论谅解备忘录的法律性质和法律效力

李程呈

（云南大学法学院，昆明 650500）

一 谅解备忘录的概念

明确界定概念是理论研究的逻辑起点。正如黑格尔所言，思想和科学的洞见，只有通过准确把握概念才能得以实现。[1]因此，要对谅解备忘录进行研究，首先就应该明确它的概念。

谅解备忘录，英文为memorandum of understanding，简称MOU，顾名思义，是指将谈判的结果写成记录, 说明彼此对某一问题已取得某种程度的理解与谅解并加以阐释, 以备将来或许要进一步谈判时的根据或参考。[2]37-40谅解备忘录常作为记录或辅助性、补充性文书在商务活动以及国际性事务中得以使用。本文研究对象是国际性文书而非商务文书的谅解备忘录。

（一）《维也纳条约法公约》的相关规定

《维也纳条约法公约》（以下简称“《条约法公约》”）并没有直接对谅解备忘录这一法律文件的概念以及其法律性质和法律效力明确规定，但结合《条约法公约》第二条“称‘条约’者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内， 亦不论其特定名称如何；”和第三条 “不属本公约范围之国际协定……并不影响：(a)此类协定之法律力”等规定，可以表明《条约法公约》的态度：一方面，虽然《条约法公约》只规范国家之间所缔结的书面协定，但其他国际法主体之间所缔结的书面与非书面的协定仍然是条约，同样具有法律约束力，只是其不属于该公约调整范围而已。另一方面，条约的名称为何不重要，条约的性质并不受其影响。因此，虽然《条约法公约》既没有明确对谅解备忘录进行明确界定，也没有明确表明谅解备忘录是否是条约，但它同样也没有否定其作为条约的可能性。

（二）国际法委员会的看法

对于条约这一概念，有广义和狭义两个不同的理解。对于后者，通常仅仅是指以“条约（Treaty）”为特定名称的国际协定。而前者而言，正如国际法委员会研究“术语的使用时”所评论的，“条约”一词，作为一个通用术语，涵盖了国家之间所缔结的所有形式的书面国际协定。

在国际条约实践中，常用的条约名称主要包括条约、公约、规约、协定等。此外，还有一些比较特殊的名称，如宣言、联合公报、谅解备忘录等。虽然在某种意义上，“条约”一词仅仅意味着单一的正式文书，但是同样存在一些国际协定，如换文，它并不是单一的正式文书，但它同样也是受条约法支配的国际协议。如“宣言”“协定”、“临时协议”等名称，其实既可以适用于正式协议，也可以适用于不太正式的协议。同样，日常所使用的一些协定的名称，如“商事议事录”或“谅解备忘录”，它们可能显得不那么正式，但无疑也是受条约法约束的协定。[3]而且如“商事议事录”或“谅解备忘录”等特殊的名称在实践中大量存在，甚至可能比其他名称更加常见。[4]

谅解备忘录是一种相当特殊的名称，这种国际法文件有时会使人迷惑，甚至会引发争议。因为采用这种名称的国际文书通常不构成条约，但有时也会构成条约，其法律性质和法律效力需要在实践中结合具体情况具体分析。

（三）学者的观点

对于谅解备忘录的定义，学界并没有达成完全一致的共识，不同的学者对此提出了各自的看法。如：

周生乐在《合同、协议、备忘录与意向书的法律效力》一文中对备忘录以及其法律效力进行了探讨，认为备忘录，顾名思义，乃记录彼此会谈的内容与结果，以备将来查考。一般在法律上没有拘束力，但在实际运用上，也有四种情况，具体包括记录性的、确认性的、理解性的、外交文件及其他，其性质各异。[2]39-40本文所研究的谅解备忘录仅仅指周生乐学者所提到的第四种而已，即国际法主体之间处理各种事务所使用的文件。

