我国宅基地使用权退出路径研究——基于宅基地三权分置的权利构架分析

周萍萍

（暨南大学，广东 广州 510632）

一、问题缘起

农村土地法律制度对中国经济、社会发展有着重要的作用，我国农村土地的法律制度长期以来与我国的土地政策紧密关联。2014年，中央全面深化改革领导小组第七次会议审议了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，对农村土地制度改革试点进行了顶层设计——“坚持土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损三条底线，在试点基础上有序推进”。2015年国务院会议通过《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县行政区内暂停调整实施有关法律规定的决定》，决定在北京大兴区等33个地方进行农村宅基地制度改革的尝试；2018年中央一号文件《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》提出探索宅基地之所有权、资格权、使用权三权分置的主张。2019年全国人大常务委员会通过《中华人民共和国土地管理法》修正案（以下简称《土地管理法》），明确规定“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅”。

鉴于宅基地大量闲置与无地分配给新农户两种矛盾状态并存的现实情况，为落实“适度放活宅基地使用权”的政策导向，笔者认为宅基地使用权问题还值得作进一步的研究，宅基地使用权在具体的三权分置之权利构架下，处于何种法律地位，在权利构架设置中应当怎样发挥既增加农户财产性收入又不削弱对农户的生存保障的法律效果，要解决这个问题，应当从厘清农村土地的权属关系着手，弄清土地所有制度中“土地集体所有权—宅基地使用权”二分法构造中的权利关系，在此基础上，根据宅基地三权分置对宅基地使用权进行改造，并明晰三权之间的关系，才能为宅基地使用权的退出扫清理论障碍，实现放活宅基地使用权的目的，追求提高土地资源的利用效率、保障农户权益有增无减的效果。

二、三权分置权利构架

（一）承继宅基地“所有权——使用权”分离制度的成果

《中华人民共和国宪法》第十条规定宅基地属于集体所有、《土地管理法》第九条亦规定宅基地属于农民集体所有，毋庸置疑宅基地的所有权属于集体。而宅基地使用权在我国法律体系中被规定在《中华人民共和国物权法》用益物权章节下，因此会产生如下联想：将宅基地所有权和宅基地使用权联系起来，认为宅基地使用权是宅基地所有权的一项权能，因此默认了宅基地使用权是由宅基地所有权派生出来的，再借助财产权理论，便顺理成章地认为宅基地所有者亦应该被赋予处分宅基地的权能，进而站在财产权的角度呼吁宅基地使用权的流转，回复宅基地使用权的财产性质。看似合理，细读便发现仍有不妥，以宅基地为客体，依照法律规定宅基地的所有人为农民集体，但是宅基地使用权是农户的权利，根据用益物权基于所有权者授权的法律逻辑，那么农户对宅基地的使用权应该是农民集体授予的权利。但是，现实情况并非如此，在现行法律规定中，符合一定的身份条件、提交申请、政府批准便可以获得宅基地的使用权，由此可见宅基地的获得是经过行政程序而实现的，而宅基地的丧失也存在相应的条件和类似的程序，并不存在农民集体可以根据自己的自由意志来处分宅基地的可能性。中国的宅基地法律设计不以宅基地所有者的权利为中心问题，而是关注宅基地由谁进行利用。宅基地所有权与使用权之间的关系并非我们对待其他所有权与使用权之间的所有人允许他人使用自己之物的关系一般，要考究宅基地所有权与使用权之间的关系，还要把目光放在我国宅基地制度的演变历史上。

