权意义上的改编权，同时还寻求反不正当竞争的保护。例如《此间的少年》一案⑥，被告在作品中大量使用原告作品的“角色姓名”，原告采取主张被告构成不正当竞争的方式维权，法院也支持了该主张。

（3） 游戏场景。以《诛仙》《剑侠情缘》等游戏为代表，其创作者都花费了巨大的精力来构建游戏的场景，而这种场景一般来自在先小说的描写。比如《诛仙》小说中描写青云山的玉清殿为“青山含翠，殿宇雄峙，‘玉清殿’坐落峰顶，云气环绕，时有瑞鹤几只，长鸣飞过，空中盘旋不去，如仙家灵境，令人心生敬仰”[12]。在游戏中，创作者基本上按照文中的描写复原了青云山的场景。对维权方而言，游戏若仅仅只有青山白云的画面，则难以主张改编权侵权。但是，该游戏存在“玉清殿”等多种画面元素的结合，使得小说中的场景达到了更清晰的具象化，而小说中类似这样包含多种复杂元素相结合产生的场景，具有比较强的独创性，可以被著作权法所保护。法院在面对此类改编权纠纷时，一般会考虑游戏对在先小说元素使用的多少及程度，若大量使用，则更可能会侵犯在先小说著作权人的改编权。

对于作品组成元素的保护而言，由于种类繁多，无法穷尽列举，但总而言之，在没有事先授权的情况下，小说著作权人（维权方）在主张改编游戏侵犯其改编权时，首先应当考虑的是该组成元素能否构成独立作品。如果答案是肯定的，则直接针对该作品组成元素主张权利；如果答案是否定的，维权方依然可以尝试证明游戏中的多种元素的结合构成对在先小说的映射，主张改编权。此外，在实践中维权方一般还会一并主张侵权方构成不正当竞争，以期达到“补充保护”的目的。

（二）维权方主张侵权方侵犯其保护作品完整权

保护作品完整权是著作权领域重要的人格权之一，其核心在于保护著作权人的作品免受“歪曲、篡改”。对这一权利的侵害包括外在形式和内在价值两个方面。游戏对在先小说的改编，改变了小说原有的表现形式，可能侵犯在先小说的作品完整权。但在司法实务中，原告主张保护作品完整权的例子极少，笔者认为原因有二：

一是主张保护作品完整权存在现实困难。一方面，在可以主张改编权的情形下维权方不会同时主张保护作品完整权，另一方面，改编很难达到“歪曲、篡改”的程度[13]。首先，在没有获得小说著作权人（维权方）授权的前提下，若因改编行为产生纠纷，并且游戏的产生符合改编行为的定义，故小说著作权人主张侵犯改编权合情合理，权利人一般不会再主张保护作品完整权。其次，如果已经获得在先小说著作权人的授权，则小说的著作权人很难再主张改编权的侵权，只能依靠保护作品完整权来主张保护人格权益，但在现实情况下，双方一般在游戏创作之前就已经对改编行为进行了磋商，并就改编的方式、效果达成了一致意见。这样在游戏创作完成之后，在先小说著作权人想再行主张改编游戏侵犯其保护作品完整权就并非易事。

二是侵犯保护作品完整权的认定在我国经历了比较长时间的摇摆。对保护作品完整权的侵权行为是否 “对作者名誉构成损害”，人们长期以来存在比较大的争议。在已往的司法实践中，法院在判断是否侵害保护作品完整权时，都要求证明涉案行为对著作权人构成了名誉上的损害，这也是小说著作权人通常不主张保护作品完整权的一个重要原因。因为侵权方为了攀附在先小说在市场上的成功，一般不会去“歪曲、篡改”在先小说，进而损害在先小说著作权人的名誉。相反，侵权方为了引起市场的积极反响，愿意如实地还原在先小说的重要构成元素。这一争议直到2020年4 月才尘埃落定。在《鬼吹灯》一案⑦中，法院明确是否对著作权人名誉的损害不应当成为主张保护作品完整权的限制。

但是，主张保护作品完整权也有其优势。作为人格权，这一权利具有延续性，即无论在先小说的著作权人是否授权，该著作权人都可以主张改编游戏侵犯其保护作品完整权。一般来说，小说著作权人经过授权之后再想主张改编游戏侵犯其财产权（如改编权），则很难被法院支持，因为小说著作权人若不认可游戏的改编完全可以拒绝授权。但是，主张保护作品完整权没有这一限制，是著作权人在授权之后为数不多的“防御手段”。

从理论上来说，保护作品完整权，维护的是作品的内容、观点、形式不受歪曲、篡改，其基础是对作品所表现出来的作者的个性和作品本身的尊重。这一权利包含两方面的考量，一是“作品完整”，二是“篡改、歪曲”。其中“作品完整”的概念不限定于作品的表达形式和整体内容，还包含了作品中的一些重要元素，如经典形象、表现手法等[14]。

