欺诈并胁迫的索财行为之定性思路探索

傅星杰

（华东政法大学，上海 200042）

一、问题的提出

案例：2015年1月至2015年11月间，被告付某、兰某、邹某等人，在个别预谋后，先后在本市龙潭区某歌厅附近、船营区西安路与解放路交汇处附近、丰满区交警大队附近等地，实施所谓“抓酒驾”行为——即首先在餐饮店附近“把人”“瞄人”，发现有人酒后驾车后，再驾车故意与酒驾人员的车辆相撞，然后利用酒驾人员惧怕交警部门处罚的心理，与其要价私了。法院认为，被告人付某、兰某、邹某等人以非法占有为目的，利用酒驾人员惧怕查处的心理，故意制造与酒驾人员的碰车事故，通过明示或暗示的报警查处相要挟，逼索所谓的赔偿款项，数额较大，各被告人行为均已构成敲诈勒索罪。[1]

本案案件事实清楚，证据确实充分，但对行为人的行为定性在实务界引起不小争议。第一种意见认为成立敲诈勒索罪，因为付某等被告人是利用被害人害怕被交警查处的恐惧心理进行索财行为，制造碰撞假象是为实施胁迫行为创造条件，并且被害人是基于恐惧心理交付财物的，而不是由于陷入错误认识。第二种意见认为成立诈骗罪，因为是付某等人采用虚构事实的方式使被害人产生自己醉酒开车不慎碰撞到他人车辆的错误认识，误以为应当承担相应责任，即：基于该错误认识处分了财产，而本案中的胁迫行为只是督促被害人交付财物的手段。第三种意见认为构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯，本案中付某等人的行为属于一行为触犯两个罪名，应根据想象竞合原理从一重罪处罚。

总而言之，本案中行为人“碰瓷”的行为可以简要归纳为欺诈并且胁迫从而索财的行为，对该行为的定性主要涉及敲诈勒索罪和诈骗罪两罪的判断和两罪之间关系的争议。因此，本文首先会阐明两罪的构成要件和行为模式，进行法理分析；然后在此基础上列举目前学界对于欺诈与胁迫并存的索财行为的定性问题之各种理论并进行评析；最后从欺骗、胁迫和索财三个要素出发，试图梳理出一套较为合理的、具有实践价值的行为定性思路，以期能对司法实务中关于欺诈与胁迫交织的索财行为定性困境的解决有所裨益。[2]

二、诈骗罪与敲诈勒索罪之法理分析

诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用隐瞒真相或者虚构事实的方法，使对方维持或产生错误认识，进而骗取数额较大的公私财物的行为。[3]诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为→对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。本罪的客体为公私财产权，行为人的主观方面为故意并具有非法占有目的，在此不加赘述。[4]客观方面首先表现为行为人实施了欺骗行为，即：使对方陷入处分财产的认识错误的行为，其方式、表现多样化，包括通过语言、文字或举动的虚假表示等，可以是不作为也可以是作为。但是欺骗行为必须达到足以使对方产生错误认识或者维持、强化认识错误的程度，即使从社会一般人的角度来看，欺骗行为的内容明显违背常识等，不足以使一般理性人陷入错误认识，但由于诈骗罪是对具体对象实施的犯罪，只要足以使欺骗对象产生错误认识的，就属于欺骗行为。一般性的夸张宣传或者故意提高价格等行为处于商业惯例许可或者社会容忍范围内，而交易本身还有讨价还价余地的，不具有使他人处分财产的具体现实紧迫的危险，不是欺骗行为。另外，欺骗行为使被骗者产生或维持、强化了错误认识，即使欺骗对象若处于半信半疑的状态，也不影响欺骗行为的认定。其次，使对方产生的“错误认识”所指向的内容为“财产处分”，若通过“调虎离山”“调包”类型的欺骗行为，取得对方占有的财物，不成立诈骗罪而是成立盗窃罪。再次，陷入错误认识与财产处分行为之间有因果关系，若对方不是基于错误认识，而是出于怜悯、不堪烦扰等原因交付财物的，只能成立诈骗罪未遂。最后，行为人或第三人获得积极财产增加或消极财产减少，被害人遭受损失，这是财产犯罪既遂的普遍标准。[5]

敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实行威胁或者要挟，使对方产生恐惧心理，强索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的行为。[3]敲诈勒索罪（既遂）的基本结构为：对他人实施威胁（要挟）→对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受损失。[6]本罪的客体为复杂客体，包括公私财产所有权以及他人的人身权利或其他权益。[7]行为人的主观方面为故意并具有非法占有目的，在此不加赘述。客观方面首先表现为实施了胁迫行为，胁迫指以恶害相通告，以使对方产生恐惧心理，使对方清楚不交付财物就会招致恶害。胁迫的手段多样，包括明示、暗示、语言、文字、动作等。胁迫内容不要求具有真实性，恶害是不需要实现的，也不要求行为人具有实现恶害的真实意思，通告虚伪事实使对方产生恐惧心理进而交付财物的，也成立本罪。另外胁迫内容也不要求具有违法性，以形式合法的内容非法勒索他人钱财的，也成立敲诈勒索罪。但是胁迫必须在一定强度之内，既足以使对方产生恐惧心理（即精神上的受强制状态），又没有达到压制反抗的程度。其次，被胁迫者基于恐惧心理交付财产，财产处分人必须是被胁迫者，但被胁迫者与财产受损失者可以不是同一人。但若被胁迫者未产生恐惧心理，而是基于其他因素而交付财产的，行为人的行为只能成立敲诈勒索罪未遂。最后，行为人或行为人同意的第三人获得财产，被害人受到财产损失，成立敲诈勒索罪既遂。[5]

综上可得知，诈骗罪和敲诈勒索罪都是侵害财产性犯罪，其客体都包括公私财产权，行为人主观上都具有非法占为己有的目的，且两罪都是基于对方瑕疵的意思取得财产的犯罪。但两者也有很大区别，主要体现在：（一）法益不完全相同。敲诈勒索罪还有次要客体，即他人的人身权利或其他权益。（二）行为人实施的行为性质不同。诈骗罪实施的是欺骗行为，可以使对方陷入错误认识；而敲诈勒索罪的行为性质为胁迫行为，足以使对方精神上受到强制。（三）造成相对人交付财物的心理状态不同。诈骗行为使对方产生的是错误认识，属于认识上的瑕疵，受骗者并没有认识到自己的财物处分行为会产生经济上的损失，其意志自由并未受到任何限制，交付财物的行为是“自愿”的；而敲诈勒索行为本质上使对方产生的是恐惧心理，属于意志上的瑕疵，相对人交付财物与行为人的胁迫行为有直接关系，是因为害怕遭受恶害，在精神自由受到一定限制的情况下迫不得已而交付财物，其认识到了自己的财物处分行为会造成经济上的损失，其交付财物的行为是“非自愿”的。[8]（四）行为人的具体心理也有所不同。虽然都是故意，但诈骗罪的行为人主观上是想利用对方陷入错误认识的心理取财；而敲诈勒索罪的行为人主观上是想利用对方的恐惧心理获得财产。

三、行为定性之理论争议

在通常情况下，诈骗罪与敲诈勒索罪的界限还是比较分明的，但当两者的客观行为有所交叉时，对该行为的定性就易陷入困境，因此对于欺诈与胁迫同时存在的索财行为的定性问题，在司法实务和刑法学界中都存在着诸多争议并形成相应理论，这些理论可大致归纳总结为竞合承认说和竞合否认说。

