《罗马规约》补充管辖原则条款对侵略罪的适用研究

全宏亮

（中南大学，湖南 长沙 410083）

自《罗马规约》（以下简称《规约》）修正案通过以来，全世界已经有39个国家在自己的国内机关中通过了批准或是接受程序①https://asp.icc-cpi.int/en_menus/asp/RomeStatute/Pages/default.aspx.（最后访问时间2020年9月24日）。在第30个国家加入罗马规约之后一年，在数量条件与时间条件上，规约对侵略罪启动管辖权的前提条件已然满足。然而，在解释和适用规约补充管辖原则条款时发现，国际刑事法院似乎对于特定情形下的侵略罪情势无法受理。因此，对于补充管辖原则条款进行考察是有必要的。但在这之前，需要对补充管辖原则本身进行回顾。

一、补充管辖原则的最终设立

在《规约》序言的第十段我们可以发现，其规定的补充管辖原则在整部规约的“总领”结构上已成为贯穿国际刑事法院管辖权的基准②《罗马规约》序言。，其意指实际上是敦促相关国家不要消极对待规定的权利，避免国家对《规约》所规制的四种犯罪可能发生的纵容行为。

（一）规约序言最终文本达成的艰难过程

事实上，序言最终文本的达成经过了异常艰难的过程。如在1951年国际刑事管辖委员会出台的，修订于1953年的《规约》草案中，就不包含序言部分的内容。直到1994年，国际法委员会才在《规约》草案中提出了一种版本的序言文本。1995年特设委员会在其报告中只重复了“规约草案序言部分第三段”，指出国际法委员会“不打算提议让法院取代国家法院”，而是提到这个问题需要进一步的阐述。[1]筹备委员会在其1997年届会期间没有处理序言部分，但在处理第三十五条“可否受理问题”时仍提到序言部分第三段。③See Preparatory Committee Decisions Aug. 1997, p. 10, reprinted in: Bassiouni, Court (1998) 320.

《规约》中对于“补充管辖原则”的规定不仅存在于序言第十段，还存在于《规约》第十二到第十五条、第十七到第二十条之中。Mark Klamberg认为，序言的起草过程其实并不是一帆风顺的，对于筹备委员会提出的草案之中存在有几种不同的观点[2]。德国代表了一种观点的极端，可以将其观点凝练为“普遍管辖权”。德国认为，“各国可以将习惯国际法赋予它们的管辖权下放给法院，因为有几个国家对国际核心罪行行使普遍管辖权，因此这一管辖权可以授权给法院”。这种观点得到了捷克共和国、意大利、瑞典等国的支持。[3]另一种观点的极端的代表国是美国[4]，它认为对于补充管辖原则国籍国在所有情况下都必须表示同意，但安全理事会的移交情势除外。中国、伊朗和印度等国也采取了类似的立场，倾向于缩小管辖范围。其他国家，如英国[5]和韩国[6]，同时也试图寻找折衷的办法。如上所述，各方代表对于草案补充管辖原则讨论意见所体现的结果表明了在更大程度上对国家主权的尊重，与之相对应的，法院的管辖空间则显得较为狭窄。

（二）补充管辖原则背后的价值取向

国际刑事法院的存在只是为了在国家未能有效起诉的情况下进行干预，从而填补国内法院无所作为或不当行为导致的有罪不罚的缺口。也就是说，只有当国内法院没有采取必要的行动时，它才“补充”国内调查和起诉。同时国际刑事法院的管辖也被称作“最终手段”[7]，意指只有在国家未能履行其有效起诉应受起诉的对象之义务时，它才会承担起《规约》规定的起诉义务[8]。

如前所述，《规约》对于补充管辖原则的规定穿插于序言、正文第十二到第十五条、第十七到第二十条中。为了限定研究范围，下文将主要只对《规约》正文第十七条关于启动补充管辖原则的相关条款进行分析。《规约》第十七条主要规定了补充管辖原则的内容。《规约》第十七条的规定表明，当一案正在被国内法院调查或审理或一案已经过一国法院调查或审理，但该国实际上不能真正地或者不愿意开展相关司法活动时，国际刑事法院才能决定该案在其具有“可受理性”。这就等同于，当国内法院愿意并且能够进行调查或起诉的，其提起的诉讼则当然优先于国际刑事法院，这也是补充管辖原则的原义。

《规约》最终确立的“补充管辖原则”，不仅是能够确保法院的正常运作，不至于受到外部过多阻力的影响的创举，同时也避免了法院会陷入诉讼案件泛滥过多的尴尬境地，这能够帮助法院将注意力集中在现有的四种严重的需要规制的国际罪行上。这样能使各缔约国积极行使自身的司法管辖权，自行维护主权独立和尊严，并且在《规约》框架下促进各国之间司法合作。当然，在最初的设计意图上是好的，但是“补充管辖原则”在实际运行中不可避免地还是落入一些立法缺陷的窠臼之中，对此仍需要对《规约》文本进行具体分析。

