专利许可制度的反垄断规制研究

武 迪

（中南财经政法大学 知识产权学院，湖北 武汉 430073）

专利许可制度是法律赋予专利权人以签订合同的方式允许他人在一定条件下使用其发明创造的全部或部分的制度。专利技术是企业占领和保护市场的重要武器，拥有专利的数量是企业乃至整个国家市场核心竞争力的重要体现，其已经成为国际科技和经济竞争的一个战略制高点。一些抢占先机的企业往往利用专利许可制度取得市场垄断地位，并限制、排除竞争来获取更多的利润及优势。但企业及专利权人的这些行为在一定程度上限制了其他企业的正常发展，并不利于市场的有序进行。因此，在利用专利制度促进科技创新与发展的同时，也应当对专利权的行使进行必要的规制，以防止其产生负面影响。随着专利技术的应用与保护，对专利权利用制度的规制也逐步被纳入各国反垄断法的内容之中，并受到日益的关注。

一、专利行为与垄断行为

专利权是一种垄断性权利，因此，专利行为与垄断行为具有一定的相似之处，在某些情况下，专利权人甚至可能会滥用其专利权以谋求不正当的市场垄断地位，从而对稳定的市场竞争秩序产生不良影响，甚至阻碍科学技术的发展和社会的进步。因此，研究专利许可制度的反垄断规制问题，首先要厘清专利行为与垄断行为的关系。

（一）专利行为与垄断行为的界定

专利与垄断一直是相伴而出现的两个概念，世界上首部专利法的名称就是《垄断法规》[1]。因专利权具有的排他性和限制竞争性，专利行为在某种意义上就是一种特殊的垄断行为，但专利行为中“垄断”一词的含义又与垄断行为中“垄断”一词的含义存在一定区别。根据《专利权法》的规定，专利是国家授予专利申请人在一定时间内对其发明创造所享有的一系列专有权利，专利权人可以自己或授权他人使用其专利权，他人未经允许使用其专利的，即为侵权。所以，专利权人行使专利权的行为是一种合法的垄断行为，但此种垄断仅是技术上的垄断，即专利权人对其享有专利权的发明创造具有垄断性权利。而《反垄断法》所规制的垄断行为则是在经营过程中，滥用其市场地位，通过其享有的专利权而排除、限制其他经营者的竞争的行为，是一种经营上的垄断。

（二）专利行为与垄断行为的区别

专利行为与垄断行为虽都存在一定的垄断性，但因其垄断所具有的性质上的不同，二者之间存在很大区别。

首先，专利权是一种独占性权利，它受《专利法》的保护，是一种合法的垄断。但当经营者利用专利权进行不正当竞争，阻碍专利成果的实施，造成了科技成果无法顺利实施与传播时，合法垄断就转变为非法垄断，例如某些具有市场支配地位的企业，利用其雄厚的经济条件，将可能威胁其垄断地位的专利技术进行收购，却并不加以利用，这造成了技术及资源的严重浪费，阻碍了科技的进步和社会的发展。因此，这些在经营过程中不当利用专利权的垄断行为，应当受到《反垄断法》的规制。

其次，专利权人在取得专利权之后，虽然对技术进行一定程度的垄断，但仅仅是为了保证该专利技术全部在其控制之下，却并不排除限制他人的合法使用，专利权人通常在取得专利权后自己使用或授权他人使用其专利技术，以此来扩大专利技术的应用范围并获取投资回报。而垄断行则是经营者为了赚取更高额的利润，利用其市场支配地位，排除、限制他人对专利技术的使用，最终造成相关专利技术无法在市场上得到应用的结果。

最后，《专利法》之所以规定专利权人能够对其专利技术进行一定程度上的垄断，是出于保护专利权人经济利益的目的，使专利权人可以获得创新投资回报，并在一定程度上鼓励专利权人积极进行发明创造的行为，激励科学技术的进步，从而增强市场竞争力，促进市场发展。而垄断行为的目的则是经营者为了赚取更高额的利润，滥用市场支配地位，阻碍其他经营者的发展，排除、限制竞争的行为，最终使科学技术无法顺利的传播与发展，阻碍社会进步。

二、专利许可制度的反垄断规制

国家赋予专利权人在一定期限内的专有使用权，在此期间，专利权人可以对该专利技术进行合法垄断，即专利权人在合理范围内使用或许可他人使用其专利技术是被法律所允许的。然而，有些专利权人在相关法律所允许的范围之外，不合理地行使其专利权，限制其他经营者的使用，不利于市场的自由竞争，这就构成了专利垄断行为，则应受到《反垄断法》的规制。而哪些属于专利滥用行为并应当受到《反垄断法》的规制，则是我们应当重点关注的问题