（一）竞合承认说

犯罪竞合说认为诈骗罪与敲诈勒索罪在欺诈并胁迫的情形下，若满足特定条件可以发生竞合，具体又存在想象竞合与法条竞合之间的分歧。

想象竞合说主张行为同时具有欺骗与胁迫性质，被害人既陷入错误认识又产生恐惧心理，进而处分财产的，在诈骗罪与敲诈勒索罪之间形成想象竞合，从一重罪处罚。[9]这一观点初看之下似乎是可以令人接受的，符合想象竞合“一个行为同时触犯两个以上罪名”的要求，但经不起精敲细推，因为想象竞合不仅要求一行为触犯两罪名，而且还要求一行为引起了复数的法益侵害。[10]张明楷也认为“如果从该行为仅侵害一个法益来说，似乎不是想象竞合。但基于想象竞合的明示机能，还是倾向于认定为想象竞合”。[1]可见想象竞合理论在此处的运用是基于现实的需要，而在理论上并没有能够完全令人信服，是为解决现实困境的“没办法的办法”。当然，也有人认为该行为不仅侵害了被害人的公私财产权，还妨害了他人的意思决定和行为自由，符合想象竞合一个行为侵犯两个以上法益的要求。[11]

也有部分学者认为欺诈并胁迫的索财行为只触犯一个法益，且两罪构成法条竞合。而该理论是值得商榷的，构成法条竞合的前提是一行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容或交叉关系的刑法规范。然而诈骗罪与敲诈勒索罪并不存在高低位的差别，也不存在特殊与普通的关系，诈骗罪无法包容敲诈勒索罪，反之亦然。从构成要件上看，两罪的法益确实存在交叉，但客观要件却有天差地别，若据此即认为构成法条竞合，则刑法每一章节内的罪名都可以成立法条竞合，毫无疑问这种结论是荒谬的，也是对法条竞合理论的曲解。

仅根据法益侵害的种类和数量就认定为想象竞合或法条竞合未免过于形式化，立足于欺诈与胁迫并存的索财行为来看，如前文所述，诈骗罪中的欺骗行为是使得被害人陷入错误认识，从而基于该错误认识而处分财产，从认识因素上来说，其对处分财产的损害性是没有认识的，被害人在认识上是“受到蒙蔽”的；从意志因素上来看，其意志并没有受到限制，对财产处分行为是“自愿地”。而敲诈勒索罪中的胁迫行为是使被害人产生恐惧心理，基于该恐惧心理而处分财产，从认识因素上来说，其对处分财产的损害性是有认识的，被害人在认识上“未受到蒙蔽”；从意志因素上来看，其意志自由受到了限制，是“非自愿地”处分了财产。承认两罪竞合，则意味着承认存在一行为导致被害人既“受到蒙蔽”又“未受到蒙蔽”，既“自愿”又“非自愿”的情形，这显然是矛盾的、对立的，在逻辑上无法自圆其说的。因此，竞合承认说是不可取的，不是解决该行为定性问题的良方。

（二）竞合否认说

由此，竞合否认说认为诈骗罪与敲诈勒索罪不能构成竞合关系，两罪是相互独立的，依据判断基准的差异，定罪标准具体可以分为被害人心理标准、行为人主观意思标准以及行为客观性质标准。

被害人心理标准说认为应该根据被害人交付财物的心理而确定犯罪的性质。如果同时采取了诈骗手段与恐吓手段，但被害人是出于畏惧而交付财物或财产性利益的，仅成立敲诈勒索罪，若未产生恐惧心理而是基于错误认识而处分财产则构成诈骗罪。[12]尽管该观点受到广泛的支持与认可，但笔者认为被害人心理标准说存在以下几点弊病：1.在被害人既陷入错误认识又产生恐惧心理的情况下无法对行为进行定性。有学者提出在这种情形下可以以错误认识与恐惧心理对交付财物的作用力大小为判断依据，即错误认识＞恐惧心理=诈骗罪，恐惧心理＞错误认识=敲诈勒索罪。但是作用力大小的评判标准是什么呢？目前尚未有人能够给出合理可行的评价标准，因为心理是抽象的、难以捉摸的，即使是具体案件中的被害人也往往难以描述清楚行为时自身的心理状态。2.在被害人未交付财物的情况下，按照该种理论就无法定罪。[13]3.更为关键的是，该观点违背了刑法学的基本原理，如本文第一部分所述，在被害人未产生错误认识（或恐惧心理）而交付财物的情况下，行为人成立诈骗罪（或敲诈勒索罪）的未遂。可见被害人的心理只是影响犯罪既未遂的因素而不是犯罪成立与否、成立何种犯罪的影响因子。因此该观点没有合理的理论支撑，是不可取的。