二、对规约第十七条适用于侵略罪之“先决因素”的考察

在《规约》最终文本中呈现出来的记载着补充管辖原则的相关条款，其背后隐藏着各方对于国际刑事法院管辖权与国家司法主权之间的平衡与妥协。虽然最终确立了以国家管辖优位于国际刑事法院管辖，其对四种严重罪行的管辖权必须满足于一定条件的实现的原则，但是作为管辖权的“基石”，承载其本身的条款或是“规则”还是存在一定问题的。这显著地体现在对《规约》第十七条可受理性问题条款中的“不愿”“不能”的解读上。

（一）何为可受理性之“先决因素”

在对“补充管辖条款”中的关键因素“不愿”和“不能”进行考察之前，我们应当首先对影响侵略罪案在国际刑事法院可受理性的一些“先决因素”进行分析。何为影响案件在国际刑事法院可受理性的“先决因素”？从《规约》第十七条的文本结构来看，整个第十七条条款分为三款，每一款下都有数个小项。其中，第一款是对国际刑事法院判定案件是否可受理做出的限定，而第二款、三款文本是对如何认定国内法院对案件调查或诉讼是否存在“不愿”以及“不能”情形作出的解释。

可以看出，对“不愿”以及“不能”的认定，实质上决定了个案的可受理性。那么，在认定“不愿”以及“不能”之前，是否还存在影响可受理性的其他因素？我们仍需观察侵略案中一国国内司法文书与国际刑事法院的文书之间是否具有“高度一致”性。卢班加案（Lubanga case）[9]就是了一个鲜明的例子，此案指明了当国内指控与国际刑事法院检察官所要求的指控不一致时，法院可以怎样来行使管辖权。

2005年，刚果民主共和国在国内法院中以危害人类罪、种族灭绝罪和其他严重罪名指控托马斯·卢班加·迪伊洛①See Lubanga Dyilo, supra note 127, at §§ 33, 36 (setting forth pending domestic charges).。与此同时，与该案有关的国际刑事法院检察官试图以“在武装冲突中征募和使用儿童罪”对其进行起诉。两个罪名中的后者相较于前者可以说是轻罪。[10]最后该案也被国际刑事法院裁定具有可受理性。[11]这个例子表明，要使一个案件在国际刑事法院不予受理，国内指控文书和国际刑事法院起诉书之间必须保持“高度的一致”（high degree of concurrence）。在逻辑上，一份具体情势提交到国际刑事法院之后，法院必须要对案件相关的国内法院的司法活动进行分析，决定是否存在“不愿”等情况。但在具体对条款中的“不愿”“不能”情形加以考量之前，还需要对影响侵略罪案件在国际刑事法院的可受理性的“先决因素”进行考察，其中最重要的应是“高度一致”性问题。

（二）规约第十七条适用于侵略罪“高度一致”问题分析

如前所述，要使一个案件在国际刑事法院不予受理，国内指控文书和国际刑事法院起诉书之间必须保持“高度一致”，当可受理性条款适用于侵略罪管辖权问题时将涉及到对文书中一些因素的同质性判定。Mohamed Abdou认为，在《规约》第十七条第一款中多次出现术语“the person”以及“the conduct”，对这些术语的认定和解释、比对，似乎可以被视作对前两者之间一致性程度进行考量的相关因素。[12]对于“the （same） person”的认定，预审分庭认为，“同一人/同一行为”标准的第一个方面并不会特别困难，因为它指向的是被传唤到法院的具体个人或已被签发逮捕令的人。因此，除非同一个人在国内法院受到调查或起诉，否则该案不具有可受理性。

关于适用“同一行为”的另一个困难涉及“行为”本身的定义。实际上，为了确定国家诉讼程序是否涵盖实质上相同的行为，有必要首先确定其构成要件。

作为一个起点，任何评估首先都必须以包含对被告的事实指控的相关文件中所界定的“行为”参数作为基础。上诉分庭认为，“根据第五十八条发出的逮捕令或出庭传票，或根据第六十一条由检察官提出并经预审分庭确认的指控来界定案件”[13]。根据这一点，第一预审分庭指出，“对与本法院诉讼程序中所指控的行为实质上相同的行为的认定将根据案件的具体事实和情况而有所不同，因此需要逐案分析”。[14]