1950年土地改革完成，《中华人民共和国土地改革法》规定，“没收和征收得来的土地，统一地、公平合理地分配给无地少地的贫苦农民所有”，在中国历史上有且仅有一次出现了短暂的宅基地归属于农民所有；到了1956年农民带着土地加入人民公社，1962年《农村人民公社工作条例修正草案》明确规定生产队范围内的土地都属于生产队所有，包括自留地、宅基地、自留山等。此后，在制定法或者政策法①在向勇的著作《中国宅基地立法基本问题研究》中国政法大学出版社2015年版，第99页介绍了宅基地政策法的概念及客观存在及其法理，其中这样描述政策法：在研究中国宅基地立法之法时，还需要注意研究立法之法的特色，即中国的立法之法于西方国家不同，除了权利机关制定的法律之外，还包括权利机关制定的政策法。笔者认为中国的宅基地立法离不开我国的国家政策，并且由于特殊的历史原因政策对宅基地的调整是必不可少的，加之政策对宅基地的调整依靠国家强制力保障，与法律约束力同效，因此笔者也认可政策法一说。上中国的宅基地是集体所有、农户占有的制度安排，而“宅基地使用权”一词最早出现在1963年中共中央发布的《关于各地对社员宅基地问题作一些补充决定的通知》②《关于各地对社员宅基地问题作一些补充决定的通知》：……（二）宅基地上的附着物，如房屋、树木、厂棚、猪圈、厕所等永远归社员所有，社员有买卖或租赁房屋的权利。房屋出卖以后，宅基地的使用权即随之转移给新房主，但宅基地的所有权仍归生产队所有。 ……。从1962年开始，明确宅基地归属于集体，却未赋予集体占有、收益和处分宅基地的权利，集体既不能根据自己的意愿要求农户退回宅基地，更不能擅自改变宅基的用途。反而在规定宅基地归集体所有后，集体便有了帮助农民解决住房问题的义务，在《关于各地对社员宅基地问题作一些补充决定的通知》中，特别规定了“社员需要建新房又没有宅基地时，由本户申请，经社员大会讨论同意，由生产队同意规划，帮助解决”③《关于各地对社员宅基地问题作一些补充决定的通知》第二条第（三）款。。

随着社会的发展，国务院出台了《村镇建房用地管理条例》，放开了宅基地的取得的主体条件，城镇居民也可以申请农村宅基地，因此城乡居民建造房屋占用了一定面积的耕地。为了控制占用耕地建房的数量，该条例规定禁止宅基地进入市场，并且规定了详细的宅基地取得的审批制度。此后，为了强化对宅基地的管理，整治乱占耕地、滥用土地的情况，1986年颁布了《土地管理法》，1988年、2004年、2019年相继进行了修订，对宅基地开启了强化的行政管理模式，土地管理法规定了非法占用土地的处罚措施，进一步严格规范宅基地审批程序，取消了城镇居民取得宅基地的资格等等。宅基地行政管理立法频繁出台、中共中央和国务院对管理宅基、保护耕地的制度通知也接踵而来。

在法律确立了宅基地归属于集体之后，宅基地的归属就再也没有发生过改变，并且集体的所有权也从未被拿来与其他物的所有权相提并论。在我国，之所以强调宅基地所有权归属于集体，意在避免出现土地私有的情况，防止土地兼并的历史重演。与国家所有相比较而言，农村土地归集体所有，更能保障农民耕者有其田，为农民的生存创造更有利的条件，概而言之，土地属于集体所有是由我国的特殊历史条件决定的。因此在我们国家形成的集体土地所有权跟西方国家引进来的所有权的涵义有很大的差异。从上面介绍的土地管理制度来看，我国宅基地归属于集体所有，此种所有权①王超在文章《农村土地双层经营体制的物权重述》，湖南警察学院学报2019年4月第31卷2期，提到集体所有权主体明确，但是需要从“公”、“私”两个层面来具体阐述该所有权。的本质上应归类为一种管理权，而不单纯是一种财产上的所有权。