（一）专利滥用行为的反垄断规制

专利滥用行为是指专利权人及获得独占许可权的被许可人不正当地使用其专利权，即不实施或利用其市场支配地位，限制其他经营者的交易或进行不正当交易的行为[1]。专利行为的滥用存在多种情况，常见的一般有：专利申请行为的滥用以及专利许可使用行为的滥用两种[2]。

专利权是国家基于提高资源的配置效率，促进加快技术革新，从而最终推动科技的发展和社会的进步而赋予的权利，因此，我们往往鼓励企业与个人积极进行发明创造，以加快这一目的的实现。在立法实践中，国家通过法律法规赋予发明创造拥有人以合法垄断的权利，使其能在一定时间内独占该权利，并获得相应的经济利益。但这并不意味着专利权的使用不受任何的限制，也无任何消极后果，而是国家在进行利益衡量后，考虑当这种消极后果在可控范围内时，对社会的积极影响将大于其消极影响，并由此而赋予的特殊权利。但有些经营者利用其所拥有的专利权对特定市场构成支配或垄断，然后又利用其垄断地位进行限制、排除竞争，最终造成了阻碍科技和市场发展的结果，这一行为就违背了专利权本身促进公平竞争的原则及推动社会发展的目的，弊大于利，这时专利权所赋予的垄断权利就与反垄断法所规制的垄断行为之间就产生了冲突，需要反垄断法采取措施以协调与避免冲突的发生。

我国反垄断法也对专利行为的滥用进行了规制，总的体系大致为：以确立的评估原则和辅以的有关细则，对实践中滥用知识产权的行为进行具体的列举。其中，具体列明的需要进行规制的垄断行为主要包括：第一，签订垄断协议。垄断协议包括横向以及纵向垄断协议，这两种都是我国所禁止的。我国同时还禁止行业协会的限制竞争行为①，要求行业协会引导本行业的经营者依法进行竞争，这一规定有利于抑制行业协会的反竞争倾向，并成为对其进行有效规范的依据；第二，利用市场支配地位，限制竞争的行为。一些经营者利用本身所具有的市场支配地位，对其专利权进行垄断，无正当理由不允许具有实施条件的经营者使用其专利技术。对此行为，我国专利法规定，对于在合理期间内未与具有实施条件的经营者以合理条件达成专利许可协议的，具备实施条件的经营者可以申请对该专利进行专利强制许可，利用专利强制许可制度对作出垄断行为的经营者构成一种法律威慑，使得经营者不敢随意滥用其专利权，有效地维护了市场竞争秩序。

（二）专利强制许可制度的反垄断规制

专利许可制度包括专利计划许可和专利强制许可两种，这两种许可方式分别在国家和个人层面对非经专利权人的许可即可实施专利权的行为进行了规定。其中，计划许可制度主要应用于国家层面，是基于国家利益的考虑而许可某些对国家有重大意义的发明创造有计划、有目的的进行实施，从而促进该专利技术的迅速推广与应用。因此，专利计划许可的主要目的是推进科学技术的发展和社会的进步，反垄断的意义不大，对垄断行为主要进行规制的则是另外一个重要制度 ——专利强制许可制度。

制度长久稳固发展的重要前提就是维护好专利权独占性与社会发展之间的平衡，专利强制许可制度正是基于平衡专利权的垄断性与专利技术的传播之间的关系而产生的，其主要目的并不是保护专利权独占性的制度，而是为了抑制专利权垄断性的消极影响，因此通常被当作防止专利权被滥用的重要王牌[3]。随着社会及科技的迅速的发展，专利强制许可制度受到我国的愈发重视，在《专利法》的四次修改中皆对实施专利强制许可的制度作出了一定修改与完善，进一步加强了专利强制许可制度对于垄断行为的规制作用[4]。

《专利法》的第三次修改，依据《TRIPS》公约的规定，为了满足经济及社会发展的需求，维护社会良好的竞争秩序，赋予了强制许可制度一个重要的新功能，即对垄断行为的规制，当专利权人行使专利权的行为被认定为垄断行为时，为消除其行为对于市场竞争的不利影响，具备实施条件的单位和个人可以申请专利强制许可，专利行政主管部门可赋予申请人强制许可②。这将专利强制许可制度与反垄断制度有效连接起来，使滥用专利权等垄断行为的规制有了具体的法律依据，同时也是对专利强制许可制度的进一步完善。