然而，尚不清楚“行为”是否必须解释为指具体的事实事件以及法院指控文件中所述的基本情况，或者是否应理解为仅指对被告的刑事责任指控。关于这一问题，预审分庭一直认为，国际刑事法院审理的案件是由“一个或多个已查明的嫌疑人犯下法院管辖范围内的一项或多项罪行的具体事件”。[15]然而，第一预审分庭最近在卡扎菲案中偏离了这一广为接受的做法。因此，预审分庭认为，可以通过“举例说明”（illustrative examples）的方式界定嫌疑人的犯罪行为，只要在国际刑事法院诉讼程序中所指控的罪行的实质范围内，在国内调查的任何事件都可能与同一行为有关。

据此，一国可以在调查类似犯罪行为的基础上对案件的可受理性提出质疑，而不必证明它正在调查同样的具体事件。值得注意的是，分庭特别驳回了检察官的论点，它认为必须将案件理解为“特定事件”，而且必须参照具体时间和地点来界定所指控的犯罪行为。[16]而检察官认为，这种行为确定了“在特定地点和特定时间发生的、在行为过程和一系列事件框架内发生的犯罪行为”。

国际刑事法庭认为如何在侵略罪管辖中判定此案不可受理性需要对相关因素进行辨别和判定，而这些工作是基于具体个案进行的。但即使是一案一判，判定这些因素还是有一些可操作的标准。从前述分析中可以得出结论，“同一人”标准指向的是法院司法文书具体指向的人；“同一行为”标准指向的是国际刑事法院诉讼程序中所指控的罪行的实质范围内，在国内调查的任何事件，而不必须是“特定事件”，即“实质上/基本上同一行为”。在作出对这些因素比较认定结果的基础上，才能进一步判定案件的可受理性程度。

三、侵略罪具体语境下规约第十七条适用之“关键因素”的考察

在完成对可受理性判定的第一步之后，法院仍需要对被提交的案件是否符合《规约》第十七条明文规定的标准进行分析，这也是整个“可受理性检验”标准的第二步。但在将标准适用至侵略罪时会发现，国际刑事法院对其他国际核心罪行的管辖一般不会直接涉及到政治问题，但侵略罪却具有自己的特殊性，因此不能简单的直接将第十七条规则适用到对侵略罪的管辖上。

（一）被侵略国法院基于政治目的的强烈管辖意愿

如果对侵略罪同另外三项罪行一样机械地适用补充管辖原则，那么由于侵略罪本身的政治敏感性、特殊性，很可能会因此在国家之间发生政治报复，从而产生不利于对侵略罪犯进行公正审判的结果。假使侵略国是最后的战胜国，那么这一国家的领导人，也就是这场侵略行为的发起者在自己国家极有可能是不会被认为是侵略者，反而会被定义为国家的救世主。此时，很难有一个国内的司法机关会对自己的“救世主”提起诉讼，因为起诉自己民族的“救世主”会被认为是“背叛”行为。

虽然在这种情况下，被侵略国的国内法院常常“特别希望”侵略国领导人受到惩罚，因此诉讼程序也极可能不会独立或公正地进行，但这与“不愿”提起诉讼程序的情形不符，被侵略国的国内法院将会“特别愿意”进行调查或起诉。尽管这种观点遭到了学者的反对[17]。另一方面，如果发起侵略行为的人最终导致其母国战败，则由于公众的愤怒等情绪，在国内对这位领导人进行审判的情况很有可能发生。此外，在其他国家对其进行审判的可能性也存在，但这是因为对其在侵略行为失败结果的责任的惩罚，而这种审判情形与侵略指控本身无关。但因为领导者的侵略行为尚未得到确认和惩罚，如果审判的国内法院来源被侵略国所取代，则不能保证审判的公正性和合理性。

如前所述，通过对《规约》第十七条的分析，“不愿”所包含的三种情况中并不包括“特别愿意”这样的过度热心的起诉。

同样，过度热心的国家起诉也不符合《规约》第十七条所规定的“不能”的标准。相反地，他们非常乐意启动诉讼程序，收集必要的证据证言，只是其程序可能并不正当，但即使如此，仍不能被归为“不能”的范畴。[19]也就是说，国家“特别愿意”管辖并不适用《规约》第十七条中的标准，故基于补充管辖原则国际刑事法院对相关的案情不能启动管辖权。[20]

（二）被侵略国法院对侵略罪管辖的“不愿”或“不能”

从逻辑上来说，一个制定好的规则在运行上应当顺畅无碍。对于《规约》来说，第十七条规定了满足特定条件下，国际刑事法院可以获得对相关案件的管辖权的情形。如果当这些条件“形式”上被满足时，应当能够启动的“管辖权转移”并没有启动，或者启动过程中存在很容易被质疑的漏洞，那么应当可以认为这种规则运行的机制是存在“障碍”的。具体到《规约》第十七条的规定上，即是可以认为在国家“不愿”或“不能”启动管辖时，国际刑事法院“获得”的管辖权存在滞碍。

