行政约谈法治化探究——基于食品安全监管的视角

付凯晨

(中南民族大学 法学院,武汉 430074)

一、行政约谈及其特点

从广义角度讲，行政约谈既有属于内部行政行为的上下级行政机关之间的约谈，也有属于行政机关针对行政相对人的约谈。但后者最容易陷入法律监管“盲区”，笔者在此主要针对能够体现行政主体与行政相对人之间的典型行政法律关系进行研究。

行政约谈是指行政机关根据行政管理活动的需要，针对行政相对人所进行的宣传、协商、指导、调查、警告、纠正违法等活动，是行政机关履行监管职责的手段和措施之一。[1]

行政约谈以其操作方便、程序简洁、灵活多样的特点，非强制性、柔性执法的方式，日益受到各级行政执法部门的青睐而成为普遍采用的执法方式。其方便灵活、程序简洁的特点利于提高行政效率；其柔性执法的特征符合构建法治政府、服务型政府等现代执政理念；其通过行政机关与行政相对人约谈沟通、学习政策法规、对社会组织运行中存在的问题予以纠正并规范的方法，易于行政相对人接受而形成合意，迎合了公民参与行政的需求。[2]因而行政约谈制度的迅猛发展有其内在合理性，具有较大的潜在发展空间与功效优势。近年来，行政约谈成为食品安全监管领域常用执法方式之一。

二、行政约谈在食品监管实践中的运用与发展

民以食为天，食以安为先。当前，食品安全存在着许多问题，比如食品添加剂使用不规范、在食品中添加非食用物质、微生物和重金属污染、农兽药残留超标、制假售假时有发生，与此同时食品安全也受到环境污染的影响。从农田到餐桌，食品安全问题引起党中央、国务院高度重视，市场监管总局成立以来，就把这项工作作为工作的重中之重。对食品安全用“四个最严”确保人民群众“舌尖上的安全”。[3]

如何采取有效措施实行食品安全“四个最严”？我们从食品安全监管出台的政策法规来看行政约谈运用在食品安全监管领域的发展历程：国家食药总局于2010年发布《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》，①率先在国家层面初步确立了约谈制度。2015年修订通过的《食品安全法》明确规定了约谈方式。②基于此，各级地方政府及其食品药品监督管理部门陆续出台了专门的约谈规定。行政约谈在我国食品安全监管实践中得到越来越频繁的应用。例如，2013年1月下旬，为充分发挥行政指导职能，引导辖区大中型食品批发零售经营者规范经营行为，落实食品安全自律管理制度，武汉市工商行政管理局东西湖分局先后2次开展食品安全集中约谈会，重点对辖区大中型连锁超市、集贸市场、专业性食品批发市场及品牌专卖店等食品批发零售经营者进行约谈，预防食品安全风险。2016年“3·15”晚会曝光“饿了么”网络订餐平台未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证等问题，上海市食药监局立即采取行动，紧急约谈“饿了么”相关负责人。[4]长春知名连锁面包店米旗面包，宣称面包糕点皆为“新鲜出炉”，不售隔夜货。2019年3月19日，长春米旗被曝光售卖“隔夜面包”，长春市米旗食品有限公司负责人因此受到长春市食药监局约谈。[5]近年来，在食品安全监管工作中，行政约谈运用频次屡创新高。

行政约谈为何能在食品安全监管实践中频繁运用？其一，行政约谈是提高行政效率的重要保障。较之行政强制、行政处罚而言，行政约谈在程序上更简易，同时行政约谈的可诉性在法律上并不十分明确，故而行政相对人在约谈后复议或者提起诉讼的可能性也更小。总的来说，行政机关实施约谈的成本比较低，正因如此，行政机关也青睐用行政约谈应对传统行政手段不太好解决的问题的规制任务。其二，行政约谈更适合应对突发事件回应社会关切，特别是经媒体曝光而迅速发酵的公共事件。运用行政约谈方式可以让行政机关在较短时间内采取及时有效的措施，若按传统法律程序的处置方式，则耗时长，起不到立竿见影的效果，无法回应突发的食品安全事件，平息社会舆论。其三，行政约谈有助于实现政府、管理对象(食品生产经营者)的角色转变与形塑。以增强管理对象(食品生产经营者)责任主体意识和能力为前提的行政约谈，让管理对象(食品生产经营者)担负起治理主体角色，通过谈判和协商方式贯彻实施政令。其四，行政约谈可化解生产经营者与消费者之间的矛盾，协调关系，利于纠纷自行和解。生产经营者与消费者就投诉的某问题进行约谈，努力促进维权工作向预防式、互动式、前瞻性、多向度发展，营造管理者、经营者、消费者“多赢”局面。[6]其五，行政约谈能对生产经营监管过程中发现的不良行为提前预警和介入。预警监管过程中发现的隐患，责令停止、改正生产经营者明显不当或潜在违法行为，防患于未然，而非等到违法行为既成事实再进行行政处罚。其六，行政约谈能有效促进被发现的食品安全问题和风险隐患的整改落实，实施信用惩戒，倒逼食品生产经营者落实主体责任。其七，行政约谈提供行政机关与生产经营者协商、交换意见的互动平台。开门纳谏的同时亦能宣传政策法规，达到提高监管水平和促进合法合规经营的目的，相得益彰。

