人工智能软法治理的正当性探析

2020-01-18肖季业

湖北第二师范学院学报 2020年4期

肖季业

(中南财经政法大学法学院，武汉 430073)

人工智能的治理，主要是指通过治理的方式实现人工智能的可控、稳定、持续的发展，以达到造福社会的目的。近年来，人工智能逐渐成为经济发展的重要推动力，但其引发的社会变革问题同样值得注意。对于法学研究者来说，如何立足本学科、探索法治框架下人工智能的治理发展，是需要予以持续关注的课题。尽管目前法学界对于人工智能开展了相当程度的研究，但治理的基础理论一直并不清晰，为治理目标的完成带来了困难，而软法治理理论的兴起，为我们解决这一问题提供了新的思路。

一、软法治理理论的基本内容

软法是从对硬法(即通常意义上所言，由立法机关制定、国家强制力保障实施的国家法)难以独自面对市场经济之反思的基础之上发展而来。作为一个与硬法相对的概念，软法具有不同的特征和功能，围绕软法的争论与研究一直是公法学界，特别是行政法学界研究的热点，而以罗豪才为代表的一批学者系统论述了关于软法的基本理论和实践问题，推动相关研究不断深入发展。

1.定义：从“什么是法”角度探讨

这一角度来看，软法可以被定义为“具备规范人们行为、具有外在约束力、由一定人类共同体制定或认可”三种特征的“非典型意义上的法”。[1]

一是软法理论研究属于实证法学范畴。实证法学，主要是采取“先了解社会,再了解法律”的方法，从实证、而非规范的角度完成对法学理论的建构。[2]软法的出现，是为了填补社会生活中硬法治理的空白之处。我国实践中大量存在的规划、建议等指导性文件，尽管不属于传统意义上的硬法，却在社会治理过程中发挥着重要作用，对权利义务产生影响。面对这些情况，我们需要从现实出发，关注社会中正在发生的软法，从实践中提取理论研究所需的鲜活素材，而不是回避。软法的引入，能够与硬法一起丰富实证法作为“混合法”形态的视野，化解传统法概念法律观过于狭隘、限制实证法承认与研究客观现状的弊病。[3]

二是软法是由一定的共同体所制定的行为规范。较之硬法的制定主体必须是立法机关，软法更为灵活、多元化，其制定主体并非必须是享有立法权的国家立法机关，也可以是各类行业协会、自治组织、自治团体、政党等，而且就成文数量而言，后者占据着更大的比例。此类共同体主要希望通过软法来维护相对稳定的群体关系与秩序，在组织内形成对各成员均具有效力的系统化、规范化制度体系。与硬法类似，软法在共同体内部具有普适性与规范性特征，同时对共同体以及所有成员的行为提供规范性指引，作为组织的准则对成员的行为进行积极或否定评价。从这一角度来看，软法在其适用范围内是权威性的行为规范。另一个值得注意的问题是，抛开国家权力机关(包括立法机关与行政机关)所制定的软法不论，一般而言，其他共同体所制定的各软法之间不存在位阶关系，独立在各自领域发挥作用，彼此呈碎片化、松散化状态。

三是软法具有约束力。正如硬法反映的是国家的意志，软法反映的则是共同体的意志，无论是基于信仰、还是利益，共同体对内以协商民主的方式吸收各个成员的意愿表达，对外以单一主体的方式，具有法律拟制人格，承担法律责任，行使法定权利，作为中间节点实现国家公共权力与各内部成员之间的沟通。软法赖以生存的根基即在于以共同体一致认可的制度化方式确认全体成员的利益诉求。如果缺乏这种对成员意志的表达与维护，共同体的正当性就无法得到成员的认可。因此这种约束力更多的是内部的、自我的约束力，来自于共同体成员对集体价值观的认同、自我的约束、道德情感的好恶等，而并不依赖国家强制力。鉴于其特殊性，对于软法而言，相关法律救济一般不受司法辖制，主要是通过自行商议、调解、仲裁等方式实现。