“作品完整”的概念，不宜粗暴地解释成与原作完全保持一致，而应当是在不歪曲、不乱改的前提下，对原小说进行“修剪”甚至“增补”。在小说改编成游戏的过程中，小说原有的表达方式发生了巨大的变化，最终形成的游戏对在先小说做了一些改编是无可厚非的，并且具有必然性。如《诛仙》及其同名游戏，游戏的创作者使用倒叙等表现手法，再现小说《诛仙》中的很多情节。从表达方式上来说，小说的表达方式是作者想让读者能直接清晰的“看到”，也就是想通过文字直接地展现给观众；但是游戏不一样，其表达方式是让玩家去“寻找”，玩家必须付出一定程度的努力，通过个人的游戏体验去解开剧情。文字和具象化的形象场景在文学、美学上所产生的差别非常大，导致截然不同的读者和玩家体验，这些变化是否破坏了小说的作品完整，往往具有争议性。但是，改编游戏与在先小说保持完全一致，无论从行为可能性还是从市场动机来说，都是不现实的，主要有以下两点原因：

第一，从现实市场的角度来说，游戏创作者出于对游戏娱乐性和市场反应的考虑，放弃在先小说中包含思想偏见的内容，并对一部分情节进行删改，然后再进行改编，是正常的创作流程。这样的改编方式改变了在先作品的内容或者结构，总体改动较大，但这种“拿来主义”的改编方式极其少见[15]。并且，由于游戏叙事存在第三人称的限制，完全按照小说视角进行重现是不可能的。以《诛仙》及其同名游戏为例，假设游戏完全重现小说，那势必要求玩家进入其中某一既存小说角色的视角进行游戏。而市面上主流的游戏模式大多是以创建小说中不存在的新角色为基础，随着新角色的成长逐步解锁剧情，但在先小说中显然没有这样的内容，也没有一个“可以创建的新角色”，因此，游戏创作者只能去修改小说中的情节和发展，但保留它原有的设定以及小说的中心思想和情节脉络。

第二，从市场主体的盈利动机来说，若完全忠实于在先小说，游戏几乎没有可以连通玩家的方式，那么玩家只需要完成游戏剧情即可，这样会使游戏的商业性大大降低。游戏市场当下主流的盈利模式是玩家免费进入游戏，然后在游戏过程中购买收费项目，让游戏体验更加顺畅，或在和其他玩家的对战中取得优势。这一模式已经在中国取得了巨大的成功，而完全重现在先小说不符合游戏创作者的盈利动机，很难被广泛接受。

如果游戏对于在先小说在形式上的改编是合理的，那么保护作品完整权的关键考量因素就在于“歪曲、篡改”。对于改编游戏来说，什么样的改编构成对在先小说的“歪曲、篡改”呢？目前我国司法界还没有给出针对性的定义，但可以确定的是，对在先小说的关键元素进行改变，有可能构成“歪曲、篡改”，这也是著作权体系中国家的通行做法（如法国就有认定黑白电影改成彩色电影是侵犯保护作品完整权的判例⑧）。在我国的司法实践中，也有对关键元素进行变更而侵犯保护作品完整权的案件。如《新砭石疗法》一案⑨中，法院认为“对于核心内容的替换”会导致读者的理解与作者所表达的本意产生背离，从而侵犯著作权人的保护作品完整权。如果贯彻这个思路，在先小说著作权人对改编游戏主张保护作品完整权是完全可能的。以《诛仙》及其同名游戏为例，在先小说中男主张小凡和女主陆雪琪之间的爱情历经磨难但最终修成正果，它对故事情节的推进起到了巨大的作用，如果游戏对于这一关系做出大幅改变，就有“替换核心内容”之嫌。

（三） 维权方主张侵权方构成不正当竞争

在现实情况下，在先小说的著作权人（维权方）很少仅仅以著作权侵权为由起诉侵权方，一般会选择一种“双管齐下”的维权模式，即同时主张侵权人的改编行为构成侵犯著作权和不正当竞争。原因有三：一是侵犯著作权的认定主观性很强，如果仅提起著作权侵权诉讼，那么结果存在比较大的不确定性；二是法律的规定也有其模糊性，在著作权法框架下作品元素的保护还有争论；三是作品元素侵权认定未形成统一的明确的认定标准。法律在面对组成元素产生的纠纷时，若仅允许权利人通过著作权法维权是不合理的，因为小说中的很多组成元素无法被著作权法保护，但若因此而拒绝提供任何保护，则明显有悖社会公平。在这样的前提下，反不正当竞争法作为一种补充保护，具有适用灵活的优点，故权利人可以同时提出不正当竞争的主张，这往往会被法官所认可。有法官认为，维权人之所以采取“双管齐下”的维权模式，主要在于两个原因：一是因为维权人认为被告的行为确实侵害了其著作权；二是适用著作权法保护的主张若无法被法院支持，则适用反不正当竞争的主张大多能被法官支持[16]。这种维权模式有一定的合理性，但也并非没有缺点，越来越多的学者、法官都认识到主张反不正当竞争可能存在“滥用”，会导致严重的市场后果[17]。

