冷冻胚胎的法律属性及其处置规则

赵 轶

(四川大学 法学院，四川 成都 610211)

一、问题的提出

人工辅助生殖技术的应用与发展在给不孕不育家庭带来福音的同时，也产生了一系列相关的法律伦理问题。其中冷冻胚胎技术是目前能成熟保存生育功能的重要方法，但冷冻胚胎本身却未能在我国获得明确的法律地位。所谓冷冻胚胎，是指由卵子与精子在体外结合、尚未移植入母体而于液氮内保存的受精卵，其具有生物人的全套遗传基因，具有孕育成人的可能。[1]

从法律层面来看，我国在人工生育子女领域颁布的规范多属于行政规章，其法律层级低、内容宽泛，相关法律制度的建构在确定性和可操作性方面尚存不足。现有制度并未明确冷冻胚胎的属性，更无相关的处置规则，仅原则性地规定禁止代孕、买卖胚胎和生殖性克隆人研究。法律的真空不仅使得地下代孕市场日益猖獗，更让现实中的法律纠纷难以得到妥善的解决。

从司法实践层面来看，由于缺乏明确的立法规定，法院基于不同的裁判思路可能会导致“同案不同判”的结果。笔者通过中国裁判文书网民事案件下的高级检索模式，以“冷冻胚胎”进行关键词检索，检索到相关民事裁判文书共计38篇，(1)2020年3月20日最后访问。通过研读与比较上述裁判文书，分析司法实践中存在的分歧如下：第一，对冷冻胚胎的法律属性界定不统一。正如2014年的江苏宜兴胚胎案，一审法院认为冷冻胚胎区别于一般物，是一种含有生命活性的特殊物质，(2)参见(2013)宜民初字第 2729 号民事判决书。而二审法院则认为其是一种能发展为未来生命的特殊物质，是自然人与物之间的过渡，(3)参见(2014)锡民终字第 1235 号民事判决书。这一观点也为2019年的一个返还原物纠纷案所采纳。(4)参见(2019)川0104民初10215号民事判决书。第二，一方死亡时对冷冻胚胎的处置不统一。有的法院认为，夫妻一方(丈夫)死亡，另一方要求继续实施胚胎移植并非是医疗服务合同的内容，无法律依据；(5)参见(2019)云0112民初9370号民事判决书。有的法院认为，要求继续实施胚胎移植不仅无合同上的依据，且原告在其丈夫死亡后即为单身妇女，不符合《人类辅助生殖技术管理办法》(6)《人类辅助生殖技术管理办法》第13条规定，实施人类辅助生殖技术应当符合卫生部制定的《人类辅助生殖技术规范》的规定。及《人类辅助生殖技术规范》(7)《人类辅助生殖技术规范》第3条第(十三)项规定，禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术。的规定，甚至会影响社会关系的稳定；(8)参见(2017)鲁0103民初7541号民事判决书。而有的法院则认为，继续实施胚胎移植并不违反死者的生前意愿，且胚胎移植是实现合同目的的必然步骤，属于医疗服务合同的一部分，而丧偶妇女有别于社会公益原则中的单身妇女，但仍须遵循保护后代的原则，有必要取得死者父母、子女的同意。(9)参见(2019)云0103民初6897号、(2018)川0105民初12958号、(2019)浙0302民初4777号、(2016)浙0902民初3598号民事判决书。

从理论层面来看，法学界的讨论主要集中在冷冻胚胎的法律属性及其权属和处置方面。就法律属性而言，目前学界主要有三种观点，“主体说”“客体说”和“折中说”。而对冷冻胚胎的定性不同，将产生不同的权属和处置规则，其中又存在能否开放有限代孕、进行胚胎收养等的争议。

综上所述，作为离开人体的组织与生命科学技术相结合的产物，冷冻胚胎特殊的自然属性与重要的伦理意义使其在法律定性及权属、处置问题上存在较大的争议。下文将从阐述冷冻胚胎法律属性的学理之争出发，明确冷冻胚胎在具体情形下的归属，并进一步探求可行的处置规则，以期为人类辅助生殖技术法律制度的建构尽绵薄之力。