但是，该规定也存在一些不足之处。首先，对基于规制垄断行为而申请强制许可的要求过于严格[5]。《专利法》规定，申请强制许可需要有在先的判决或裁定，同时还要有充分的证据证明存在继续构成限制竞争情况发生的可能性。具体实践中，许多涉及垄断的案件案情复杂，持续时间长，在案件作出审判之前，可能已经存在多个垄断行为，却因没有在先的案件裁定或判决而无法申请专利强制许可。这一过于严格的申请条件，使专利强制许可制度无法及时与全面的规制专利垄断行为。其次，强制许可申请人的资格要求过高。出于规制垄断行为而进行强制许可申请的只能是具备实施条件的单位，而具体实践中，大多具有实施强制许可实力的单位因害怕承担投资失败的风险，而不敢投入过多精力在此申请上，最终导致少有单位符合申请要求，因该规定要求单位在申请强制许可之前已具备实施条件，这使得许多想要打破垄断、积极进行竞争的单位因不愿承担巨大的风险而最终放弃申请。最后，相关概念的定义过于模糊。对于滥用专利权垄断而适用专利强制许可制度这一情形，法律规定中存在着许多模糊概念，例如，对于“具备实施条件的单位和个人”这一概念，缺乏具体明确的定义，不同人对此可能对存在不同解释，这可能会造成概念理解上的偏差，最终影响请求人对其申请行为结果的预知，使得此条规定的可操作性极大的减弱。

三、国际主要立法对专利许可的反垄断规制

（一）《保护工业产权巴黎公约》

国际法准则禁止专利权的滥用，以及对专利技术进行不正当垄断的行为，《巴黎公约》中亦体现了这一准则，该公约中规定，强制许可制度的目的在于防止专利权人滥用其专利权，阻碍发明创造的实施和利用，进而阻碍科技发展。其中，对于阻碍发明创造的实施和利用，滥用专利权并造成限制竞争的垄断行为，可以授予强制许可，以限制专利权人的专利许可权。随着科学技术在全球范围内的发展与应用，在专利强制许可制度的完善过程中，各国对强制许可制度的认同度与关注度也在不断的增加，在肯尼亚召开的《巴黎公约》第二次外交会议上，各国也由此达成了对专利强制许可条款进行修改的协议以及提高工业产权领域内反垄断力度的相关共识[1]。

（二）《与贸易有关的知识产权协议》

知识经济的不断兴起使得关贸总协定也将知识产权的相关内容纳入体系并作为重要内容之一，进而制定了《与贸易有关的知识产权协议》（即《TRIPS 协议》）。协议中列出五种可授予强制许可的几种情况，具体包括：第一，国家出现紧急状态或极度危急的情况；第二，专利权人拒绝自愿授予他人专利许可权；第三，公共非商业性使用；第四，专利权人滥用其专利权并构成不合理垄断；第五，从属专利，并保留了成员国可以在自己国家立法中规定专利强制许可制度的权利，但须遵守为保护专利权人的合法利益的12个限制条件。这一规定对专利权人排除、限制竞争的行为进行了有效规制，保障了申请人的合法权益，与一定程度上防止了因专利许可制度而造成的垄断后果。

（三）国际公约中反垄断规制与我国反垄断立法的结合

《知识产权协定》对专利权人排除、限制竞争的行为进行了规定，使申请人可以通过强制许可维护其合法权益。而我国反垄断法对排除、限制竞争的滥用知识产权的垄断行为只进行了原则性规定，并未对其具体情形作出详细解释。专利法第三次修改后，将专利权人排除、限制竞争的行为列入专利强制许可制度所规制的整体框架下，但并未列出规范的体系，仅在一些具体领域中做出规定。例如，对于涉及半导体技术的发明创造，其专利权人使用专利权的行为被认定为垄断行为的，为减少其对市场合理竞争所产生的消极影响，可申请强制许可。其他诸如民法、技术合同法等法律规范中也对垄断行为进行了相关规定，以规制非法垄断技术对科技及社会造成的不利影响。

四、我国反垄断法关于专利许可制度的规制

专利权是一种专有使用权，虽然其具有合法垄断的属性，但不是所有的使用行为都不受反垄断法的规制，我国相关法律规范对某些因不当使用而造成的滥用行为进行了规制，主要体现在《反垄断法》第55 条当中，主要包括适用反垄断法与不适用反垄断法两大类，不适用反垄断法的行为主要有，经营者依照相关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为；而适用反垄断法的行为包括经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为。以下是对该规定的具体分析：