宅基地所有权不同于我们通常理解的所有权，集体作为所有人并不享有所有权的完整的权能。鉴于宅基地使用权基于法律规定，而不是来源于宅基地的所有权，即宅基地的使用权不是由宅基地所有权派生出来的，那么宅基地使用权与宅基地所有权之间应该是什么关系？所有权解决的是归属问题，从现实的角度来讲，宅基地归于集体有利于我国的社会稳定，农民将精力放在生产上面，巩固建国初期的革命成果，改善农民的生活条件，也为农民的生活提供了一份基本的保障。从长远的发展方向来看，我国是社会主义国家，我们坚定自己的共产主义信仰，土地归于集体所有，我们把精力主要放在如何高效利用土地上面，更有利于我们实现祖国复兴、祖国繁荣昌盛的梦想。无论是从历史的角度还是制度的层面，宅基地集体所有与宅基地使用权都应该看作是两个相对平行的权利，具有相互独立性的权利，派生关系和隶属关系都在很大程度上被地弱化。

此种关系下，宅基地所有权的功能在于政治治理，而宅基地的使用权则在于发挥社会保障功能，二者实质上的目标一致，但是在私法权利关系上则联系不大，因此存在两权分离的现实基础。

（二）三权分置下的宅基地使用权

1.改造宅基地使用权应突显财产属性

2018年党中央在《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》提出探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”的政策。在“三权分置”的框架下，宅基地的资格权、使用权、所有权的关系尤为重要，将影响各项权利的流转权能。三权分置应当在宅基地所有权和宅基地使用权两权分离的基础上，进行权利架构改造②姜楠，《宅基地“三权”分置的法构造及其实现路径》，南京农业大学学报（社会科学版）2019年5月底第19卷第3期。，在新的权利架构下依然要坚定宅基地所有权属于集体所有的立场。虽然在我国法律和政策中早已经明确宅基地使用权的取得群体限于农村集体的农户，并对取得的申请条件以及程序都进行了详细的规定，且明文规定农民可以申请宅基地用来修建房屋及其他辅助性设施，换言之现行法已经对取得宅基地的资格条件和宅基地的利用方向都作了相关规定，但是资格权却是一个首次出现的权利表述，由两权分离改造为三权分置，所有权的内涵不宜作重新定义，应承继两权分离状态下的独具我国特色的宅基地所有权内容。至于资格权和使用权的分置，目前学者们的研究讨论中，主要有以下两种分置的方法：

其一，在原来所有权和使用权分离的基础上，从原来的宅基地使用权派生出宅基地资格权，形成所有权、资格权和使用权的三权分置③程秀建，《宅基地资格权的权属定位与法律制度供给》，《政治与法律》2018 年第 8 期。。在此建构方法下，资格权与使用权是派生与被派生的关系，需要考虑该种派生关系是否符合法理，《物权法》将宅基地使用权归在用益物权下，那么用益物权是否还能分离出一个权利，没有争议的是用益物权派生债权，但是若将三权分置下宅基地使用权定性为债权，由于债权的相对性及短时效性，其与土地的建设的长期稳定的需要不相适应。并且，资格权与使用权在法理上应当解释为先有资格权，再根据资格权而获得使用权，这才符合逻辑和我国的现实情况。因此此种构建方式当被摒弃。

其二，以新设的方式改造原来的宅基地使用权，新设的方式类比公司法中的新设分立公司中的新设方法。采用此种方法，在肯定宅基地所有权归属于集体的前提下，将带有身份属性内容的资格权与侧重财产属性的使用权有效分离开来。不管资格权定性为身份权还是附带身份属性的财产权，都可以起到分置前宅基地使用权的社会保障功能；在身份关系从使用权剥离之后，宅基地使用的财产属性才行被凸显出来，发挥增加农户财产性收入的效用。

2.宅基地使用权与资格权既独立又联系紧密

宅基地资格权与使用权虽然应当被区分，它们既是相对独立的关系，又是联系十分紧密的两种权利。有学者认为三权分置下重新构造出来的宅基地使用权是资格权派生出来的次级使用权，笔者认为此种立法设置不能一针见血地回应三权分置“落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权，适度放活宅基地和农民房屋使用权”的内在要求。应当解读为农户资格权和宅基地使用权彼此相对独立但又紧密联系的平行的权利，而不存在派生的关系，否则与原来的所有权和宅基地使用权的两权分离区别不大，只是将原来的使用权换成资格权的名称，在资格权再设一项使用的权能，试图通过迂回的途径达到改革的效果，徒增了一层法律关系，却依然不能避免含糊农户资格与宅基地使用权之间的相对独立性的状况。