三、行政约谈在食品监管实践中存在的困境

无可否认，行政约谈在食品安全监管实践中取得了显著成效，大有裨益，但任何规制方式都有其局限性，不是“万灵丹”，行政约谈在应对纷繁复杂的食品安全监管规制任务实践中也呈现出诸多问题。

(一)约谈主体的层级定位不一

行政约谈的主体为拥有行政职权的行政机关，约谈的对象为行政相对人。各级市场监管部门肩负着监管食品安的责任，是约谈食品生产经营者的行政机关。《北京市食品安全条例》第 46 条：“食品安全监督管理部门应当依法履行食品安全监督管理职责，加强对食品和食用农产品生产经营者的日常监督检查，如实记录监督检查情况和处理结果，对存在食品安全风险隐患的生产经营单位主要负责人可以采取约谈的方式予以警示。”③就目前各地食品安全约谈的现状来看，约谈主体可以是省、市、区级的市场监管局，也可以是基层监管所。我国对行政约谈主体资格层级没有具体的规定，这使得行政约谈的法律地位不明确，削弱了其效力，也不利于该制度的健康发展。

(二)约谈的范围没有制度规范

行政约谈对于食品安全监管的作用空间并非是完全没有限度的。行政约谈大多情况下是监管部门以非强制性的方式引导生产经营者规范自身行为。其通常用于违法行为比较轻微，存在食品安全隐患，监管部门认为如不加以干预会损害消费者利益或者公共利益这类情况。行政约谈在一定情况下很有效，但并非“万灵药”。因此，为行政约谈设定明确且合理的适用范围对于约谈充分发挥其应有的作用是大有裨益的。监管部门需在确定约谈适用范围时加以综合考量，需要明确哪些情形不适用。比如，食品生产经营者在生产销售食品时非法添加非食用物质，已造成群体性伤害，其生产经营行为已涉嫌触犯法律法规规定的，则应在查实后严格依法依规进行处罚，而不能简单采用行政约谈仅作警示、告诫、规范生产经营行为处理。从依法行政的纪律要求来讲，需要防范试图用行政约谈取代行政处罚，以形式作为掩盖事实不作为，用承受轻微行政处分之法妄图逃脱司法追究这样的行为。此外，行政约谈一定程度上还取决于食品生产经营者主观层面的守法意愿和守法能力。否则，也达不到行政约谈的既定目的，失去约谈的意义。再者，行政约谈不是“万能钥匙”，动辄运用约谈方式处理一切食品安全问题已显随意性及过度化与异化之端倪，需防止约谈适用范围不当、权力滥用的问题，如此，亦不是约谈制度设立的初衷。

(三)约谈的程序没有统一规范

受约谈制度设计层级和法治化水平不尽一致的影响，目前对食品安全监管进行行政约谈程序不规范、不统一等现象较为突出。2015年9月新修订的《食品安全法》第114条：“食品生产经营过程中存在食品安全隐患，未及时采取措施消除的，县级以上人民政府食品药品监督管理部门可以对食品生产经营者的法定代表人或者主要负责人进行责任约谈。”④但对何种情况下可以或必须实施行政约谈？没有明确的约谈启动机制和程序规定。各地对行政约谈事前的通知，事中的意见交流，事后的记录等一系列程序都缺乏统一的规定。没有对约谈的时间、地点、步骤、备案、评估、救济等各个环节进行详细的规定。如国家食品药品监督管理总局《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》(国食药监食[2010]485号文)⑤，仅就行政约谈的范围、内容、权限等作了规定，却没有对相关程序方面作出规定。缺乏程序，行政机关容易出于部门利益考虑而组织约谈，很可能因维护本部门利益滥用行政约谈，这种滥用行政权力的行为容易产生恶劣影响甚至滋生腐败行为，从而影响其他行政部门正确行使职权，且损害了行政相对人或者第三方权益，因此加强对行政机关在约谈中的监督是有必要的。程序的缺位不仅仅是一个法律问题，而且直接影响到约谈的成效。要服务于行政约谈实效性建设，没有统一规范的约谈程序，与“做无用功”无异。