基于上述原因，北京高院发布了《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》，其第三十条对适用不正当竞争进行了一定的限制⑩。从理论上说，不同的部门法有各自的调整范围，若一个行为受多部法律调整容易陷入司法的混乱，加剧“同案不同判”的现象。如《鬼吹灯》一案中，法院就认为反不正当竞争法应当作为间接的、消极的、兜底的保护，在有专门法进行保护的前提下，不应当再适用反不正当竞争法来保护。笔者认为，对于不能直接包含在法定的不正当竞争行为中的行为，原告需要在清楚总结被告人的行为并结合现有证据的基础上，明确阐明被告人的行为在哪些方面违反诚实信用原则，以便法院可以谨慎地适用反不正当竞争法第二条的一般规定。

诚然，对于维权方而言，主张反不正当竞争是一种有力的“武器”，在小说改编游戏的法律纠纷中起到了巨大的、甚至是决定性的作用。就维权方来说，主张反不正当竞争至少有三大优点：一是反不正当竞争法可以保护著作权无法保护的作品元素，在著作权法“爱莫能助”的情况下，反不正当竞争是维权方为数不多的维权路径之一；二是反不正当竞争法的调整范围比较大，或者说“诚实信用原则”的解释比较灵活，如果维权方能证明侵权方的“恶意”，则维权成功的概率很高；三是依据反不正当竞争法主张权利可以延伸到财产权转移之后，即便游戏创作者在获得授权之后，如果实施了不正当竞争行为，小说著作权人仍然可以根据反不正当竞争法主张权利。

总之，虽然反不正当竞争法的一般条款有被滥用之嫌，但在当下的司法实践中，主张侵权方构成不正当竞争仍然是在先小说著作权人维权最稳妥的补充手段。

四、结语

从目前的司法实践来看，对维权方（通常是在先小说的著作权人）而言，仅采用某种单独的维权主张途径都有可能存在维权失败的风险。而对于改编行为采取多方面的维权主张和“多管齐下”的维权途径，笔者认为有其存在的意义，可以最大范围、最大程度地维护维权方的权利。其基本维权思路为：

第一，考量小说的著作权人是否存在事先的授权。若没有事先授权，维权方则可以首先考虑主张改编权、保护作品完整权，并且要针对所产生争议的改编部分采取不同的策略。如果引起争议的部分可以独立构成作品，则主张以上的著作权侵权没有逻辑上的问题；如果该争议部分不能独立构成作品，则维权方要考虑是否主张被告构成不正当竞争，以起到“补充保护”的作用。

第二，如果小说的著作权人已经授权，则维权方再行主张经济权利（如改编权）一般比较困难。此时维权方可以考虑主张保护作品完整权等人格权，举证改编而成的游戏对于在先小说构成“歪曲、篡改”。在有证据证明被告破坏了市场有序竞争的情况下，维权方也可以考虑主张侵权人构成不正当竞争。

就小说改编游戏这一行为而言，当前对在先小说的某些不构成作品的组成元素进行不经授权的使用、改编而产生纠纷的情况比较多。针对这些纠纷，著作权法不一定能提供保护，成为了维权方的“阿喀琉斯之踵”，这也是很多案件产生争议的重要原因。应当说，面对这一司法困境，中国法院正在实务中努力探索，尝试突破著作权法的一些桎梏，对于某些不能构成作品的元素予以直接保护（比如保护游戏规则等），以期在公共利益和私权之间达到动态的平衡。对于这一发展过程中的维权方式而言，采取本文所述的维权途径有很重要的个人及社会意义：一是维护个人的经济权益，激励社会创造，切实打击著作权侵权行为；二是在社会层面营造一种正能量的“风向”，使得市场的不正当竞争行为受到震慑，维护我国市场的有序竞争。

注释：

①《著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”

②（2014）一中民初字第5146 号判决书。

③（2015）海民（知）初字第32202 号判决书。

④（2011）东民初字第08214 号判决书。

⑤（2014）海民（知）初字第26654 号判决书。

⑥（2016）粤0106 民初12068 号判决书。

⑦（2018）京73 民终425 号判决书。

⑧ 法国Asphalt Jungle Case 1991 案件。

⑨（2015）西民（知）初字第16414 号判决书。

⑩《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第三十条规定：“经营者的被控行为系仅属于侵害他人著作权、商标权、专利权等法律明文规定的权利情形的，不应再适用反不正当竞争法进行调整。”