改造后的宅基地使用权与资格权紧密相连，宅基地属于集体所有，而集体中的农户享有宅基地资格权，农户根据法律的规定申请而获得宅基地的，当然地享有宅基地使用权，此体现为使用权与资格权之间的紧密性。而相对独立性在于，有资格权的农户获得宅基地使用权后，农户可以自己使用宅基地，但是如果仅限于农户自己使用就体现不出三权分置的智慧，农户既可以自己使用宅基地也可以将宅基地使用权转让于他人。农村集体的农户在有资格权作为保障之后，宅基地使用权作为法定的用益物权，应该赋予其主要发挥经济效用的收益权能。宅基地资格权和使用权“分工”明确后，应当朝着有利于宅基地使用权在放开流转的过程中不至于损害农户的利益的方向进行设计。在保障农户利益的基础上，盘活农村宅基地使用权，有效处置闲置宅基地。

三、宅基地使用权的退出途径

如上所述，宅基地所有权是一种特殊的所有权，有着强烈的管理色彩，这种立法选择是符合我国社会需要的。在面对我国农村出现大量闲置住宅的国情，“三权分置”的土地政策精神应运而生，对宅基地权利进行了重新的改造之后，宅基地使用权被单独分置出来，剥离了身份内容后，可以增强其财产的属性，为农村闲置宅基地和空闲住宅的有效利用提供了新的途径。闲置资源的权利人占有资源，而将资源有效利用起来，需要市场的介入。宅基地进入市场需要谨慎对待，从闲置宅基地的权利人的角度来看，只有他退出了宅基地使用权，宅基地使用权才能流转到被有效利用的位置上，为充分探索有效利用宅基地资源，本文所研究的宅基地使用权的退出途径，对退出的理解采用较为广义的解释，既包含将宅基地使用权转移给他人，也包括将宅基地使用权退回集体。

（一）宅基地使用权的出租

由于宅基地使用权由集体的农户初始拥有，并且现状是宅基地已经分配到具体的农户，因此宅基地使用权的出租有两种形式，一是农户将在宅基地上建好的空闲房屋全部出租给他人，实际上宅基地使用权由该他人使用，根据“房地一体”原则，应当由法规作出规定，承租人对宅基地使用权享有法定租赁权；另一种是将宅基地上的住房拆除后，将宅基地出租于他人用于建造住房。宅基地出租，农户的宅基地资格权不会因此而受到影响，宅基地资格权具有身份属性，不会随着财产权——宅基地使用权的转让而发生转移，所以租户也不因此而享有宅基地资格权。关于租赁期间的问题应当符合合同法的调整规则。

（二）宅基地使用权的转让

2014年中央全面深化改革领导小组第七次会议的《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》在改革完善农村宅基地制度中明确指出“探索进城落户农民在本集体经济组织内部自愿有偿退出或转让宅基地”的改革方向。2015年，《深化农村改革综合性实施方案》提出：“宅基地制度改革的基本思路是：在保障农户依法取得的宅基地用益物权基础上，改革完善农村宅基地制度，探索农民住房保障新机制，对农民住房财产权作出明确界定，探索宅基地有偿使用制度和自愿有偿退出机制，探索农民住房财产权抵押、担保、转让的有效途径。”由此可见，2014年的方向是宅基地在农村集体内部的转让，2015年的基本思路是宅基地使用权的自愿退出及农民住房的流转，并没规定限定在农村集体内部成员之间的流转。总的来说，宅基地使用权的转让涉及两种途径，第一种，在集体内部转让宅基地使用权；第二种，农民将享有所有权的房屋转让给他人，根据“地随房走”的规则，宅基地使用权会随着宅基地上住房的转让而转让，农户住宅的受让人因此会取得宅基地使用权。两种方法都可以使得宅基地使用权的原权利人通过让渡宅基地使用权的方式退出宅基地使用权的主体。这也不失为有效利用空置宅基地的途径。