行为人主观意思标准说认为应该根据行为人行为时的故意内容来确定行为性质。若行为人是出于欺骗被害人使其陷入错误认识从而获取财物的心理则构成诈骗罪；出于恐吓被害人使其产生恐惧从而获取财物的心理则构成敲诈勒索罪。该理论具有一定的合理性，因为主观方面是犯罪构成中必不可少的一环，关乎犯罪的定性问题。但是如何准确认定主观故意内容恰恰是司法实践和理论研究中最令人困惑的问题，人的思想是具有模糊性、抽象性的，认识和意志属于行为人内在的主观思维活动，难以为外界所把握。并且根据现有的刑事诉讼裁判规则与证据技术，无法对于行为人主观方面证明到“案件事实清楚，证据确实充分”的程度，结合疑罪从无原则就无法对行为人的行为进行定罪处罚。[14]该解决思路也是没有实际应用可行性的。

行为客观性质标准说则主张应当从一般理性人的观念出发，根据行为的客观表现判断行为人的实行行为属于诈骗行为还是敲诈勒索行为。笔者同意该观点，一方面客观危害行为是犯罪客观要件中的首要因素，是犯罪构成的核心，对定罪量刑起到了关键性的作用，刑法的机能之一便是使对犯罪行为的规范评价得以明确，从而运用该规范评价保护法益。另一方面犯罪行为是客观存在的、有迹可循的，相对于主观方面而言是易于掌握和实践操作的。因此，从一般社会人的观念来看，在欺诈并胁迫的索财行为中，倘若使被害人陷入错误认识的行为起决定性作用，则构成诈骗罪；倘若使被害人产生恐惧心理的行为起到了决定性作用，则构成敲诈勒索罪。然而实际上“一般社会人的观念”也是一个比较抽象化的概念，需要我们用公平公正的客观标准来对其具体化。那么，如何判断何种行为起何种作用便是值得我们进一步思考和明确的问题。笔者认为，在欺诈和胁迫同时存在的索取财物行为中，显而易见地主要存在欺骗行为、胁迫行为以及索财行为，本文将详细地对这三个要素进行一一探讨。

四、欺骗、胁迫与索财之本质肃清

（一）欺骗行为能为索财行为提供法律依据

欺骗行为在强度上必须达到使对方陷入错误认识的程度，否则该行为就不能被定性为诈骗罪中的欺骗行为，本文第一部分已作出相应解释，在此不再加以讨论。而关键在于欺骗行为还要求“错误认识”的内容指向“财产处分”，且被骗者“自愿”处分财产，对财产损害没有认识，这意味着欺骗的内容至少在表面上能为被害人处分财产提供合理正当的法律依据。