学者李浩培在《条约法概论》一书中写道：“谅解备忘录是处理较小事项的条约，如1963年6月20日《美苏关于建立直接通讯联络的谅解备忘录》。”谅解备忘录是一个经常会引起误会的称谓，这一名称早期只被用来指代没有法律约束力的文件，[5]]17但自二战以来，谅解备忘录越来越多地被用于两个或多个国家之间缔结的非正式的法律协定，[6]在一些国家法律实践中，谅解备忘录甚至被作为条约的名称而进行使用。正如学者安托尼·奥斯特所言，谅解备忘录即谅解录（MOU）一词系指一种没有法律约束力的文书，但是有时人们会发现一项条约被称为谅解备忘录。[7]21

结合官方以及各学者的观点，笔者认为，所谓谅解备忘录（memorandum of understanding）是指两个及其以上的国际法主体在处理各项国际事务中所缔结的不具有法律约束力的文书，但由于其具有保密性、易于签订和修正的特点，越来越多的国家在实践中使用谅解备忘录来处理国际事务，甚至将其作为条约使用。

二 国家的实践

（一）各国实践

不少国家在实践中也大量使用谅解备忘录，这些谅解备忘录既有包括多边的也有包括双边的。其中：多边谅解备忘录有《英联邦秘书处协定备忘录》《小水电国际标准合作谅解备忘录》等；双边谅解备忘录有《俄罗斯—美国伙伴与友谊关系宪章》《中华人民共和国生态环境部与塔吉克斯坦共和国政府环境保护委员会合作谅解备忘录》等。

1.英联邦国家。属于英联邦54个成员国倾向于利用双边或多边的谅解录来安排事项，即使在其他国家可能选择使用条约来处理类似事项的情况下也是如此。如英联邦秘书处正是以签订名为“同意备忘录”的谅解录的形式所设立的。

以英国为例，谅解备忘录已经在绝大多数国际关系领域如合作防卫、通讯、交通运输等领域中得以适用。英国在安排与其他国家合作防卫、援助计划以及航空运输等众多国际性事项时，都以谅解备忘录的形式进行处理。在大多情况下，谅解备忘录作为条约补充部分的身份得以出现，可以说几乎在英国所签订的所有双边航空运输协定中都附有一个或多个谅解录，而且也通常作为具有保密性的文件被积极对待。

2.美国。研究美国的实践是非常有价值的，因为美国在实践中大量使用谅解备忘录来处理国际性以及国内性事务。在美国各个政府官网中可以轻易地查找和下载到各项公开的谅解备忘录，为了规范以及便利谅解备忘录的使用，美国在其政府网上还提供了许多谅解备忘录的使用要求和范本。

《美国联邦条例》规定，根据《判例法令》，每项“国际协定”在其生效的60天内将文本提交国会，并且每年都必须予以公布。美国宪法也规定，所有条约必须提交国会进行批准，所以按照法令规定需要提交国会的“国际协定”明显不包括条约，而且《判例法令》还将那些公开披露会危害国家安全的“国际协定”排除于外，由于根据《联合国宪章》规定，美国所签订的条约都必须进行登记，因此这种安排或许所指向的就是那些秘密的谅解备忘录。

与此同时，在具体的法律实践中，美国或至少是美国的有些机构，似乎将与其他国家所签订谅解备忘录中，仅仅认为是谅解备忘录文件也视为条约，这或许与美国将条约称为“谅解备忘录”的倾向或习惯有关。这导致了有些明显仅仅属于谅解备忘录的文件被当作条约，有的还进行登记。如美国第15空军飞行基地、夏威夷空军基地与英国皇家空军希克汉支队之间于1981年以协定的形式所签订的文书，但该文书没有表明是代表美英两个政府，也不是由政府或政府部门所制定的，而是由美国基地司令官与英国皇家空军的一位巡视官所签署，而且该文书中明确引用了美国联邦法律，并将当事双方称作“东道主”与“承租方”。显然该文书是根据美国国内法所签订的合同，是没有法律约束力的谅解备忘录，但是美国却将该文书作为了条约，并将其进行登记。

