ICSID仲裁机制面临的危机及其应对

一、概述

国际投资仲裁制度的设立突破了传统的国际法理论，它从一诞生就饱受争议。经济全球化的深入及2008年的国际金融危机的爆发使其遭遇深刻的正当性危机。战后，前殖民地国家纷纷开始走向国家民族的现代化，也强烈呼吁恢复经济主权。自此，这些国家掀起征收化浪潮，而原为殖民宗主国的西方国家为保护本国投资者的利益，主要是以资本输出国身份出现的西方强国曾经试过武力索债、外交保护、混合求偿委会员、国际法院诉讼等方式投资争议。但这些方式有悖于战后的和平与发展的国际共识，故构建新型国际投资争端机构的需求应运而生。与此同时，作为欠发达国家的前殖民地为了自身发展的需要，又必须仰赖西方国家的资金与技术，因此跨国投资仍络绎不绝。西方国家通常认为发展中国家经济落后、法制水平不高，因此对这些国家的国内司法救济保持着怀疑的态度。为了解决跨国投资的争端，世界银行集团在1965年通过《华盛顿公约》，构建了独立于东道国和投资者母国的国际投资争议解决中心——ICSID（International Centre for the Settlement of Investment Disputes）。ISCID体制借鉴了国际商事仲裁的构造，使得外国投资者与投资东道国得以平等主体参与争端解决，故它成为了解决国际投资争端的重要平台。各国通常会采取缔结BIT（Bilateral Investment Treaty）的方式明确外国私人投资者的权利与义务，条约通常含有针对投资争端解决的ISDS（Investment-State Dispute System）条款。美国在20世纪80年代采纳了一种具有直通车性质的救济条款，即投资者无需诉诸东道国的国内救济便可启动国际投资仲裁程序，这类条款被许多西方国家接受，但这却使得东道国对于国际投资争端的管辖权进一步被限制。近来，ICSID体制的受案数量大幅增加；截至2012年底，以条约为基础的国际投资仲裁案件已达到500多起。同时，美国、加拿大成为了被申请的对象，而阿根廷、智利等南美国家更是直接退出了《华盛顿公约》。

二、国际投资仲裁面临的危机

（一）东道国的公共利益遭遇风险

东道国政府是公权力主体，它往往以维护本国公共利益为宗旨，因此，它对其国内的规制行为通常都以此为出发点。而外国投资者通常表现为了逐利而参与营商活动的私人主体，其行为的出发点是实现个人利益的最大化。这两种相反的利益趋向很容易产生分歧，这当然成为国际投资争端频繁不断的原因。自20世纪80年代以来，“新自由主义”成为国际经济领域的主流思潮。发达国家通常都掌握着资本与技术优势，因此，它们通常都表现为“新自由主义”的支持者和推动者，纷纷呼吁世界各国政府对生产要素在全球范围内的自由配置采取克制与容忍的态度。对此，东道国不得不在发达国家主导的意识形态与行使正常的公共管理职能与互动之中积极地寻求平衡，而东道国为了本国的公共利益所作的决策时常受到来自外国投资者在法律层面上的挑战。如2000年的Metalclad vs.Mexico即是一例。墨西哥的San Luis Potosi州政府颁布了《生态法令》，根据该法案，Metalclad公司无权在San Luis Potosi州继续经营由其投资建设的垃圾掩埋场。ICSID仲裁庭认定，San Luis Potosi州政府采纳的此份法案构成了征收，墨西哥政府对Metalclad公司负有1668万美元的赔偿责任。但《生态法令》却是着眼于维护墨西哥当地的环保利益，而ICSID仲裁庭将投资者的利益保护放在第一位，这其实对墨西哥国内的环境保护带来不利的隐患。