该法律依据包括私法上的法律依据。例如：甲网购了一个花瓶，收货后花瓶完整无缺，甲甚是满意，但甲在摆放花瓶时不慎导致花瓶从桌子上摔落在地，破了一个缺口。于是甲将破损花瓶的照片发送给商家，称其收到的就是已经破损的花瓶，斥责商家选择的物流不负责，并宣称若商家不重新发货并进行补偿，将会给差评。商家无奈应甲的要求进行了相应补偿。本案中行为人虚构了一个被害人违约的行为，即欺骗行为的内容为“被害人违约”，基于该“违约行为”被害人应当处分相应的财产。被害人即使心存怀疑，没有完全陷入错误认识，但这也不影响欺骗行为的认定。有人认为行为人还实施了威胁的行为，被害人是由于害怕得到差评才交付财产，所以应当构成敲诈勒索。但笔者认为该威胁行为只是为了强化欺骗内容，使被害人更易产生错误认识，并督促被害人交付财物，并非被害人交付财产的决定性原因。被害人是基于民事上的履行义务而处分财产的，其并没有意识到自己受到了财产损害。具体而言，被害人意识到了自己进行了财产处分的行为，也意识到了自己的财产受到了损失，但该损失是由于自己的民事违约行为所导致的，而不是由财产处分行为引起的，也即被害人所认识到的“财产损失”并非欺骗行为所导致的“财产损害”。[15]

行为人进行索财的法律依据还包括公法上的法律依据。例如：乙冒充警察闯入丙、丁等人正在进行赌博行为的场所，对丙、丁等赌博人员进行罚款和没收赌资，并威胁不老实交付的话将对其行政拘留，丙丁等人交出了赌资和相应罚款。本案中行为人虚构了自身的警察身份，并由此获得了相应的公权力。行为人基于该公权力对被害人进行索财，被害人在这种情形下通常会产生恐慌不安等心理，但这种心理的产生是由于误以为行为人在合法地行使公权力，而其自身因对法律法规的违反应当屈服于该公权力，接受相应的处罚，因此被害人并没有认识到“财产损害”。[1]值得注意的是，这里不要求行为人虚构的公职身份根据法律法规规定确实具有该种公权力，也不要求行为人行使该权力时符合行政法或者其他相应法律法规对行使权力的程序上的要求，只需要在形式上足以使被骗者陷入错误认识即可。[2]根据刑法规定，为谋取非法利益，假冒国家机关工作人员的身份或职称，进行诈骗，损害国家机关的威信及其正常活动的行为构成招摇撞骗罪。[16]此处的诈骗行为的对象若是财物或财产性利益时，则符合诈骗罪中诈骗行为的内涵，因此，是否具有公法上的依据也是诈骗罪与敲诈勒索罪的界限之一。

综上所述，界定欺诈并胁迫的索财行为是否能构成诈骗罪的关键点在于：欺骗行为的内容能否为索财行为提供私法或者公法上的依据。若被害人陷入了错误认识，但单独就该错误认识的内容来看，并不会导致被害人当然地处分财产，也即行为人的索财行为没有正当依据，则排除构成诈骗罪的可能性。

（二）胁迫行为不能为索财行为提供法律依据

要构成敲诈勒索罪中的“胁迫行为”，毋庸置疑必须得满足一定的强度条件，否则可能不构成犯罪或者构成抢劫罪。另外鉴于上文分析，可得知在欺骗行为不能为行为人索财提供合理依据时，排除构成诈骗罪，而可以构成敲诈勒索罪。在此种情况下，对恶害的虚构是为了营造出行为人胁迫行为具有现实紧迫性的假象，而不能为行为人索取财物提供正当依据。例如：甲、乙想要勒索丙的钱财，甲与丙的儿子丁相识，便将丁约到网吧玩，然后乙联系丙声称丁被其绑架，如果丙不把5万元送到指定地点，就会撕票。丙担心儿子安危就将钱送到了指定地点，乙拿到钱后，就让甲提醒丁天不早了该回家了，丁遂安全到家。本案中甲、乙虚构了事实，使丙陷入了错误认识，但该欺骗行为和错误认识的内容是“乙绑架了丁”，该内容并没有指向“财产处分”，不能给行为人取财提供任何合理依据，也不会为被害人交付财产提供任何依据，被害人必然认识到了财产处分行为的损害性，然而被害人出于害怕乙杀害丁的心理，仍然交付了财产，即：对被害人处分财产起决定性作用的是胁迫行为，行为人实施欺骗行为指是为了强化胁迫行为的作用，从而利用被害人的恐惧心理获得财产。总而言之，当胁迫行为达到要求的强度并且欺骗内容没有为被害人处分财产提供正当依据时，构成敲诈勒索罪。