3.中国。我国“一带一路”建设以政策相通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通为五大合作内容。其中政策相通是推动“一带一路”建设的首要基础，为促进政策相通，我国与其他参与“一带一路”建设的国家签订了大量的双边或多边的合作文书。截至2019年4月30日，中国已同131个国家和30个国际组织签署了187份共建“一带一路”合作文书，[8]其中大量使用的是谅解备忘录这种形式。

在“一带一路”官网上，笔者下载到了我国分别与波兰、匈牙利为推动“一带一路”建设所签订的谅解备忘录。两份文书的具体规定和表述有些许差别，但主要规定了合作目标、合作内容、合作机制等实体性内容以及分歧解决、修改、生效与终止等程序性事项，并且都在条文中明确规定了文书的法律地位。其中，中国与波兰为推进“一带一路”建设所签订的谅解备忘录第四条“法律地位”中明确规定：“本谅解备忘录不具有法律约束力，不影响中华人民共和国和破裂共和国在其他条约项下或作为有关国际组织成员所承担的权利与义务。”中国与匈牙利政府为推进“一带一路”建设所签订的谅解备忘录第七条“其他条款”中规定：“本谅解备忘录不构成双方间的一项国际性条约，仅表达双方在推动‘一带一路’倡议方面的共同意愿。”这两个文书都在条文之中明确规定了该文书并不是条约，也没有法律约束力，只是两国政府在推进“一带一路”建设方面所达成的政治共识或共同意愿。

(二)使用谅解备忘录而非条约的特点

1.保密性。不同于条约公开性特点，谅解备忘录呈现了明显的保密性。根据《联合国宪章》第102条规定，所有联合国成员国都负有向联合国秘书处进行条约登记的义务，为了方便条约登记的这一具体工作，联合国大会以决议的方式通过了《条约和国际协定的登记和公布规则》，作为宪章第102条的具体实施细则[4]以及条约和其他国际协定的登记和公布的具体程序性规定。

正因为谅解备忘录的缔约国而不同条约的缔约国那般具有进行登记和公布的义务，越来越多的国家倾向于选择谅解备忘录而非条约来处理国际事务，正如英国和美国之间大多合作防务计划都是以谅解备忘录的形式所进行的。

2.便于缔结，形式自由。条约的缔结是一个严肃的，也是一个非常繁琐的过程。需要根据国内法规规定被赋予缔约权的具体机构以及其人员，持全权证书代表具有缔约能力的国际法主体参与到条约缔结的整个过程之中。从广义上讲，条约的缔结是指条约借以成立的一整套程序，[9]包括约文准备和缔约各方同意承受条约约束两大部分。条约的缔结程序十分复杂，约文的形式也非常严格，而且一旦条约生效，各缔约国须根据有约必守的原则，认真履行条约义务。因此，各谈判国都十分小心谨慎，认真权衡利弊。一个条约的缔结乃至生效往往需要耗费大量的时间和资源，还有不少谈判国出于各种考量最终并不同意承受条约的约束。

谅解备忘录由于其缔结程序更加简便、形式也更加自由的优势，得到了越来越多国家的青睐，尤其是对于那些更加注重专业性、技术性，但并不那么重要的事项，国家更愿意以此种形式进行安排。

3.易于修订。所谓条约的修订是指条约的缔约国变更、增加或者删除条约的规定的行为。根据1969年《条约法公约》规定，条约的修订包括修正和修改两种：其中修正是指在所有当事国之间进行，修订后的条约对所有当事国生效。而修改则是指仅在若干当事国之间进行，修订后的条约也仅对这若干当事国生效。条约的修订规则也历经了历史的变革，在二战之前，传统的修订规则要求条约的修订需经过全体当事国的同意才能产生效力。但这种规则过于僵化死板，容易导致部分国家滥用这种权利阻碍条约的更新，因此日益受到批评。正如国际法委员的评论，现今拥有较多当事国的多边条约日渐增多，使得把修正限定在原条约所有当事国一致同意才能使修正案生效变得事实上的不可能。[10]