此种情况下的宅基地使用权与资格权之间的关系较为复杂。宅基地使用权转让后，农户的宅基地资格权是否受到影响取决于资格权的性质。目前学界对资格权的性质众说纷纭，从解读政策精神的角度看，宅基地资格权主要是保障申请宅基地的主体限定于农村集体农户，而不扩展到城镇居民，为盘活农村闲置土地，适当放宽宅基地流转奠定了基础。笔者比较认同资格权作为成员权①宋志红：《宅基地“三权分置”的法律内涵和制度设计》，《法学评论》2018年第4期（总第210期）。的观点，资格权作为一种成员权，其与宅基地使用权有紧密的联系，但是我们不能忽略三权分置下，两者始终是相互独立的两种不同性质的权利，宅基地资格权不会仅仅因为宅基地使用权的转让而丧失，宅基地使用权受让者也不会因此而取得宅基地资格权。宅基地在农村集体成员中进行初始分配，受让宅基地使用权者并不会因为宅基地使用权的取得而获得集体成员的身份，出让的农户也尚未丧失集体成员的身份，该农村集体所有的土地不只有宅基地还有耕地、经营性建设用地等，该出让者依然以集体成员的身份对集体土地的收益享有分享的权利。已经明确了的是宅基地使用权转让后，该农户不能再申请宅基地，这并非宅基地资格权会随着宅基地使用权的转移而丧失，即使没有转让宅基地使用权，按照“一户一权”原则，该农户亦不得再申请宅基地。因此转让宅基地使用权者不能再申请宅基地并不是因为资格权随之转移了，而是由于宅基地资格权业已实现。宅基地使用权的受让者不因此而获得资格权，因为在宅基地三权分置的权利架构下，宅基地使用权与集体成员的身份并不具备天然相关的关系。

（三）宅基地退回集体

2019年8月27日颁布的《土地管理法》第六十二条第六款，明确规定“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅”。依据该条文，农村村民自愿有偿退出宅基地必须满足已经进城落户，这无疑是为了降低农民退出宅基地后无生活保障的风险。很多学者往往只关注该款的前半句，而忽略了对后半句的研究。该条款的主旨在于盘活利用闲置宅基地和闲置住宅，而前半段不仅提供了一种途径，而且还指示着盘活利用闲置宅基地和住宅时同时应当以保障农民的生活不降低为底线。因此宅基地退回集体的具体模式应当是多种的。根据是否有偿可以分成有偿退回和无偿退回。无论是有偿退回抑或是无偿退回，都应当遵循农户的意愿。

将宅基地退回集体究竟是有偿还是无偿，笔者认为这要看被退回的宅基地被如何重新利用。如果被退回的宅基地可以复垦，经过验收合格之后转化成耕地，那么集体可以将耕地承包给农户。被退回的宅基地也可以根据乡村规划转化为经营性建设用地；除此之外，被退回的宅基地还可能不改变原来规划的用途，集体视其他农户的申请情况而将该宅基地进行再一次的分配。根据不同的再利用方向，以及利用的主体是否同一来决定退回宅基地是否有偿。