二、冷冻胚胎的法律属性之辨析

冷冻胚胎是牵涉法律、伦理、医学等多领域的新事物，且目前国内外对其法律属性的认知并未达成统一。对冷冻胚胎进行定性，是将其纳入法律调整范围时面临的最基本的法律问题。关于冷冻胚胎法律属性的争论主要有三种，即视为人的“主体说”、属于物的“客体说”以及介于人、物之间的“折中说”。

(一)主体说

主体说认为，冷冻胚胎是法律关系中的主体，归属于“人”的范畴，其下又分为自然人说和法人说。自然人说认为，人的生命始于受精，受精结合于体外并不影响冷冻胚胎民事主体资格的获取。意大利的《医学辅助生殖规范》即采纳这一观点，赋予了冷冻胚胎主体的法律地位。[2]此外，在美国Davis v.Davis一案中，初审法院也支持了自然人说，认为冷冻胚胎处于人生命的最初萌芽阶段，其实质上就是自然人。[3]法人说则认为，冷冻胚胎类似于社团法人的联合，其本质上都是由单个实体组合而成的新实体。美国的《人类胚胎法》和《路易斯安娜民法典》采纳法人说，将冷冻胚胎定性为“法律上拟制的人”。

主体说着眼于对人本身的保护，体现了当代社会对人权的高度重视，但笔者认为主体说的观点存在片面之处，有矫枉过正的嫌疑。第一，民法理论认为自然人始于出生，终于死亡，在我国未出生的胎儿原则上非权利主体，举重以明轻，尚未植入人体的冷冻胚胎更不应取得主体地位。第二，冷冻胚胎虽具有潜在的生理活性，但其尚未形成独立的神经系统，没有自我意识，更不可能存在基于自身欲望而独立产生的权益，因而冷冻胚胎本质上并不具备作为民事主体的资格。第三，冷冻胚胎不具备人格性，冷冻胚胎并没有完整的人格形态，所谓的“人格性”实际上是从属于冷冻胚胎供体的人格利益。第四，若将冷冻胚胎认定为主体，则难以解释堕胎、胚胎研究以及废弃胚胎处理的合法性。

(二)客体说

客体说认为，尚未植入人体的冷冻胚胎与其他脱离人体的器官、组织一样，属于法律关系的客体。[4]由于冷冻胚胎带有特殊的人格属性和伦理意义，相较于纯粹的客体说，更多学者将冷冻胚胎定性为一种特殊的物。杨立新教授提出了伦理物学说，将民法上的物类型化地区分为普通物、特殊物和伦理物，并将冷冻胚胎归为具有最高物格的伦理物；[5]冷传莉教授提出了人格物学说，认为冷冻胚胎属于最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的“具有人格象征意义的特定纪念物品”。[6]在我国司法实践中，作为冷冻胚胎第一案的江苏宜兴胚胎案一审法院即采纳了这一观点，将冷冻胚胎认定为非一般物的特殊物质。

客体说的存在确实为将冷冻胚胎纳入法律调整范围提供了便利，但笔者认为客体说在以下方面难以自圆其说。第一，冷冻胚胎本质上并不同于脱离人体的器官、组织、血液等，冷冻胚胎具有潜在生命性，能够发展为独立的生命个体，而脱离人体的器官、组织、血液等只能再次利用于人体但不能成为人本身。第二，即使将冷冻胚胎视为特殊之物，其本质上仍为物，但其并不符合民事客体的属性。冷冻胚胎不仅不具备交换价值，不可用于交易，且不具有可支配性，其处分受有严格的限制。第三，无法解释民事客体可能转化为民事主体的问题。一旦冷冻胚胎被植入人体并孕育分娩，则取得了自然人的主体地位，但在现行民法理论框架下，民事客体不可能也无法转化为民事主体。

(三)折中说

折中说认为，冷冻胚胎既不是主体，也不是法律关系的客体，而是介于二者之间的存在，它既具有主体的人格属性，又能同物一般受到有限的处置。这一观点在强调尊重冷冻胚胎潜在生命属性的同时，又能避免其绝对人格化。2009年英国通过的《人类受精与胚胎学法案》即采纳了这一学说，将胚胎定性为“准物”。前述所提到的江苏宜兴胚胎案的二审法院以及Davis v.Davis案的终审法院亦采纳了折中说，认为冷冻胚胎是介于人、物的过渡性人体组织。但这一观点打破了传统民法人、物二分的结构，突破了大陆法系“非人即物”的主客模式，创设了一种新的基本范畴，[7]这种对传统理论的颠覆遭到了很多学者的反对。

