犯罪增值所得的没收规则探析——兼谈涉黑犯罪增值所得的没收

段甜甜

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

一、问题的提出

我国刑法64条并未明确规定违法所得的没收范围，由此引发关于违法所得没收问题的众多争议，其中争议最大的问题主要集中在由原始违法所得产生的衍生收益即增值所得是否一律属于违法所得的没收范围？从我国立法概况来看，虽有部分规定将增值所得认定为违法所得(1)例如《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10条规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。”《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条规定：“来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的‘违法所得’。”，但这些规定并未区分增值所得的各种类型，不具有明确性。以黑社会性质组织犯罪为例，2019年《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》22条将利用聚敛财产进行投资、置业获取的利益纳入违法所得的追缴范围，但实践中可能出现某黑社会性质组织利用原始聚敛财物投资成立公司，该公司通过合法经营产生巨额收益的情形。这种情况下原始违法所得投资成本可能较小，但经过行为人投入技术、劳动力等诸多其他生产要素却产生了巨额收益，是否将此收益一律没收是值得斟酌的问题。

面对立法不明确的情况，理论上对增值所得的没收规则产生不同争议。有学者认为增值所得延伸了原始违法所得的违法性，因此应一律予以没收；有学者主张应区分不同的情况，依据增值所得的产生途径、收益来源的不同，采取区分没收的方式。如此，理论上关于增值所得的没收存在“违法所得说”与“区分说”两种代表性观点。本文旨在对各种观点进行分析的基础上，进一步探讨增值所得没收规则的考量因素，并提出规则构想。此外，黑社会性质组织犯罪增值所得的处置已成为当下扫黑除恶专项斗争中的难题。有学者认为涉黑犯罪社会危害性极强，其增值所得应单独设计特殊没收规则。对此，在对增值所得的一般没收规则进行探析后，笔者也将对涉黑犯罪增值所得是否应存在特殊没收规则进行分析。

二、理论考量：“增值所得”没收的学说争议

增值所得依据产生的途径不同，可分为两种类型：(1)“非法资本+非法路径”产生的增值所得。即以原始违法所得为资本，在此基础上再次或连续多次实施违法犯罪活动产生的衍生收益。这种类型的增值所得通过非法方式取得，既延伸了原始违法所得的违法性，其本身也具有违法性，因此理论界普遍认为应予以绝对追缴。(2)“非法资本+合法路径”产生的增值所得。即以原始违法所得为资本，在此基础上通过合法投资或经营产生的衍生利益。如何处理此类增值所得，理论界存在“违法所得说”与“区分说”两种立场，

(一)违法所得说

该说以“禁止行为人从犯罪中获益”为根本理论依据，认为基于违法所得产生的一切衍生收益均属于追缴范围。其主要理由有三：其一，刑法立法本意是同一切犯罪行为作斗争，将增值所得作为违法所得一律没收，能从根本上切断犯罪的经济原动力，从而达到惩罚犯罪的刑法目的。其二，增值所得的来源具有不法性。即使衍生收益是通过合法途径获得的，但其实质上仍是基于原始违法犯罪行为得到的收益，如果没有原始违法犯罪行为作为基础，不可能存在衍生收益，因此增值所得与原始违法所得并没有实质差别，应当予以追缴。其三，也有学者以民法上的不当得利为依据，认为违法取得的原始资本属于不当得利，当作为原因的违法消失，由此取得的衍生利益的所有权缺乏正当性，应视为自始不存在[1]。

(二)区分说

该说以“保护合法财产权”为理论依据，将通过合法方式取得的增值所得依据收益来源的不同划分为两种类型，认为针对不同类型的衍生收益应区别对待。

非经营型和非劳动加工型收益应一律予以没收。这类衍生收益的共同点在于并没有实际的技术要素、管理要素等诸多成本的投入，是原始违法所得的自然延伸。主要包括违法所得本身产生的附属物(天然孳息)、基于法律规定产生而当然产生的收益[2](法定孳息)以及投资股票、债券等风险项目产生的射幸收益等，理论界普遍认为应绝对没收。