（三）索财数额是否“合理”对行为性质之影响

如上文所析，当欺骗行为和胁迫行为都达到了足以使对方陷入错误认识、产生恐惧心理的程度时，欺诈并胁迫的索财行为性质取决于欺骗内容能否为行为人索取财物提供法律上的正当依据，若能则构成诈骗罪，否则构成敲诈勒索罪。“法律上的正当依据”要求既具有“法律依据”，又满足“正当”的条件，“法律依据”即为民法、行政法等部门法为行为人获得财产所提供的依据，“正当”即为在合理的范围内，那么何为合理范围呢？此时就需要关注欺诈与胁迫同时存在的索财行为中的第三个要素——索财，索财其实主要涉及的是数额问题。即便欺骗行为的内容为索财行为提供了法律依据，若索要的数额明显超过了被害人“应当承担”的赔偿范围，就不再符合诈骗罪的构成要件。被害人对于明显超出部分的交付是“不自愿”的，对财产处分所导致的损害是明知的，其之所以按照行为人的意愿处分财产，是因为迫于行为人的胁迫行为，出于恐惧心理，此时胁迫行为对行为人非法占有他人财产的完成起决定性作用，宜认定为敲诈勒索罪。

一言以蔽之，在欺诈并胁迫的索财行为中，若诈骗行为和胁迫行为都达到了诈骗罪和敲诈勒索罪的客观行为所必需的强度，首先应当判断欺骗行为的具体内容是否为行为人索财提供法律依据，若没有法律依据，则构成敲诈勒索罪；若提供了法律依据，接着应当判断行为人索取财物的数额是否明显超过欺骗内容所指诈骗罪。

欺诈并胁迫的索财行为性质之思维导图

结语

对于行为人既采取诈骗手段又实施敲诈行为以非法占有他人财物的案件，检察院以敲诈勒索罪起诉而法院以诈骗罪定罪处罚或者以诈骗罪起诉而以敲诈勒索罪定罪的现象在实务中并不鲜见，这种现象将导致对“欺诈并胁迫的索财行为”的定罪标准不统一，不利于对该行为的规制，也无法体现出刑法的科学性、严谨性和严肃性，因此有必要对该问题进行深入讨论。关于欺骗并胁迫的索财行为之定性问题，大体上可以总结为敲诈勒索罪与诈骗罪之竞合承认说和竞合否认说之争。而敲诈勒索中的胁迫行为导致被威胁者产生意志上的瑕疵，“不自愿地”处分财产，其对财产处分的损害性是“有认识的”；诈骗罪中的诈骗行为导致被骗者产生认识上的瑕疵，“自愿地”处分财产，其对财产处分的损害性是“无认识的”，基于这两对完全对立的概念，诈骗罪与敲诈勒索罪无法发生竞合。竞合否认说中有人主张根据被害人的心理定性，但该思路不符合刑法学基本原理；也有人主张根据行为人的主观内容定性，然而该思路的具体标准难以掌握。笔者同意行为客观性质标准说之观点，并以欺骗、胁迫、索财数额为切入点，整理三者之间的关系，概括总结出了判断行为性质之两个要点：一是欺骗行为的内容是否能为索财行为提供法律依据，二是行为人索取财产的数额是否合理。这两个判断标准客观具体、易于操作，且没有违反刑法教义学的基本原理，但具体适用效果还有待实践检验，本文仅提出一种较为创新的解决思路，以供司法实践和刑法理论参考，希望能对欺骗并胁迫的索财行为之定性问题之明晰有所帮助。