在侵略罪具体语境中，考察《规约》补充管辖原则“集中”条款，即《规约》第十七条适用情形时可能得出如下几种设想方案：第一种，在侵略罪调查、审判程序中的侵略受害国首先对与侵略罪相关人员进行处理；第二种，在第一种方案的基础上，侵略行为发起国的审判活动不是为了公正审判，而是出于追究相关人员的“政治责任”的目的；第三种也是最为极端的情形，即侵略行为发起国的国内审判机关在国内出于包庇相关人员的目的启动调查、审判程序。

对于第三种方案，即如果侵略国采取表面上是为了追究与侵略罪有关人员责任而引起的诉讼，实际上是为了包庇犯罪的国内审判程序时，无论诉讼程序是否终结、是否进入实际审理阶段，对于国际刑事法院来说均具有可受理性。[21]更加具体地来分析，可以将第三种方案分解为两个阶段进行考察。在调查起诉阶段，侵略国的这种处理行为将彻底落入《规约》第十七条规定的具体“不愿”之情形。因为它完全符合了《规约》第十七条第二款a、c项的规定情形，即使该案未进入实质审理的调查起诉阶段，其在国际刑事法院也具有可受理性。在第二个阶段，即在审判完成之后判决生效阶段之中，该案也应具有可受理性。其原因在于，这种情形无疑是落入了规约第二十条“禁止双重危险”的规定。①参见《罗马规约》第十七条第一款第三项、第二十条第三款。

而对于后两种方案来说，它们都没有落入《规约》对“不愿”规定的条件标准之中。原因在于，首先在这种调查和审判情形中，他们实际上并不具有使得被追诉之罪相关人员不被“绳之以法的目的”，与之相反的是，这两种情形正属于侵略罪管辖情势中国家“过于积极”行使管辖权的情况，这与“不愿”管辖相去甚远；其次，正因为他们“过于积极”行使管辖权，相关的调查和审判程序也不会“过分拖延”，以至于与《规约》立法目的不符；再次，尽管他们的诉讼没有以独立或公正的方式进行，但采用的方法与将“有关人员绳之以法的目的”并不矛盾。[22]

同样地，这两种管辖的方案也不会落入《规约》第十七条第三款的规定中。如前所述，虽然在逻辑上可以认为，侵略行为中的侵略行为发起国很可能会在国内审判中给予侵略国国家相关罪责责任人以“政治清算”，这满足了《规约》第十七条第三款中对“不能”情形认定的一般性条件②参见《罗马规约》第十七条第三款。，但是却无法满足不存在“系统全面崩溃”的情形的先决条件。[23]此外，若罪行已经经过国内调查、审判程序并已得出结果生效，那么无论侵略罪的审判程序其目的是实现对侵略行为责任人的政治报复还是出于公正审判，由于在“被侵略国首先启动调查与审判程序”以及“侵略发起国出于政治打击报复的目的所进行的国内审判”这两种情形与《规约》规定天然地具有不符性，所以该案不再具有可受理性。

在“被侵略国首先启动调查与审判程序”以及“侵略发起国出于政治打击报复的目的所进行的国内审判”两种方案的具体情境中存在着共同点，虽然对侵略罪的调查、审判程序是启动自不同的国家主体，但是基于相似的目的，他们都将会对被追诉人行使“过于积极”的管辖权。

如上所述，根据规约规定，只要满足“不愿”或“不能”情形的认定，国际刑事法院就能基于补充管辖原则获得案件管辖权。但是《规约》本身对于“不愿”与“不能”的规定其实是存在漏洞的，其限定于对侵略罪适用的具体语境中，存在于受害国法院对侵略行为所提起的诉讼上。此外，对于受害国法院过于“热心”提起的国内诉讼，《规约》也没有对此直接作出规定。虽然，《规约》第十七条第一款把“不愿或不能“视为案件无法受理的情况之一，而不“符合绳之以法的目的”通常可以通过审判的“不独立”或“不公正”体现出来，但实践中“不愿或不能”本身就很难进行界定。因此，对于《规约》框架下补充管辖原则对于侵略罪的规定应当加以完善，对立法上可能和已经出现的漏洞加以填补，使得规约的立法目的和宗旨得到实现。对于受害国法院过于“热心”提起诉讼的情形，可以建议通过修改缔约国国内法律以及《规约》条款来实现。通过缔约国修改本国国内刑事法律，将国际刑事法院的司法管辖权位阶提升至本国国内法院之先，同时，在《规约》第十七条第二款后中新增相关条款，规定国际刑事法院对于侵略罪的管辖优先于国家管辖，这样应可以避免出现上述分析中由国内法院对侵略行为进行审判可能出现的种种问题。