（一）适用反垄断法的专利许可制度

我国反垄断法规定，具有市场支配地位的经营者滥用知识产权，造成排除、限制竞争的行为，适用本法。在专利制度中，有几点问题需进一步的探讨。一是关于滥用知识产权的界定，我国《反垄断法》第55 条对滥用知识产权的行为没有明确规定，但为此类滥用行为提供了大致方向，即经营者排除、限制竞争的行为③，也就是说，使用其享有的知识产权的行为并不会造成滥用，该滥用专利权的行为也并不必然适用《反垄断法》，只有当其滥用专利权的行为是造成排除、限制竞争的，才属于第55条所规定的滥用知识产权行为的适用范围。

关于此条款第二个需要讨论的问题是对排除、限制竞争行为的判断。我国反垄断法规定了排除、限制竞争的行为，但并未规定具体的衡量标准，因此，排除、限制竞争行为的判定问题就成了准确适用与理解第55条的重点所在。我国《反垄断法》第55 条首先确认了适用于知识产权滥用行为的条件，但又提出了“排除、限制竞争”这一特别要求，此条规定由此将知识产权滥用行为纳入反垄断法这一法律框架，但对于具体的知识产权滥用行为是否属于排除、限制竞争行为并无具体依据。此项规定类似于欧盟的豁免制度，豁免制度是一种事前评价制，它首先规定所有知识产权滥用行为都违法，然后再分别加以区分，对某些特殊情况进行集体或个别豁免。

然而，随着经济技术的进步，一些原属于滥用知识产权的行为已成为促进市场竞争和提高社会福利的主要手段，因此，将其再归于滥用知识产权行为已不再合理，在今后，我国对一项专利行为是否属于滥用进行评估时，应当平衡好知识产权保护与促进市场竞争的关系，既要发挥其激励创造，促进竞争的作用，又要全面防范专利权不会被不正当的利用。在判断具体专利行为是否造成滥用时，应首先进行多方面的评估分析，以判断其是否在实质上存在排除、限制竞争的危害，再进一步决定其是否适用于反垄断法，而不是将滥用知识产权行为一概纳于反垄断法的法律框架之下。

对于这一模式的运用，美国的思科诉华为案对我国今后反垄断法的发展具有巨大的借鉴意义。2013 年1 月23 日，思科公司在美国马歇尔法院提起诉讼，起诉华为侵害其专利权，要求华为赔偿损失，并禁止其在全球范围内销售该侵权产品，后华为提起反垄断反诉，状告思科利用其市场主体地位，进行不正当竞争。在经过一系列审查过后，马歇尔法院于同年6 月发布了初步禁令，对思科公司的部分诉求予以肯定，保护了思科的核心利益，这在一定程度上维护了市场竞争，同时也保护了公共利益[6]。

思科诉华为案本是一个专利侵权案件，但华为公司通过反诉，使其同样成为了一个由知识产权侵权所造成的反垄断诉讼案件。思科公司原本在美国路由器市场占主要市场份额，但随着华为的发展，华为公司已对思科公司造成巨大的潜在威胁，因此其意图通过此诉讼，利用该专利权和其市场支配地位，排除、限制华为在美国的发展。此案件的重点在于对思科公司滥用其专利权并排除、限制竞争行为的判断。法官首先根据思科公司公布的财务报表数据等对其在美国的市场地位进行评估，然后对思科公司利用专利权的行为进行判定，以确定其是否属于滥用专利权并排除、竞争的行为。通过此案例可以看出，对于法律适用问题，法官应当首先根据案件的具体情况进行分析，以确定其行为是否属于排除、限制竞争的滥用知识产权行为，再决定《反垄断法》的适用与否。

（二）不适用反垄断法的专利许可制度

因知识产权本身的专有性，许多知识产权的使用行为都或多或少存在排除、限制竞争的因素，但由于《反垄断法》第55 条的规定，依照有关法律、行政法规而使用知识产权的行为都被排除在反垄断法的适用范围之外。例如，《专利法》第12条关于专利权人的专利实施许可权，规定了专利权人可以授权他人在一定的期限、时间、地区内以一定的方式使用专利权，其中，独占许可的方式使得被授权人在一定地区，以特定方式在具体期限内对被授予的专利进行适当的垄断，但因《专利法》的规定，这一排除、限制竞争的行为并不会造成垄断。

五、专利许可制度反垄断规制的完善

（一）专利许可制度的反垄断立法建议

许多经营者在行使其专利许可权时，超出了法律所允许的范围，造成了排除、限制竞争的后果，从而构成对专利权的滥用，想要减少这些垄断行为对社会造成的不利影响，就要从立法方面进行规制，由此对专利许可中反垄断行为的规制建议如下：