（二）仲裁裁决不一致，仲裁员缺乏独立性

ICSID仲裁庭非常设性的仲裁庭，该机构的仲裁员也并非专职性仲裁员。他们大多为不同国家的各领域工作者，这就容易出现这样的情况：由于仲裁员的不同，故类似的案件得不到相同的处理。再者，ICSID体制并未正式采纳“遵循先例”的规则，而ISCID仲裁庭享有较大的自由裁量权，这也会使得ICSID仲裁裁决对东道国的公共政策的影响难以估计。由于国际投资仲裁脱胎于国际商事仲裁，因此国际投资仲裁在制度构造上也保留了仲裁程序的保密性和一裁终局的特点。而《华盛顿公约》对仲裁员也只有三个方面的要求：道德要求；在法律、商务、工业或金融方面有公认的资格；宽泛的独立性要求。据此，一位独立身份且曾参与过投资纠纷解决的律师也符合了《华盛顿公约》对于仲裁员的要求，如此，仲裁员在身份独立性上的瑕疵构成了ICSID仲裁体制受到广泛质疑的其中一个原因。

（三）仲裁过程具有秘密性，公众无法参与

由于某项公共决策深刻影响公共利益而公众未能参与公共治理体系中，那么此时公众就与公共治理体系发生了脱轨，公众就难以合理地预估和评判公共治理的结果，公共治理决策所引发的后果就难以取信公众，这样公共治理体系的合法性与正当性就会为公众所质疑。因此，虽然国际投资仲裁保留了国际商事仲裁的秘密性这一特征，但由于外国投资者和东道国政府在国际投资仲裁制度下属于对抗的两边当事人，这两者在利益诉求上也是对抗的。虽然东道国政府对外国投资者负有诸多条约义务，但是它本身也是主权者，也负有维护本国公共利益的义务。既然国际投资仲裁在实质上牵涉东道国的公共利益，那么，东道国公民的利益诉求也应当纳入ICSID仲裁庭的考量范围。因此，我们必须明确国际投资仲裁庭不同于国际商事仲裁：国际商事仲裁主要针对商事主体，它的秘密性主要源自于私权利的处分性；而国际投资仲裁则不然，它虽涉及私权利，还涉及国家的公权力，尤其东道国在行使公共管理职权时，难免会着眼于本国的公共利益及国计民生。因此，ICSID仲裁机制的构建以牺牲东道国民众的知情权和参与权为代价，而未能兼顾东道国的公共利益保护，这也是该体制的正当性危机的其中一个表现。

（四）外部监督机制的缺位，投资条约内容具有模糊性

国家与国家在缔约与投资相关的条约时，往往都会采用较为模糊性的表达，旨在为将来发挥各方的自由裁量留足余地。虽然缔约方可以通过这样模糊性表达来不断丰富条约的内涵，以便于贴近将来日新月异的现实情势。但这样也会导致投资者和政府的权利义务划分不清，比如说投资条约中有关投资者保护和安全的标准的规定，就有几种不同的表述，1990年的“亚洲农产品有限公司诉斯里兰卡案”中，仲裁庭就对这条规定的内容产生了分歧；如果一个BIT没有约定国际投资仲裁的条款，而约定了“最惠国待遇”原则的条款，那么缔约国可不可以依据“最惠国待遇”向国际投资仲裁庭提起仲裁？这也是由于投资条约的模糊性规定引发的分歧。因此，我们也要正视这一个问题。

三、应对之策

（一）改革现行投资条约的内容结构

投资条约文本可以在开篇的序言和目标明确规定保护公共利益的宗旨。此外，为了投资者创造出稳定投资环境，条约可以增加相互尊重主权和平等互利、保护环境、促进可持续发展、强调公司社会责任的重要性等宣誓性规定。这些宣誓性规定虽然明确界定权利与义务，但是这就为仲裁庭提供方向性的裁判性依据，东道国也可以据此提出环保、劳工权益等实体性主张。