经营型和劳动加工型收益不属于没收范围或不应全部没收。针对此类投入技术、管理、劳动力等要素的衍生收益的没收范围，区分说内部出现两种不同观点。部分学者认为此类衍生收益完全不属于没收范围。如有学者从合宪性角度出发论证此类衍生利益的合法性：该学者认为适用刑法64条的特别没收条款应遵循宪法保护公民合法财产权的规定，以违法所得作为资本后经过合法经营获取的利益属于行为人合法诚实劳动所得，不应予以没收，犯罪预防应以符合宪法规范、保护公民合法财产权利为前提[3]；也有学者从因果关系角度出发，认为违法所得仅限于犯罪行为本身直接获取的利润，经营过程中产生的利润是经营者创造性劳动的成果[4]，与犯罪行为本身的因果关系已经中断。部分学者认为此类衍生收益中只宜没收第一次经营所得直接产生的收益，两次以上利用合法经营获得收益及之后循环获得的收益不属于没收范围[1]。理由在于行为人第一次利用违法所得进行合法经营，客观上有掩饰、隐瞒犯罪所得之嫌，可视为前次犯罪行为非法性的延续，因此应予以没收；而行为人两次以上通过合法经营方式取得的收益已逐渐脱离之前犯罪行为的非法性，其与犯罪行为之间不具有直接关联性，因此不予没收。

(三)归纳与评价：宜采取区分说

笔者认为，相比违法所得说，采取区分没收的方式更具合理性。理由在于：

其一，如果对违法所得的衍生收益不加区分的一律没收，势必会损害他人合法财产权益，陷入“以眼还眼、以牙还牙”的恶性报应观念，与当下文明社会的理性报应思想背道而驰。刑法具有惩罚犯罪与保障人权的双重机能，违法所得说注重打击犯罪的一切经济基础，有利于惩罚和预防犯罪，但却忽视了对犯罪人及善意第三人财产权的保护。

其二，虽然原始违法所得具有非法性，但随着经营活动的扩展和延续，衍生收益也处于不断的循环增长过程中。例如行为人利用原始违法所得通过合法经营活动取得第一次收益，后利用第一次收益投资经营取得第二次收益，如此循环往复取得的收益离原始犯罪行为的非法性已“渐行渐远”。尤其当原始违法所得资金数额很小，通过行为人合法劳动经营产生巨额衍生收益时，若对衍生收益一律没收，存在否定正当的社会劳动价值之嫌。

其三，以民法中的不当得利作为没收增值所得的依据也过于牵强。不当得利的返还对象包括原物、原物产生的孳息、通过原物获得的收益。如何界定“通过原物获得的收益”的范围？立法规定较为抽象。民法理论通说认为“通过原物获得的收益”主要是指通过将原物出租等方式而获得的收益[5]，但获利人将原物用于合法经营并投入大量劳动(例将原物出租获得租金，利用租金投资经营一家企业并产生巨额收益)而产生的收益是否属于这一范围，学者间存在较大争议。因此，由民法中尚不明确的不当得利理论直接推断刑法中的违法所得的追缴范围是不合理的。

其四，区分说对增值所得的没收范围进行了限制，既充分顾及衍生收益与合法经营之间的事实因果关系，也未忽视合法经营活动中劳动参与因素，有利于保障被告人和第三人的合法财产权益。

其五，选择区分没收的方式虽然可能会为犯罪人留下获利的余地，一定程度上削弱了刑法预防犯罪的功能，但这只能是理性防治犯罪过程中不可避免的结果。在坚持区分说的基础上，可以通过进一步细化具体的没收规则弥补其缺陷。

综上所述，暂且不论区分说内部争议(在下文论述)，区分说秉持类型化思维，以增值所得的产生途径、收益来源为主要划分依据，充分考量增值所得与犯罪行为之间的关联性、与合法经营之间的因果关系及劳动参与程度等因素，相较违法所得说更为科学。但需要补充的是，无论是违法所得说还是区分说，在阐述各方观点时并未明确考虑没收的性质。笔者认为，没收规则的构建离不开对没收违法所得性质的界定，对没收违法所得的性质理解不同，必将影响对没收规则的设计。因此下文将对违法所得没收的性质进行讨论。

三、定性困惑：没收违法所得的性质之争

如前文所述，制定没收规则必须考量该制度的本质。对此，刑法理论中主要有“刑罚说”“保安处分说”“恢复财产原状措施说”三种代表性观点。笔者观察后认为将没收违法所得的本质定位于恢复财产原状措施更具合理性，述评如下：

(一)刑罚说

该说认为没收违法所得的性质属于刑罚。理由在于：其一，对违法所得进行没收，既是对犯罪行为的否定评价，也会造成犯罪人经济上的痛苦，产生财产刑上的效果。其二，从立法体系上看，我国刑法将没收违法所得规定在“刑罚的具体运用”一章，也说明了没收具有刑罚性质[6]。