纵观上述三种学说，笔者认为折中说更为合理。折中说受到批判的主要原因在于其对于传统主客二分模式的突破，一方面现行立法并未对这种突破预留创设空间，另一方面这种颠覆违背社会的一般认知，接受度较低。但笔者认为，所谓的“打破传统”并不足以支撑反对者的观点。作为新兴人工辅助生殖技术发展的产物，冷冻胚胎的产生本身就是突破传统两性繁殖的新生事物，为冷冻胚胎创设出人与物之间的中间地位，抛开传统二分结构不谈，这种过渡性存在并非难以为公众所接受。而“颠覆传统理论”并不意味着彻底打乱原有的结构，将冷冻胚胎视为介于人与物之间的过渡性存在，只是在原有的人、物结构之间增添了一个新的中间地带，人与物本身的性质与地位并未受到影响。况且正如德国提出“动物不是物”的观点一样，(10)1990年8月20日修订的《德国民法典》第90a条规定，动物不是物，它们由特别法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定。随着社会的发展以及观念的转变，在新事物涌现的同时，一些旧事物的属性也开始发生了转变，修正传统的二分法不仅不会彻底颠覆传统民法结构，还能适应社会的发展，毕竟稳定性并不是法的唯一属性，法律的生命力在于实施。此外，笔者认为特殊之物的观点有为维持传统理论作出妥协之嫌。特殊之物的观点强调冷冻胚胎的潜在人格，从而与一般之物相区分在法律上受有特殊的保护，这一观点看似既克服了主体说绝对性的弊端，又为冷冻胚胎的处置预留了空间，但不应忽略的是特殊之物的本质仍为“物”。而冷冻胚胎并不能如“物”一样流转与处分，甚至有发展为人的潜在可能，这些特殊性并不是冷冻胚胎与一般物之间的差异，而是冷冻胚胎与“物”本身之间的不同。因此，冷冻胚胎既具有人的人格属性，又具备物的存在形态，但又不能为人或物任一概念所涵盖，实际上就是介于二者之间的存在。

三、冷冻胚胎的处置规则之探讨(11)处分权是所有权的权能之一，其对象是财产，而笔者认为冷冻胚胎介于人、物之间，故参考江苏宜兴胚胎案二审法院采取的“处置”一词。

冷冻胚胎的属性不仅在学界多有争论，其具体的处置规则也多处于无法可依、无规可循的真空状态。正如前所述，在我国现行立法框架下，仅有少数行政规章对冷冻胚胎加以规制，且其针对的是相关医疗机构及其工作人员的医疗行为，并不涉及冷冻胚胎本身的归属与处置问题。在于法无据的情况下，笔者认为应当结合法律原则以及我国传统的伦理观念去考量冷冻胚胎的归属以及处置方式。

(一)处置权的归属

笔者认为应当考虑意思自治原则与女方权益优先、兼顾男方利益原则，同时纳情于法，兼顾法理与人情，实现司法效果与社会效果的能动统一。

首先，意思自治原则，即优先考虑双方当事人的合意。(12)本文的“当事人”及“夫妻”均指供体夫妻。私法自治是民法的基本原则，也是法官在处理民事纠纷时应当优先考虑的因素。冷冻胚胎本就是夫妻双方就人工辅助生殖达成合意的结果，自然应当优先以当事人的合意来确定其归属。当然，意思自治原则应当受到公序良俗原则的限制，当夫妻双方的合意不符合我国强制性法律法规或公共道德时，则应排除其适用。

其次，女方权益优先、兼顾男方利益原则，即优先考虑女方的权益。考虑到在进行辅助生殖及胚胎孕育时，女方付出的身体风险及情感远多于男方，在双方未就冷冻胚胎的归属达成一致，且不存在其他特殊情况时(如孕育该冷冻胚胎是一方成为父或母的唯一机会)，应当优先保护女方的权益。[8]84