尽管软法规范的形成方式、成文形式、生效机制等方面具有与硬法不同的特点，借助于法律沟通论的规范性视角，可以发现，软法概念及其研究具有相当程度的正当性，理应与硬法构成后现代治理秩序的重要基础。[4]特别是在面对人工智能这一新鲜而复杂的事务时，软法借助于较高的包容性与灵活性，既能够完善人工智能治理的多主体法律规范问题，也能够实现对人工智能发展的积极推动，保障治理与发展的目标顺利实现。

2.软法出现的原因

人工智能的快速发展应用，不仅促进了相关领域的生产变革，也带来了一定程度的社会风险。例如，不远的将来可能出现的自动驾驶汽车，无疑会成为交通领域的颠覆性变革，但同时，技术的安全问题不容忽视，一旦出现故障，可能所有驾驶系统均遭到影响，这将给公共安全带来巨大的考验。因此，我们有必要事先就予以规范，确保人工智能的谨慎、安全发展，但现阶段受制于多重因素，治理的效果并不理想，主要表现在如下方面：

一是国家治理人工智能的能力不足。人工智能的治理必须以国家的行政体系为核心，但官僚体系在部分情形下封闭、低效导致治理的时效、结果可能并不如人意，由此导致其外在表现为治理能力不足。另外，现代社会市场经济与人工智能的快速发展，推动原有社会结构产生变化，利益主体和利益诉求多元化，国家行政体系在面对这些问题时显得力不从心，社会治理效率有待提高。如何提升人工智能的认知，以实现治理目标，是摆在国家管理者面前的重大难题。社会的法治意识、公民意识开始觉醒，在维护公平正义、保障自由与人权、共享发展成果等多方面对国家的治理能力提出了更高的要求。与此同时，人工智能在事实上“赋权”给各类非政府组织，推动其不断涌现、逐步壮大。

二是人工智能的法律供给不足。法律供给不足表现为我国社会转型期本身对法律供给提出了较高的期望，以及人工智能的特殊性为法律供给带来了一定的难度，具体包括：一方面目前我国正处于逐步实现城镇化的进程之中，社会处于相对不稳定的状态，各类矛盾冲突增多，问题容易复杂化极端化，社会亟需新的规则来调整利益分配、稳定秩序，对法律的需求空前旺盛；另一方面人工智能自身的发展较快，在各个领域的应用不断更新变化，新问题、新情况时有发生，现有法律体系受制于自身以及立法技术的滞后性，难以适应实践中的变化节奏，而新的法律供给不足，进一步加剧了这种困境局面。

三是人工智能对公法重构的需求。人工智能的治理，就发生逻辑而言，应属于公共治理的组成部分。按照罗豪才等人的观点，公共治理模式的产生，是沿袭着“传统国家管理的失灵—公共治理模式的出现—公法变革”这样一条脉络进行的。具体而言，传统国家主义的管理模式无法独自解决内外因合力所导致的弊病，甚至出现社会对其正当性的质疑，危及国家——控制法范式。在这种背景下，公共治理模式适时提出，以政府自我改革、公众广泛参与等方式试图化解危机，“这就要求法律来理性设定公共权力的边界与运作方式,理顺国家与社会、政府与市场的关系,通过规范和监督公共权力来维护和拓展公民权利”，以公法来建构公共治理的新格局也就顺理成章了。[5]反过来，按照“公法变革—公共治理模式—人工智能治理模式”的轨迹，可以发现人工智能治理的关键在于公法变革的推动与保障，但后者尚需要理论与实践的进一步研究。

人工智能的治理，具有其自身的属性与需求，表现为主体的多元性、路径的法治化、场景的复杂化，同时“治理”并不仅仅意味着对人工智能的治理，更是要通过治理，防范可能的风险与问题，实现人工智能发展的公共利益最大化。软法理论同样追求多主体、多方式、法治化的治理，契合了人工智能治理的现实需要，逐渐成为人工智能治理领域的重要理论支撑。