第一，细化专利反垄断的相关规定，促进知识产权反垄断体系的完善。专利权不同于一般有形财产，是一种无形财产权，加之其特有的合法垄断性，导致专利权在许多法律规定上不同于一般权利，尤其在反垄断相关问题上，更具有较为特殊的体系。对专利许可制度中的反垄断规制既应保护专利权人的合法垄断权利，又应将其垄断行为控制在一定范围内，防止专利权人的滥用。因此，在对专利许可行为中的反垄断规制进行进一步完善的过程中，应当首先对专利许可行为中的滥用行为作出原则性规定，同时对涉及专利垄断的行为作出具体的规定，制定专利领域的反垄断规则，进一步形成更为完善的知识产权反垄断体系。

第二，对因滥用专利权而造成垄断的行为进行具体规定。我国反垄断法虽在第55 条对知识产权的反垄断适用问题作出了大致规定，但内容太过笼统，对其中的许多涉及专利领域的垄断行为以及对这些垄断行为的具体规制问题并未进行具体规定，这就造成了相关部门在制止这些垄断行为时缺乏有效的立法依据和具体的知道措施，使得难以对某些垄断行为进行有效和全面的规制。因此，应对滥用专利权的垄断行为作出更为具体的规定，对一些模糊性概念进行明晰，以避免某些经营者利用这些模糊概念进行不当经营，造成“钻法律的空子”等现象的发生。

（二）专利许可制度的反垄断规制司法建议

利用自身的市场支配地位，进行排除、限制竞争的垄断行为不仅会损害社会及国家的公共利益，也会给他人的生产经营活动带来经济甚至是精神上的损害，更严重者甚至会破坏市场竞争秩序，阻碍社会发展，因此，在司法实践中，我们也应当对此加以防范。

自《反垄断法》实施以来，我国司法实践中已有多起关于反垄断问题的案件，这些案件中涉及的垄断行为大致可分为四类，第一，不使用专利许可权的行为；第二，不正当行使专利许可权的行为；第三，以非法手段签订专利许可合同以垄断市场的行为；第四，滥用行政权力排除、限制竞争的行为。

对于以上垄断行为，司法实践中可以采取以下措施进行防范：第一，不使用专利许可权的行为，具备实施条件的单位可以先与专利权人进行协商，再协商不成后，再向有关部门提出专利强制许可的申请；第二，不正当行使专利许可权的行为，例如签订不平等条约或搭售等，专利申请人不应因急于使用该专利技术而对一些不正当不合理的条件做出让步，应当对这些不正当行为予以制止。同时，合同管理机关应当加强专利许可合同的审核工作，对于滥用专利权的行为，可以予以警告，造成严重后果的，可以作出对该合同不予以登记备案的处理；第三，以非法手段获得专利并垄断市场的行为，指的是把本不具备授予专利权条件的技术方案申请专利，并将公知技术据为己有，甚至指控他人侵犯其专利权的情形。首先，被告可以主动向专利局申请专利的无效宣告，如被告不愿申请，法院可劝说原告撤回起诉，原告不同意撤回起诉的，法院可裁定驳回起诉[7]；第四，行政机关滥用权力排除、限制竞争的行为，专利行政机关滥用其行政权力造成垄断的，专利权人和相关权利人因此对专利行政机关作出的决定不服的，自收到通知之日起的三个月内，可以向人民法院提起诉讼，通过人民法院对专利行政机关的司法监督，抑制其滥用职权，使得专利行政部门能够更好的起到保障专利权人权益，维护市场竞争秩序的作用。

六、结语

专利许可制度在促进科技进步的同时，也可能会在一定程度上造成限制竞争的结果，关于专利许可制度的反垄断问题，随着经济的发展已变得愈发的重要。怎样在促进发明创造，推动社会进步的同时，又有效的维护竞争秩序，营造一个良好的市场环境，则需要从多方面对专利许可制度中的垄断行为进行规制。反垄断法关于专利许可制度的适用以及专利许可滥用的规制问题仍需我们进一步研究和探索，同时，我们也应当加强行政机关及法院的监督及引导作用，并对专利反垄断规制的相关规定进行不断完善，使专利许可制度发挥更大作用。

注 释：

①参见《中华人民共和国反垄断法》第11 条。

②参见《中华人民共和国专利法》第48 条。

③参见《中华人民共和国反垄断法》第55 条。