刑罚说存在不合理之处。第一，造成犯罪人痛苦的措施不必然是刑罚。例如我国刑法中的收容教养、强制医疗措施剥夺了行为人自由，也伴随一定痛苦，但并不属于刑罚。第二，从立法体系上看，我国刑法将“刑罚的种类”独立成章，没收违法所得并未规定于此章中，因此不能将其视为刑罚，否则有违罪刑法定原则。第三，如果将没收违法所得认定为刑罚，则没收违法所得必须遵循罪责刑适应原则，法官在裁量时可能仅没收部分违法所得，这就意味着只是部分地否定了违法行为的性质，从而部分地将违法行为合法化，所以不妥当[7]。第四，若将没收性质定位为刑罚，也意味着无法对无罪责人实施的犯罪行为产生的违法所得及第三人拥有的违法所得进行处置，进而可能出现违法所得不能被完全没收的情形，这显然会与我国犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件中没收违法所得及没收第三人违法所得的相关规定产生矛盾(2)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》，尚未定罪的行为人之违法所得也属于没收范围。。

(二)保安处分说

该说认为没收违法所得的性质是对物的保安处分[8]。理由在于：保安处分是对行为人将来再犯危险性的一种预防措施。而没收违法所得的最终目的也是预防犯罪，防止行为人利用违法所得再次实施犯罪，故没收违法所得的性质应为保安处分。

保安处分说存在一定缺陷。原因在于，适用保安处分的要件首先着眼于行为人具有再次侵害社会的危险性，这种危险性是对未来是否可能实施犯罪行为的判断。而是否适用没收取决于犯罪行为人或第三人是否从犯罪行为中获得非法财产利益，即没收的适用取决于过去已经发生的犯罪事实。若将没收违法所得的性质定位为保安处分，意味着需要以行为人的社会危险性作为判断是否没收违法所得以及没收数额的标准，进而可能出现违法所得没收不足或过度的问题[9]362。

(三)恢复财产原状措施说

该说认为没收违法所得性质在于使持有违法所得的犯罪人或第三人的财产状况恢复至犯罪行为实施前的状况，将没收设计为一种独立于刑罚和保安处分的恢复财产原状的法律措施。理由在于：违法所得没收的性质是立法者根据没收的目的在违法所得没收具有的多个功能中进行选择的结果[9]360。没收违法所得的目的在于使行为人不得从犯罪中获益，从而达到犯罪预防的目的。没收违法所得的功能包括恢复财产原状、预防犯罪、对犯罪进行否定评价等，其中财产原状恢复功能最能体现没收制度的目的，其他功能都是该功能实现后带来的间接效果。因此，将没收违法所得的性质定位为一种恢复财产原状的法律措施更为妥当。

笔者更赞同这种观点。没收违法所得的性质必然要考虑立法者设置没收制度的目的。如前文所述，特别没收制度存在的目的主要包括两个方面：一方面通过没收制度使“任何人不能从犯罪中获益”，同时尽可能恢复原有财产秩序；另一方面，没收制度的最终目的是预防犯罪。前一个目的可视为实现预防犯罪的手段。将没收违法所得定性于一种恢复财产原状的措施，既可以为潜在犯罪行为人发出警示：企图通过违法犯罪行为获取经济利益的人可能会血本无归[10]，没有利润就没有铤而走险的必要，从而产生劝阻作用，唤醒国民对法的忠诚[11]，实现一般预防；也可以通过对犯罪行为人既得非法资本储备的剥夺，使其无法将违法所得投入到后续犯罪行为中，从而实现特殊预防。

在明确没收违法所得的性质后，可得出以下结论：(1)没收违法所得的性质不是刑罚，因此不能根据罪责的轻重确定后续增值所得的没收范围；(2)其性质不是保安处分，因此不能以行为人的社会危险性决定增值所得的没收范围；(3)其性质为恢复财产原状措施，因此在没收原始违法所得且恢复原有财产秩序的情况下，是否应没收其后续增值所得就应结合与犯罪行为的关联性、劳动参与等其他因素作出综合判断。

四、规则构想：增值所得的没收规则之细化

经上文分析可见，基于增值所得本身的复杂性，不能从整体上简单对其作出是否应予没收的判断。比较科学的方式应当是在原始资本具有非法性的前提下，对增值所得产生的途径、收益来源进行类型化区分，以增值所得与犯罪行为的直接关联性、与合法经营之间的因果关系及劳动参与程度等因素为重要判断标准，并结合没收违法所得的性质，细化没收增值所得的一般规则。