条约的修订比较烦琐，程序也比较复杂。谅解备忘录本身不是条约，其修订相对于条约来说，也简单易行得多。对于两个国家之间的如联合防卫、航空运输协定等技术性、专业性的文书，并且经常需要变更升级的事宜，使用谅解备忘录的形式或许显得更加合适。这也是实践之中，国家针对这类事宜倾向使用谅解备忘录而非条约的原因。

三 谅解备忘录的法律性质

（一）谅解备忘录是不是条约

关于谅解备忘录是不是条约? 学者克拉伯茨有自己独特的见解，认为国家之间缔结的每一项“协定”都具有规范性质（它以此性质试图影响将来的行为），而并不是为了从属于另一法律体系（如国内法）而制定的，每一项这样的协定就是一项条约。[7]46并进一步认为区分谅解备忘录和条约毫无意义，因为二者是相同的，它们都是国家间的协定。但事实上，一旦实践情况对这种理论进行检验时，就会发现当国家意图制定一项没有法律约束力的文书时，它会使用大量的措施表明其力图甚至会在文书中明确规定该文书没有法律约束力，因此国家之间所缔结的协定并不如克拉伯茨所认为的都具有规范性质。此与同时，克拉伯茨还认为国家使用谅解备忘录的情况既不广泛、使用时的态度也不明确，但事实上也并非如此。学者克拉伯茨的理论，尽管能够启发思维，但其与实践情况还有着不小的差距。

谅解备忘录原则上并不是条约，但是实践中也存在将谅解备忘录作为一项条约的名称而使用的现实情况。因此，在实践中要判断某一个具体的谅解备忘录是否是条约，需要结合缔结该谅解备忘录时使用的措辞、文书的具体内容、有关法律地位的明文规定，以及缔结时的具体情形和制定者缔结之后的行为等来进行综合判断。

1.措辞。在实践中，在缔结文书时，如果各缔约国倾向缔结一项有法律约束力的文书，会有意识地使用诸如“应该”“必须”“权利”“义务”“生效”“有法律约束力”等措辞。如果各缔约国倾向缔结一项没有法律约束力的文书，则会避免使用以上这些确切的词汇，而更多地使用“可以”“能够”等措辞。

2.文书具体的内容。通常仅凭文书的内容并不能确定其法律地位，因为就同一个事项既可以用条约也可以用谅解备忘录来处理。但是如果就某一项具体的文书而言，当该文书有关争端解决的条款中规定了强制性的争端解决机制，在这种情况下，若仍然推定当事方想要缔结一项没有法律约束力的文件，便很难令人信服，而且就算文书没有此种能够帮助直接进行法律地位判断的规定，文书内容本身也是判断文书法律地位的一项重要的因素。

3.关于地位的明文规定。为了减少争议，避免争端，越来越多的国家在使用谅解备忘录时，明文规定该文书的法律地位，如1990年《巴黎欧洲安全与合作宪章》规定：“该文件不适合于根据《联合国宪章》规定进行登记。”1992年美国与中国所签订的保护知识产权的谅解备忘录，该文书明确表明两国政府仅仅“达成了一项谅解”。2015年中国政府与波兰政府为推动“一带一路”建设所签订的谅解备忘录，规定:“本谅解备忘录不具有法律约束力。”

4.缔结时的情形以及制定者缔结之后的行为。如若措辞、文书的内容、关于地位的明文规定等都不足以判定该谅解备忘录的法律地位，那就要结合文书缔结时的情形以及制定者缔结之后的行为是否进行了登记等进行考量。