(四)约谈的内容没有相应要求

从相关规范与实践情况来看，食品安全行政约谈的内容亦没有相应要求。约谈内容因待解决的食品安全问题而异，包括:通报违法违规事实并分析其原因，协调纠纷双方达成和解，告知整改的内容和期限，在决策过程中听取有关方面的意见，督促履行食品安全主体责任，其他应约谈的内容等。可归纳为：通报情况、违法预警、执法和解、督办处罚、纠纷调解、决策参谋等类型，[7]这些均可成为约谈的主题内容，但主基调依旧是警示和告诫，惩戒和督办，尚未真正打破关系对立的固有观念。至于谈什么？怎么谈？以什么样的方式谈？约谈双方如何协商？约谈达到什么预期效果？各地规定与要求不一而论，约谈容易谈而无果，仅仅成为完成公务的痕迹记载和执行规制任务的一种形式，这会严重妨碍约谈制度功能的发挥。

(五)监督和救济机制有待完善

从权利保障与权力监督的需要来看，现行有关食品安全行政约谈方面的规定几乎都是规章与地方性法规，缺乏统一法律规定，食品安全监管机关对约谈的时间、地点、事项等具体事宜享有单方面充分的自由裁量权。由于自由裁量的过度运用、行政权的滥用与正常行使行政权力之间的界限并不十分明确，实践中不易把握，难以避免“以谈代罚”，导致行政权滥用。若行政执法人员在约谈过程中出现过错，而这种行为由于约谈监督机制的缺位又不易被有关监督机关有效监管，因而在实践运用中约谈的任意性难以得到限制，会给相对人造成利益损害，不利于行政相对人的权利保障。

(六)缺少高位阶的法律指导和规范

从立法的层面来看，缺少上位立法。对于食品安全监管的行政约谈，目前仅有《食品安全法》第114条作了简要的概括性规定。此外，绝大多数是以规范性文件为主，呈现出位阶过低的现实状况。散见于各地的，大多是以通知、意见、办法的形式予以传达。如《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》、《广东省食品药品监督管理局食品药品生产经营单位责任约谈办法》等，而法律中则缺少相关规范。迄今为止，尚无一部高位阶的法规对行政约谈的适用主体、适用范围、约谈内容、法定程序、事后监督等作出具体详细的规定，缺少高位阶的法律来指导和规范行政约谈这一新兴行政行为，这使得行政约谈在合法性上遭到质疑，也不利于行政约谈的功能定位与制度建构。

四、行政约谈在食品监管实践中的制度建构

上文对行政约谈在食品监管实践中存在困境的分析，有助于明晰在整个食品安全监管体系中行政约谈的功能及存在的症结，还能为行政约谈制度的设计提供指引。从约谈的主体、程序、适用范围如何设置，开设怎样的监督救济渠道，约谈内容谈什么？怎样进行行政约谈制度建构使约谈制度能够合法有效运行并实现预设的目标？这是下文需要回应的问题。

(一)统一行政约谈立法

相较于传统行政手段而言，行政约谈在运用上有更高的自由度，有其独特的优势，但也因其自由裁量的适度性难以衡量，更少的限制，致使约谈具有行为任意性和结果不安定性以至于具备了强制性的惩罚因素，不能嗜之若饴。在立法上，应提升行政约谈的立法层级，从行政程序法的角度对约谈行为给予法律上的认可，来化解约谈实践中出现的立法层级低、法制不统一的矛盾，并从现有制定的法律进一步修订完善。也可以考虑从部门规章层面入手，在法律层面对约谈的尺度进行规范，确保行政约谈依法开展。这种立法方式在提升立法层级的同时，也兼顾了该制度的灵活性。

(二)确定行政约谈主体资格

行政约谈并非具有执法权的任何行政机关或是执法人员只要单方面认为监管工作需要，就能不经上级机关批准或不经过一定的审批程序而擅自开展行政与谈，如此则过于随意。为避免出现行政约谈主体的混乱，需要对行政约谈主体资格层级作出具体的规定，对法律地位加以明确，必须保证主体资格的合法性，否则会削弱行政约谈的效力，也不利于这一制度的健康发展。

(三)规范约谈适用范围

行政约谈作为一种创新的管理方式，在实际适用中存在局限性，在没有明确的适用范围上体现得比较明显致使其难以达到最初设定的目标。基于此，为约谈设置明确且合理的适用范围对约谈制度的良好运行有着重要意义。