(一)“非法资本+非法方式”产生的增值所得

行为人以原始违法所得为资本，在此基础上再次或连续多次实施违法犯罪活动产生的增值所得，应完全予以没收。例如行为人将诈骗取得的一百万用于开设赌场，再次取得的非法利益属于没收范围。

这种情况下，后续行为本身就具有违法性，由此决定原始违法所得的衍生收益也具有违法性，没收制度所保护的法秩序仍遭受着持续性的破坏，因此应予以否定性评价。当然，行为人可能会利用增值所得再次进行非法活动，由此不断循环产生的衍生收益既是原始犯罪行为违法所得的延续，也与新的违法犯罪行为直接关联，毋庸置疑都应当认定为违法所得予以没收。

此外，还应特别注意此种模式下混合所得增值收益的没收问题，其特殊之处在于增值所得是由原始违法所得与合法财产混合后产生的。如果混入的合法财产属于犯罪行为人自身财产，此时的合法财产已成为供行为人犯罪所用的财物，丧失了合法性基础，由此产生的增值所得也具有违法性，因此应一并没收。如果混入的合法财产属于第三人财产，则应区分第三人善意与否[12]。若为恶意第三人，即明知犯罪行为人实施违法犯罪行为仍为其提供合法财产，或为掩饰、隐瞒原始违法所得故意将自身合法财产与原始非法资本混合，由此产生的混合所得增值收益仍具有违法性，应予以没收；若为善意第三人，在不明知的状态下提供了合法财产，由此产生的混合所得增值部分也应予以没收，但可进行适当补偿。原因在于：虽为善意第三人，但其提供的财产客观上已经被用于从事非法活动，由此产生的收益也具有违法性，因此原则上应当予以没收。但考虑到善意第三人的利益保护，可在没收之后予以一定程度的补偿，平衡各方利益。具体操作实施及补偿标准还需结合相关法律制度及司法实践操作进行深入研讨。

(二)“非法资本+合法方式”产生的增值所得

1.非经营型和非劳动型增值所得非经营型和非劳动型增值所得应当予以没收。如前文所言，此类收益例如天然孳息、法定孳息、射幸收益等，都是原始违法所得自然延伸出的增值部分，无须犯罪行为人投入技术、管理等其他成本，与原始犯罪行为间仍具有直接关联性，因此属于没收范围。需要注意的是，行为人再次利用上述增值所得进行非经营型投资产生的收益也应予以没收。例如行为人将诈骗所得10万元用于购买彩票，中奖后取得50万元收益，后又将该50万元购买彩票，中奖取得100万元收益。前述原始违法所得10万元及后续衍生收益50万元及100万元都应予以没收。原因在于，在非经营型增值所得的循环产生期间，行为人并未投入智力、劳力等要素，若第二次收益不属于没收范围，意味着行为人无须经过劳动即可增加其财产收益，这显然不利于预防犯罪，与没收制度的目的相违背。

2.经营型和劳动加工型增值所得经营型和劳动加工型增值所得原则上应不予没收。此类增值收益虽与原始违法所得相关，但其中凝聚着行为人投入的其他生产成本，例如行为人以盗窃所得的10万元为原始资本，合法经营一家公司，在经营过程中，除投入资本要素外，行为人还需投入技术、劳动力、人力管理等生产要素，同时面临市场风险，能否盈利具有不确定性。在多种因素的共同作用下，增值所得的违法性已经被切断，且没收制度保护的法秩序也未遭受持续性破坏，行为人取得的财产收益具有正当性依据，因此劳动型增值所得原则上不属于没收范围。

值得讨论的是，如前文“区分说”部分所述，有学者提出：行为人第一次取得的劳动型增值所得客观上有掩饰、隐瞒犯罪所得之嫌，对侦破案件及追回赃款赃物形成障碍，因此应予没收；第二次及之后循环取得的增值收益则很难归咎于原始犯罪行为，不应没收。笔者认为此观点存在不合理之处。理由在于：

其一，掩饰、隐瞒犯罪所得对行为人本身来说不具有期待可能性。例如行为人担心盗窃所得的10万元被发现，使用10万元赃款开办公司，期间一直合法经营，并投入大量其他生产要素，尽管主观上确有掩饰、隐瞒犯罪所得的目的，但刑法并不追究其责任。