二、软法治理理论对人工智能的回应

传统意义的国家法(硬法)以立法机关制定、国家强制力保障实施为区别于软法的两大特征，但在建设现代化法治的进程中，往往面临着力不从心的问题。例如，尽管立法的程序包括在起草阶段召集专家、向社会公开征询意见，但对社会的呼应、利益诉求的多元化，从实践效果来看，仍然显得回应不足。而随着人工智能的不断发展应用，法律体系所面临的治理难题日趋复杂多样，如果所有问题都依赖于国家强制力为防线，将大大增加法治的实施成本，降低法律的应用效率，同时也违背了现代法律的恪守本性。这种情况下，社会成员也是被动、消极接受法律的安排，人们倾向于拒绝法律的积极性评价，而接受法律的消极性评价。换而言之，人们只愿意不做法律禁止的事务，而不愿意做法律所鼓励的事务，毫无疑问这违背了立法者的原意，导致法律无法在人工智能发展过程中发挥应有的积极作用。

软法侧重于对不同的利益诉求进行整合，以民主的方式将各类社会组织、公民等主体吸收为国家的管理者，尤其是社会共同体组织一定程度上承担了社会某一群体利益代理人的角色，替成员发出声音，寻求利益表达，同时作为个体成员的整体，直接参与到人工智能的治理之中，这契合了人工智能治理模式的民主多元价值取向，顺应社会分工精细化、社会关系复杂化、利益诉求多元化的趋势。成员个体的呼吁人微言轻，难以被主流所察觉，而共同体汇集了相似利益诉求的成员，进行群体意志表达，这样就有了沟通途径，有利于减缓社会转型、人工智能发展时期不满情绪的蔓延，以及矛盾的化解。社会共同体组织一方面代替内部成员向国家公开表达意愿，另一方面一个人只能是一个国家的公民，但可以是多个共同体的成员，相对而言，国家对公民提供的是有限度的利益保障，而共同体组织自身能在国家对公民利益的兜底作用之外，满足成员在特定领域的利益诉求，填补国家功能之不足，满足成员的差异化、个性需求，如进入企业等经济组织满足经济需求；加入政党满足其政治需求；参加居民委员会满足部分自治需求等。对于国家的管理者而言，在分配人工智能发展所带来的利益蛋糕时，由对个人利益诉求的回应转变为对集体利益诉求的回应，显著降低国家治理的难度，有利于国家及时回应公民诉求，调整相关政策，尽可能满足正当需求，维护和保障公民的合法权利。在责任义务方面，个人对国家以公民的身份承担法定义务和责任，共同体组织作为独立法人对国家承担相应责任，如对共同体组织进行注销、罚款等处罚；而个人对组织的责任承担受其身份的影响，部分法律后果则由成员承担，如共同体组织涉及违法犯罪，追究相关人员的法律责任。

值得一提的是，社会共同体组织的目标并非追求个体成员的利益最大化，而是在调和成员利益诉求的基础之上，追求共同体整体的利益最大化——尽管这会不可避免地造成个体成员利益的损失；而在不同的共同体之间，则是互相作为个体，进行利益的妥协与分配，这里一般更多地依赖硬法来实现。

在人工智能逐渐成为国家发展助推器的背景下，行政机关发挥的是核心领导作用，但明显它无法独立承担全部的发展责任，各类企业、经济型组织、学术团体、研究院所等非政府组织，甚至公民个人必然需要参与到人工智能的治理过程之中。同时，人工智能目前尚处于发展阶段，暴露出来的部分法律问题可能并不迫切需要法律参与进来，对人工智能的治理明显无法全部依赖于硬法之上，更多时候需要以一种兼具灵活性、指导性的软法规范开展工作。因而，人工智能治理的法治模式，既是广泛的多主体参与的模式，也是由单一硬法转向软硬兼施的混合法治理模式，这就迫切要求软法不仅作为“法”而发挥自身的“软约束力”,同时也能够借助于某种硬法保障方式或机制发挥“硬”作用，[6]从而与硬法共同成为我国人工智能治理法律体系的组成部分，在治理过程中发挥独特的作用。具体而言，软法理论与人工智能治理的关系主要体现在对传统硬法模式的突破之上，弥补硬法民主之不足。