《华盛顿公约》的内容对资本输入国的诉求进行了一定的回应。例如，公约缔约国对于投资者的仲裁申请享有案件审批权；投资者在用尽东道国的救济渠道后，才有权提出仲裁申请；仲裁庭裁判时所依据的法律也包括缔约的东道国国内法。在经历了南美国家相继退出了《华盛顿公约》之后，笔者认为，ICSID仲裁庭应当回归《华盛顿公约》所创设的制度本身，而不是盲目追随新自由主义思潮。

（二）透明度改革

ICSID仲裁程序的公开可以参考UNCITRAL颁布的《透明度规则》、NAFTA第十一章中关于仲裁的条约规定和ICSID的仲裁规则。《透明度规则》有关仲裁的信息分为可公开信息和不可公开信息，仲裁庭对可公开的信息负有公开义务；而NAFTA规定了附条件公开制度，即经过当事人同意，仲裁过程中涉及到的文件和信息也可以进行公开。而ICSID的仲裁规则仅仅涉及仲裁裁决的附条件公开，而未涉及仲裁程序，这应当下一个改革的重点。

NAFTA最早采纳“法庭之友”制度，将第三方主体纳入仲裁程序之中。2006年，ICSID仲裁规则增加非争议方向仲裁庭提交材料的规定。而在现实中，这项规定并未发挥多少的实效。一般来说，“法庭之友”的主体通常是缔约国内的非政府组织，但由于国家掌握条约文本的权威解释权，因此，投资者母国或者多边条约下除前述国家和东道国之外的第三国，也应该有权参与庭审。为了“法庭之友”更好地服务于仲裁，仲裁庭可以对参与主体的请求进行实体审查。但是，当前第三方无权主动参与到程序中，也无权审阅仲裁程序中的文件。第三方虽然有权向仲裁庭提交书面意见，但此份意见会不会被采纳，不同的仲裁庭有不同的做法。故为了使得第三方能够更有效地参与到投资仲裁中，第三方的参与可以结合前述的公开制度来进行综合性改革。

（三）设立上诉机构，增强仲裁员的独立性

独立的上诉机构有助于纠正仲裁庭作出的错误，还可以实现国际仲裁投资法制的统一性。美国在这个方面做了很多努力，例如美国政府在2002年出台了《贸易促进法》，其中就提到建立起上诉机构或者其他类似性质的机构，从而对投资争端涉及的法律进行统一解释；美国在缔结自由贸易协定时也会有设立专门上诉机构的规定。虽然很多学者对这一举措持反对态度，但笔者认为，ICSID的错误裁决带给东道国的损失也应当要考虑。为了避免上诉机构使得投资争端久拖不决，可以设立缴费制作为对启动上诉程序的前置程序，同时明确上诉程序的期限和范围。此外，常设性的仲裁庭构建和常任的专职仲裁员可以确保仲裁员的独立性。既然是专职性的仲裁员，那么应该建立稳定的薪酬制度。同时，我们还应该进一步改革国际投资仲裁的程序机制，比如应当发挥回避制度的作用，从程序上防止仲裁员在身份上出现冲突的现象。

四、结论

ICSID仲裁机制是经济全球化的产物，它为跨国投资者与东道国的投资纠纷创设了一个独立的平台。但ICSID仲裁机制的正当性危机是在近二三十年来才浮出水面的，这并不意味着这一机制已经穷途末路，再也没有任何的时代价值。在过去的三十年里，国际经济的频繁交流促使国际经济实力产生此消彼长的变化，中国作为新兴大国更是凭借经济全球化得到了长足的发展。ICSID仲裁机制的正当性危机其实也预示了国际经济秩序需要一场革新，中国作为崛起中的大国应当利用这一契机，为中国以及广大的发展中国家谋求一个更合理、公正的国际经济秩序。因此，我们在这里要讨论ICSID仲裁机制的正当性危机，并非旨在将这一制度废除，而是要在现行的框架下对ICSID仲裁机制做合理的修正，让它保持生命力以至更长久地发挥其效用，同时也为今后的国际经济交往创造一个稳定而公正的新秩序。