最后，除了适用法律原则外，还应当考虑情理的因素。法官在依法合规的基础上，还应当兼顾当事人的特殊诉求及公共利益，适当考虑大众理性及社情民意，实现法理与情理的结合，最大限度地解决纠纷。正如江苏宜兴胚胎案，二审法院即从伦理、情感、特殊利益保护等角度进行了论证。

基于上述处理原则，冷冻胚胎处置权的归属应分情况进行具体讨论。

1.双方达成合意情形根据意思自治原则，在发生私法纠纷时，在合法的限度内应当优先考虑当事人之间的合意。若夫妻二人已达成胚胎处置事前协议或在发生处置权纠纷时协商一致的，在不违反法律、行政法规以及公序良俗的前提下，应以当事人的合意为准。

2.双方未达成合意情形夫妻双方未能就胚胎归属达成合意的情况比较复杂，但应当明确的是，在当事人未作特别约定时，冷冻胚胎原则上由夫妻双方共同共有。冷冻胚胎是夫妻双方行使生育权的产物，“是由夫妻双方身份关联而设定的利益”，[8]84其承载着夫妻双方家族的基因信息和生育愿望的人格利益。考虑到冷冻胚胎本身的人格属性以及不可分性，笔者认为原则上冷冻胚胎应由夫妻双方共同共有，须双方协商一致才可为有限的处置。当然，在双方未能就后续处置协商一致的情况下，还须结合情理与特殊利益保护作具体分析。

首先，婚姻关系消灭的情形。原则上婚姻关系的消灭并不影响冷冻胚胎的归属，其仍由当事人共同共有，须协商一致才可处置。但争议点在于双方当事人就冷冻胚胎的处置难以达成合意时的解决路径。笔者认为，法院应当衡量当事人的特定利益来决定冷冻胚胎的处理。生育权应当受到平等的尊重和保护，一方生育权的实现不得牺牲另一方的不生育权，考虑到当事人的婚姻关系已经消灭，为维护社会家庭关系的稳定，并从“子女最佳利益保护”的角度考虑，一方的拒绝生育权高于另一方的生育权。此外，冷冻胚胎具有潜在的生命活性，有发展为独立个体的可能，因此当一方要求销毁或捐赠而另一方拒绝时，应当由双方共同监管。但是，其中还存在一种特殊情形，即移植胚胎是一方能成为父或母的唯一机会时，则应当作出利益衡量，保护特殊权益方。如在Reber v.Reiss案中，法院认为不移植前胚胎则女方将永远失去成为生物学母亲的机会，故衡量双方利益，认定胚胎归女方所有。[8]85

其次，一方去世的情形。夫妻一方死亡的，原共同共有关系自然消灭，冷冻胚胎应由生存一方取得单独的处置权。作为与冷冻胚胎关系最亲近的人，由生存的另一方取得单独的处置权这一点并无争议，问题在于生存方能否继续利用该冷冻胚胎实施移植手术。一方面，若妻子去世的，笔者认为在现有条件下丈夫不能继续实施胚胎移植手术。在妻子死亡的情形下，另一方只能通过代孕的方式继续实施移植手术，而我国明确禁止代孕，在世一方行使对冷冻胚胎的处置权应在法律框架下进行，故而只能继续保存、捐赠或予以销毁。另一方面，若丈夫去世的，妻子能否继续将冷冻胚胎移植体内呢？如前所述，这一问题在我国司法实践中存在争议，支持方认为继续实施移植手术并不违背死者的生前意愿，此时的“丧偶妇女”并不同于被规制的“单身妇女”；反对方认为该类子女出生后身份地位不明确，会给社会关系带来不稳定因素，且不利于该类子女的成长。[9]笔者认为，应当允许妻子继续实施移植手术。胚胎移植手术具有阶段性特征，除非死者生前明确表示过反对，妻子于丈夫去世后继续实施移植手术并不违背死者的真实意愿，不存在合同履行上的障碍。而我国禁止为单身妇女实施人工辅助生殖技术的目的在于避免婚姻与生育的分离，从而防止社会家庭关系的混乱，而丧偶妇女并不同于上述单身妇女，其是该子女(若冷冻胚胎移植并成功分娩)的基因母亲和抚养母亲，子女的父亲也是该妇女的过世丈夫，并不存在混乱家庭关系的情况。但是，考虑到保护后代的原则，妻子继续实施移植手术的应当取得死者父母、其他子女的同意。