其二，劳动型增值所得的产生具有不确定性。例甲乙二人同为盗窃犯，且盗窃所得均为10万元，并分别利用盗窃所得开办公司，进行合法经营。甲由于经营不当，第一笔生意未产生收益，并且亏损；乙经营有方，第一笔收益高达50万元。按照上述学者观点，甲由于未产生增值所得，只需没收原始违法所得10万元；乙需要没收原始违法所得10万元及增值所得50万元。此种没收规则显然不具有合理性，并且会打击行为人正当劳动的积极性。

五、涉黑犯罪增值所得的没收规则

(一)涉黑犯罪不应存在特殊的没收规则

黑社会性质组织犯罪一直是我国刑事政策打击的重点。在当下扫黑除恶专项斗争中，对黑恶势力的打击更是空前严肃。但是否能由此得出结论：涉黑犯罪增值所得的没收规则与普通刑事犯罪增值所得没收规则应存在差异？例有学者提出，关于“经营型和劳动加工型增值所得”，原则上应不予没收，但对于黑社会性质组织犯罪等社会危害性极强的犯罪，在违法所得的处理问题上应严厉打击。因此涉黑犯罪的劳动加工型增值所得应区别于普通刑事犯罪，即以没收为原则，不没收为例外。[13]

笔者并不赞同以上观点，涉黑犯罪增值所得不应存在特殊的没收规则。如上文分析，没收制度的性质并不是刑罚，其主要目的也不在于报应，因此不能以先前行为的社会危害性为标准建构没收规则。例如某黑社会性质组织以早期的“第一桶金”投资开办一家企业，期间合法经营，未利用黑社会性质组织的影响力，并发展成为资产雄厚的企业。其原始违法所得虽然是通过黑社会性质组织犯罪获取，但不能因先前行为造成的法益侵害程度较高，由此否定之后正当的劳动价值。当然，若将合法经营所得用于维持黑社会性质组织生存发展，可作为犯罪工具予以没收。

(二)没收涉黑犯罪增值所得应注意的问题

1.区分投资形式和涉黑企业类型司法实践中，黑社会性质组织利用违法所得进行投资所获得的收益形式多样。若为股票、债券等金融性投资，其增值所得较易分辨，且此类投资属于非经营型增值所得，应当予以没收。但若将违法所得用于投资企业，增值所得的认定及没收就存在一定困难，必须对投资形式及企业类型予以划分，区别对待。

行为人将原始违法所得用于投资企业，主要包括两种形式：(1)将原始违法所得投资于已有企业，购买该企业股份。这种形式下，行为人并未参与生产经营，不存在其他劳动价值，产生的收益应予没收。(2)将原始违法所得作为创办新企业的“第一桶金”。这种形式下增值所得的没收范围较为复杂，需要具体区分企业类型。若该企业原始资本属于涉黑违法所得，但期间合法经营，未利用违法犯罪手段或者黑社会性质组织的影响力，则该企业经营所得收益属于正当劳动所得，不应予以没收。但需要注意的是，如果该企业的设立目的是为黑社会性质组织提供洗钱途径，其所有盈利均为违法所得。若该企业原始资本既包括黑社会性质组织违法所得，也包括其他合法财产，则其增值所得属于混合所得的衍生收益，在没收增值所得时应找准原始违法所得发展演变的主链条，将合法财产产生的收益从中剥离，不能对企业收益作出概括性处分。

2.没收应尽量不影响企业正常经营对于可将违法增值所得从收益中剥离出来的企业，刑事打击并不必然带来企业的解体[14]。根据司法部《关于充分发挥职能作用为民营企业发展营造良好法治环境的意见》，在处置涉案财物时，必须严格区分违法所得和合法财产，保障民营企业的合法经营不受干扰。因此，在追缴、没收违法所得时，应采取规范审慎的方式，例如2018年《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定了对企业经营性资产申请的代管、托管措施。在使用代管、托管措施时，应征得权利人同意，并且择优选择资质良好的机构代为管理，且管理机构应妥善管理企业相关资产，避免不必要的资产流失[15]。

增值所得本身极其复杂，且牵涉多方利益。在现有规定较为原则性的情况下，司法机关没收时更应保持审慎。尤其在当前全面打击黑恶势力的背景下，既要注重铲除黑恶势力经济基础，也要注重保护企业产权。不能采取“一刀切”的没收方式，应以类型化思维明晰没收规则，增强没收的规范性和精确性。