原则上联合国秘书处会核查一项提交给他们登记的文书在表面上是否构成一项条约，有时也会拒绝登记。[11]但事实上，在联合国秘书处登记的一个文书是否构成条约，秘书处并无权判定。[4]395尽管绝大多数进行登记的文书是条约，事实上，也有少数一般仅仅被认为是谅解备忘录的文书也进行登记。登记这一行为也不会改变文书本身的法律地位。对于并不是作为条约使用的谅解备忘录，即使对它进行了登记，也不赋予该文书以条约的地位。相反，当谅解备忘录作为条约而使用时，即使未在秘书处进行登记，也不影响其作为条约的地位。

（二）谅解备忘录是不是“软法”

这是一个不容易回答的问题，因为没有任何协定自称为“软法”，或实际上根本不存在这样一种独特的法律渊源。[12]

在学理上，所谓的国际软法主要是指那些缺乏法律约束力，但又能产生特定法律效果的国际规范。正如佛兰西奥尼所言，国际软法无法产生可以执行的权利和义务，但又可以产生一定的法律效果。[13]在国际实践中，国际软法主要是国际组织的大会机关所订立并公布的一些名为宣言、原则、方案等文件，这些文件通常规定有关经济、社会、文化以及环境等领域的规范，这些文件虽然并没有直接的法律约束力，却可以产生一定的法律效果。这些文件在一定程度上能够有效地引导甚至规范整个国际社会的行为，有利于更好地维护世界和平，促进经济社会健康发展，有利于环境保护。如《世界人权宣言》《关于环境与发展的里约热内卢宣言》就是典型的国际软法，虽然它们没有法律约束力，但是在相当程度上得到了国际社会的认可和遵守，在各自的领域内都作出了巨大的贡献。如《世界人权宣言》的一些条款更是成为了之后不少人权条约的规定，这些条款相应地也具有了直接的法律约束力。

当一项谅解备忘录作为条约使用，具有法律约束力时，其显然不属于软法规范。当一项谅解备忘录仅仅是意图制定规制某一或某些具体事项，但没有法律约束力的协定，无论其是双边的还是多边的，但都只是普通的谅解备忘录，并不是国际软法。当一项谅解备忘录本身没有直接的法律约束力，并且是力图制定一项多边的、广为公布的普遍性文件时，其属于国际软法。

四 谅解备忘录的法律效力

（一）使用谅解备忘录的危险

在研究谅解备忘录的法律效力之前，我们先探讨不当使用谅解备忘录可能导致的危险。

1.产生有关法律地位的分歧。如果关于一项文书的法律地位持有不同的观点，这是一个相当棘手的问题，这种有关文书法律地位的分歧，更多出现在双边文件的情况下。这种分歧既可能出现在文书生效之前，如起草或者是签字的阶段，又可能出现在文书生效之后，甚至在文件执行过程中出现争端才表现出来。

当谅解备忘录作为条约的辅助性、附属性文件而进行使用时， 容易出现一些问题，尤其是当谅解备忘录中规定了一些旨在修订条约内容或与条约内容不太一致的条款时，更容易出现问题。因此，有学者认为，该谅解备忘录应该视作对条约内容的修改。使用谅解备忘录来修改条约内容的做法本身就存在一定风险，因为关于谅解备忘录的法律效力本来就容易出现争议，由此可能会引发新的争议，进一步导致条约内容的不准确。

2.被认为不如遵守条约重要。正因为谅解备忘录没有法律约束力，以及其形式自由、易于缔结和修订的特点，使得一些当事方在遵守谅解备忘录时不如遵守条约那般认真。但是这种做法并不合适，虽然因为谅解备忘录没有直接的法律约束力，不履行或者不认真地履行谅解备忘录的相关规定，一般不会引起什么法律后果。但是这并不意味着国家在政治上或道义上可随意轻视它们。因为这种态度不仅不光彩，而且可能导致损害性的政治反应。[14]