最后，双方去世的情形。江苏宜兴胚胎案就是这一情形，一审法院认为不能由死者的父母继承，二审法院则认为应由死者的父母取得对胚胎的监管和处置权。笔者认为，冷冻胚胎的处置权应归属于死者的父母，由死者的父母共同共有。医院基于医疗服务合同得保管冷冻胚胎，但医院对于冷冻胚胎的处理仅限于合同的约定范围，当夫妻双方死亡时，医院并不能取得对冷冻胚胎的处置权限(除非合同另有约定)，只能继续保管冷冻胚胎等待后续处理。冷冻胚胎不仅寄托着夫妻双方的生育愿望，更承载着两个家族的基因信息，在夫妻去世后，死者的父母成为世上最关心胚胎命运的人，冷冻胚胎所承载的人格属性已然由死者的生育愿望转换为死者父母基因信息传递的媒介，由死者父母取得冷冻胚胎的处置权于情有理，于法有据。此外，死者父母寻求代孕的法律风险也不应影响到其处置权的取得，正如机动车有扰乱公共秩序、侵害他人生命的风险，但不可能禁止机动车使用一样，死者父母对冷冻胚胎的利用由国家的公法予以规制，后续行为的合法性不应影响其私法权利的获得。当然，在我国现行立法之下，死者父母在取得冷冻胚胎之后只能选择继续保存、捐赠或予以销毁。

(二)处置权的具体行使方式

在我国现行法律允许的范围内，冷冻胚胎的处置权人可以通过以下四种方式行使处置权：销毁、保存、捐赠与孕育。应当注意的是，根据《人类辅助生殖技术规范》以及《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》，捐赠主要指捐献科研机构或医疗机构以及“互盲与保密原则”下的非定向捐赠。此外，孕育冷冻胚胎也受有严格的限制，通常指合法的受捐赠夫妻孕育冷冻胚胎、供体夫妻孕育冷冻胚胎以及特殊情况下的供体妻子孕育冷冻胚胎。

笔者认为除了上述途径外，冷冻胚胎的利用构想还可以从以下角度进行考量。一方面，可以考虑有条件地允许代孕。我国现行法律对代孕采取完全禁止的态度，且跨国代孕是规避我国禁止性法律规范的行为，也不能发生适用外国法律的效力。[8]86然而现行法已经不能适应社会发展的需要，在不孕不育人口激增的当下，禁止代孕的“一刀切”做法不仅没有十分有效地规范冷冻胚胎的利用，反而一定程度上促使地下代孕市场愈发繁荣。与其将代孕置于灰色地带，不如将其纳入法律的调整范围内，有限制地开放代孕，使代孕行为受到有效的监管。当然，代孕应当受到严格的限制，比如，其对象限于经医院证明确实无法生育的合法夫妻、严格禁止商业代孕但允许给予代孕母亲一定的补偿以及必须经过公证等。另一方面，探寻胚胎收养制度。所谓胚胎收养，是指冷冻胚胎的合法处置人将胚胎送由其他不孕夫妻收养，收养人取得冷冻胚胎的处置权及可能与该胚胎孕育的儿童产生的所有权利义务的制度。[10]这一制度主要针对保管期限届满但无人认领的胚胎以及通过辅助生殖技术产生的剩余胚胎，是更为人性化的胚胎处理方式。这一制度将传统的出生后收养提前到出生前，形成收养双轨制。美国佐治亚州通过颁布《收养选择法》，首次单独对胚胎收养的概念、条件和程序等进行了规范，将胚胎收养从实践领域纳入法律的调整范围内。笔者建议，我国可以借鉴国外的实践经验，适当引入胚胎收养制度，从而为不孕夫妻组建完整家庭提供新的选择，也为无人认领及剩余的冷冻胚胎提供更为道德的处理方式。