1.宅基地退回集体，依然用作宅基地

农民进城落户或者有多处宅基地的，可以将宅基地有偿退回集体，集体将宅基地分配给集体中其他符合条件的农户。进城落户的情况，如果农民已经在城市开始稳定生活，并且享受城市居民的社会保障，则允许他们向集体自愿有偿退回宅基地。值得考虑的是，宅基地退回后，是否还能再次申请并获得宅基地，笔者认为原则上不宜赋予他们再次获得宅基地的权利，因为现实的情况往往是，进城落户的农民早已脱离了农村的耕种，他们或许将原来的承包地转让与他人抑或是通过其他途径处置的原有的承包地，仅在农村保留了住宅。他们的宅基地资格权已经在宅基地分配的时候实现了，在符合条件的情况下将宅基地退回集体后，他们不再符合申请宅基地的条件。例外情况可能会是，进城落户的农民没能够与城市居民享受同等社会保障，为保障农民的生存等基本权利，允许这些农民在尚属集体成员的前提下，再次申请宅基地，宅基地资格权得以回复。

针对一户多宅的情况，为了有效利用农村宅基地和住宅，鼓励农民将空余的宅基地退回集体。由于宅基地上尚有房屋，退回时农户可以要求集体一并处理该房屋，在评估房屋为安全并且适宜居住的前提下，集体应当有偿收回宅基地并且以市价购买宅基地上的房产。为鼓励大家节约资源、高效利用现有资源，集体应当鼓励申请宅基地的农民接受该种退回的宅基地和房产。多户宅基地而退回其中部分的，也遵循自愿有偿退回原则，退回部分之后，对该农户的宅基地资格权状态不产生影响，依然是宅基地资格权已然实现，对保有的宅基地享有使用权。

2.宅基地退回集体，复垦为耕地

我们要守住18亿亩耕地红线，但是占用耕地建造房屋的情况在我国农村却是司空见惯的现象，因此宅基地退回集体后，最好的办法就是将其进行复垦，用作耕地。将宅基地复垦为耕地，应当经过专门的检测机关的检测，唯有适宜耕种的才用作耕地，准予此种方式退回。至于是否有偿，取决于宅基地转换为耕地后，承包经营权授予的对象，如果退回宅基地的农户将宅基地退回复垦，想自己承包该耕地进行耕种，那笔者认为此种情形的退回应当是无偿。其中缘由，我们可以简化为农户将宅基地使用权转换成为了土地承包经营权，其间经过了一系列的程序和改造或者说是创造条件。此处无偿，是因为农民退回宅基地后，承包了该土地经营权，对该土地承包经营权的取得是无偿的。无偿退回不会使得农民处于不利地位，因为当农民自主选择这种方式退回时，作为一个理性人应当是在有居住的地方并且能保障自己生活的条件才会做出这样的决定，如是原宅基地按照的新的土地规划或者其他的原因导致该退回宅基地农户没有居住的地方，那么应当根据相应的规定给予其保障，不应因该退回行为而受到不利结果。加之，该农户取得土地承包经营权之后，可以依据土地承包经营权的相关法律规范，进行转让或者经营等。

此外，退回的宅基地改造为耕地后，由他人享有土地承包经营权的，则应为有偿退回，不言自明。

3.宅基地退回集体，转化为经营性建设用地

宅基地退回集体，并根据相关的规定转化为经营性建设用地的，应当为有偿退回。宅基地转换为经营性建设用地的可行性在于以下两点，第一，宅基地本身就属于建设用地而不是农用地，其与建设用地本属于同性质的土地，只是用途各有所侧重。第二，因为农村的宅基地一般比较集中，退回的宅基地很有可能是在在村民集中居住的地方，不便改造为耕地或者改造为耕地的成本过大，而用作经营性建设用地更加符合农民的利益诉求，与其花费巨大成本改造成贫瘠的耕地，不如因地制宜转换成经营性建设用地投入市场。宅基地退回集体后，集体应当按照规划土地的实际状况进行充分再利用，如是将宅基地转换为集体经营性建设用地，则应当按照集体经营性建设用地的法律规定和集体内部的决议进行开发和利用。因为集体经营性用地的收益是集体的，不是单个个人或者农户的权利，退回宅基地的农户并没有在集体经营性建设用地上获得额外的利益，因此农户退回宅基地应当得到相应的补偿。