3.起草不够细心。同样因为谅解备忘录没有法律约束力，一些谅解备忘录的当事方在起草过程中不如在条约起草时那般认真，那般小心谨慎。事实上，即使该文书没有直接的法律约束力，仅有政治上或者是道义上的约束力，在起草时仍然应该认真谨慎，仔细地斟酌每一个遣词用语。尤其是该谅解备忘录作为条约的辅助性文件进行使用时，或者是缔约方明确规定该谅解备忘录具有法律约束力时，更是要小心谨慎。根据各国国内法的相关规定，不一定由外交部负责所有谅解备忘录的起草工作，有一些谅解备忘录或许是由工作对口的其他政府部门负责，在其他部分负责起草谅解备忘录时，要求将草案提交外交部进行审核，或许会更加安全。

4.查找困难。不同于条约都需要进行公布，谅解备忘录最大的特点就是保密性，而因保密性这一特点，使得谅解备忘录不便于公众甚至当事方的查找，谅解备忘录非常容易“丢失”。针对这一情况，或许各个国家应该更重视谅解备忘录的保存工作，为其所缔结的每一项谅解备忘录准备一份备份，并将其进行妥善保管。

（二）谅解备忘录可能的法律后果

1.有约必守。原则上，谅解备忘录并没有法律约束力，但实践中也存在一些不同的做法。为了避免谅解备忘录的法律地位产生争议，越来越多的国际法主体在适用谅解备忘录是明文规定该谅解录是否具有法律约束力。当某具体的谅解备忘录明文规定其具有法律约束力，又当其根据文书规定的时间和条件正式生效之后，不论是根据1969年《条约法公约》，抑或是根据《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》，还是根据有约必守和善意履行原则，各缔约国都应该严格遵守文书规定，认真行使权利和履行义务。

2.禁止反言。正如前述一直所讨论，由于谅解备忘录没有法律约束力，一般而言，当事方不履行或不认真履行谅解备忘录的规定且不必承担相应的法律责任，只是会在政治或者道义领域造成一些不良的负面影响，如其他当事方和整个国际社会对其的谴责和负面评价，其他当事方或许还会对其进行报复行为。那么当一方当事人违反谅解备忘录的规定，除了在政治或道德领域产生影响以外，是否也会产生一些法律效果呢？正如一个国家的单方行为和单方声明，在国际法上可能会产生一定的法律效果一般，当事方违反谅解备忘录的规定时也是如此，这主要源自禁止反言的国际法原则。禁止反言是在善意履行的基础之上逐渐发展起来的。目前，国际法领域的禁止反言概念和范围还没有完全得以确定，但一般可以理解为当一个国家作出明确声明之后，另一国出于对于声明的信赖作出了行动，甚至因此受到了损害时，作出声明的国家不得肆意撤回其声明。而且事实上，当事国花了许多时间、精力与物力去谈判、起草，并最终以谅解备忘录的方式去处理一些国际事务时，即使这一文书明确规定没有国际法上的约束力，也很难否认当事国希望该事项作出对双方或多方具有一定约束与限制的意图。

五 结语

作为国际性文书的谅解备忘录通常是指两个及其以上的国际法主体在处理各项国际事务中所缔结的不具有法律约束力的文书。保密性、形式自由、易于修正、无须得到一国立法机关的批准等特点，使其逐渐得到了各国的青睐。对于谅解备忘录的法律性质和效力，在学理和实务这两个领域中都存在着不同的理解，这种不同的理解有时甚至会进一步带来争议和纠纷，为了避免争议和纠纷，建议各国在使用这一文书时，最好把该文书的法律地位进行明文规定。一项条约（它创设法律权利与义务）与一项谅解录（它并不创设法律权利与义务，但在某些情况下有法律后果）之间的区别可能显得相当微妙，但在法律与外交中，这种微妙确是必然的。[7]50谅解备忘录不当使用会造成不良影响，但当其使用得当时并不会产生任何危害，而且为国际法主体处理国际性事务提供了更多的选择。