行政约谈的产生前提条件应是甄别约谈的必要性，需以通过约谈可以达到规范某种行为，完成规制任务，取得预期成果为目标，而非随意而为、恣意行政。此外，行政约谈的适用还应综合考量违法主体的客观行为及其违法程度，以及行政相对人的守法能力和意愿等主观因素。若违法行为的严重性超过了一定的限度，则不再适宜进行行政约谈，而应该采取其他行政行为来规范违法行为，需防止约谈适用范围不当、权力滥用的问题。避免出现借约谈之名行干预之实，以行政约谈代替行政处罚。

(四)规范行政约谈程序

现代民主的一个重要特征是程序的正当性。正当程序是维护法治实现实质正义的重要保障。行政约谈制度也应重视程序规制的完善。约谈如果缺乏程序的保障则容易“变质”，说服变为压服，同意变为被迫迎合。启动条件和实施程序是行政约谈程序规制建设的两个重要方面。从启动程序上，可以先行实施行政约谈再采取强制性措施。当实施行政约谈与实施其他适宜的措施相比没有明显的成本优势、相关方面缺少实施约谈的条件或者监管部门有依据认定实施约谈可能取得的效果显著低于预期时，则应考虑使用其他行政手段而非行政约谈。在实施程序制定上，应出台行政约谈一般程序，具体的行政约谈操作程序。行政约谈程序机制虽不及政处罚程序那样面面俱到，但还是能设置贯穿从行政约谈的启动到结束应当经过的步骤、环节以及约谈时限等一般程序事项，约谈方应事先确立参与约谈的人选，在通知书中告知约谈的时间、地点、程序、主要内容、约谈人和被约谈人、约谈双方的权利义务；约谈前，约谈主持人需介绍出席约谈的人员情况，被约谈方应出示自己的证件，并核实相关信息，这是行政约谈程序制度存在和适用的基础和依据。行政约谈程序的规范不仅仅只是监督政府避免权力滥用，也是行政权的合法性基础之一。公平合法的程序设计有助于行政关系双方的良性互动，更利于食品安全监管政策的顺利推行。

(五)设定行政约谈内容

在约谈中，行政主体只能就约谈通知书中所记载的内容采取共同协商、达成一致共识的方式进行友好约谈，约谈方不能在未经被约谈方知情并同意的情况下任意更改约谈内容。如出现这种情况，被约谈方可以拒绝回答超出约谈通知书所载内容之外的问题。在约谈中，因协商不一致，被约谈方可以申请停止约谈。约谈方应以易于保存和查验的方式记录约谈的全过程、约谈的相关内容，记录的事项要明确。约谈达成一致后即形成文书形式的文字约谈协议，约谈方和被约谈方各自保存。为达成行政约谈的预期目标，约谈方还应进行跟访以检查被约谈方履行约谈协议的情况，同时还可以征求各方意见。

(六)完善约谈监督与救济机制

实行约谈审查监督制度。约谈前向上级行政机关报审，审查行政机关是否出于个人或部门利益、出于规避责任风险、出于应付规制任务等原因而组织约谈。约谈前需报请上级机关批准，经批准方可进行约谈；约谈后需备案，下级机关约谈的全过程应受到上级机关的全面检查，并完善约谈评估、监督机制。同时，上级机关对下级机关行政约谈行为履行监督职责，促使约谈达成有效目的，促进约谈在法制框架中日益发展完善。

完善行政约谈司法救济。为防止行政权力在约谈过程中被超出必要限度的释放，以法律形式对约谈主体的权力加以限制并明确自由裁量的空间是有必要的。可以通过建立约谈行政复议、对约谈结果进行合法性与合理性审查等方式，采取行政审查、司法监督公权力与舆论监督相结合模式，监督约谈过程中有没有越权、行政约谈程序是否合法，最大限度地防止约谈异化现象的发生，切实保护行政相对人的合法权益，形成行政与司法监督交织、内外结合的监督体系，以求有效监督行政约谈的每一个环节。

畅通申诉赔偿损失渠道。对于行政机关不当延长约谈时限构成变相羁押的以及因不当约谈给行政相对人造成经济损失侵害合法权益等情形，可设立相应投诉制度，因约谈受到权益损害的行政相对人可就此向相关部门进行投诉，行政相对人可以依据《国家赔偿法》提出申请，并经审查核实后获得相应赔偿，此举有利于推动行政约谈救济制度的完善与行政执法方式深层次变革，促使行政约谈这一管理创新沿着法治化轨道顺利发展。

注释：

①国家食品药品监督管理局网站(国食药监食[2010]485号)。

②《食品安全法》第114条、第117条。

③北京市食品安全条例(北京市人大常委会公告第28号)(2016年修订本)。

④《食品安全法》第八章 监督管理 第一百一十四条。

⑤国家食品药品监督管理总局《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》(国食药监食[2010]485号文)。