三、人工智能软法治理的正当性路径

现行法律体系的核心是围绕着人，作为实现对象的。法律规则的设计和实施，也需要社会保持相对稳定性。而人工智能的到来，在诸如隐私权的取舍、机器算法的公正性、数据权力的崛起、政府管控的尺度等问题上对传统法律的根基提出置疑，继而影响到社会的稳定形态。随着人工智能的不断普及，原有的社会行为模式、生产方式、生活秩序开始发生变化，给法律带了诸多困扰。如机器人所引发的道德伦理、侵权责任分配等等，法律需要实现对机器人技术法律属性和法律行为的评价目标，尤其是对机器人的主体性与归责方式。对于现行法律体系而言，这些问题不仅对法律的主、客体概念构成挑战，也影响着法律所依赖的运行模式，换言之，即为现有的行政法律体系无法有效规范人工智能的健康快速发展。人工智能的应对是一项系统庞大的工程，尽管哲学、伦理学、政策学等学科都进行过尝试，但法学，特别是行政法学，因其调整对象的特殊性，必然将通过建立自身学科框架的方式发挥着最为关键的作用，以实现人工智能发展和可控之间的平衡。法学研究者，特别是行政法学研究者，需要加快开展人工智能的规范性研究，构建行政法领域的规范性范式，寻求法律、社会、伦理问题的应对策略，为人工智能的突破发展奠定法律基础。因此，借助于软法视野，研究人工智能及其所引发的风险与法律困境，不仅是解决问题的关键，同时也具有相当程度的理论意义。

一是以软法理论保障人工智能的发展，为治理提供理论支撑和法律依据。随着我国市场经济体制的建立与完善，社会逐渐向公民社会、现代社会转型，与之相对应的是，国家权力(包括立法权与行政权)也逐渐向社会、个体转移，相应的规则体系也必然需要匹配发展，缺乏软法的规范与保障，权力的转移就无法实现，公民社会的社会自治也就无从谈起。另一方面，以公法学、特别是行政法学为生存根基的软法理论，着力解决的一个关键问题就是对寻求行政权力的民主变革与价值，这与人工智能治理所暗含将控制政府权力、推崇权力主体与行为方式的多元化的法治属性是一脉相承的，这决定了软法作为硬法在人工智能治理过程中的重要补充，必然成为人工智能治理的基石。

二是以软法理论寻求规范公权力，实现对权力的控制。相比较而言，人工智能治理对于法律体系是一个全新而又陌生的领域，权力的天然扩张性可能在治理过程中威胁公共利益或者公民个人的合法权益，软法的适时出现意味着在硬法之外，我们有了解决这一问题的更多选择。软法理论的发展推进并赋予社会组织(共同体)以公共权力，这一权力本质上分享了行政机关对公共事务的管理权，社会权力的崛起摆脱了传统硬法赋予权力的模式。不受限制的权力存在着滥用的可能，给人工智能的治理模带来不必要的风险，由硬法负责管控和限制社会权力的效果可能存在疑问，容易陷入到“法管一切”的恶性循环之中，因此，要想实现对社会权力的监管，防止权力的滥用与内部专制，还是应该从社会权力的渊源寻找，由软法在赋权的同时，增设相对应的预防、管控、责任追究机制，确保“有权必有责”的落实。而对既有的政府行政权力的监督，则主要是依赖于民主的全过程实现：在法律规范的制定阶段，吸收不同的利益诉求，最终的制度即为各方自身的意愿表达；在法律实施的阶段，更多的运用柔性的机制——以情感、道德、利益等方式鼓励、指引人们的自愿、主动服从，而非国家的强制力。社会各类组织和公民等各主体既是软法规范的制定者，也是执行者、适用者，在治理过程的直接参与，提高了多方全过程的参与度和接受度，这种更为公开、透明的机制，契合人工智能治理的民主要求，能够对权力带来更有实效的制约和震慑，有效减少权力主体的暗箱操作，缩小寻租空间。

而人工智能治理模式对软法理论的导向作用，主要体现在其治理实践为软法的理论研究提供了鲜活的样本素材，减少软法中民主被滥用的风险，从而进一步推动软法理论的现实生命力和实践应用。