论外籍渔船在我国管辖海域非法捕捞犯罪的刑法规制

刘 畅

(中国社会科学院大学 法学院，北京 102488)

在司法实践中，通常将外籍渔船非法捕捞称为“越界非法捕捞”。由于《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)赋予沿海国在毗连区、专属经济区等领海外国家管辖海域对渔业等自然资源享有一定的勘探、开发与养护的主权权利，因此，这里的“界”并非指我国领土界限，而是指我国具有管辖权的界限。根据2015年通过的《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(一)》(以下简称《涉海司法解释(一)》)，我国管辖海域包括我国的内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架以及我国管辖的其他海域。(1)参见《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(一)》第1条。本文研究的对象为外籍渔船未经批准在我国内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架以及我国具有管辖权的其他海域非法捕捞的行为。根据《公约》规定，沿海国对管辖的不同海域享有不同范围与性质的管辖权，就渔业等自然资源而言，沿海国对于其内水与领海的自然资源享有绝对的管辖权，而对于其毗连区、专属经济区、大陆架等管辖海域的自然资源仅享有相对的管辖权，(2)《联合国海洋法公约》第56条第1款规定，沿海国在专属经济区内有以勘探和开发、养护和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然资源(不论为生物或非生物资源)为目的的主权权利。需要受到《公约》的限制。因此，我国作为《公约》缔约国，当外籍渔船在我国管辖海域非法捕捞行为构成犯罪时，应在《公约》范围内行使刑事管辖权。本文亦在《公约》基础上，讨论外籍渔船在我国管辖海域非法捕捞犯罪的刑法规制问题。

一、我国管辖海域非法捕捞的现状

(一)外籍渔船非法捕捞事件频发

海洋占据重要的战略地位，海洋资源也具有极高的经济价值，海洋的重要性不言而喻，当今世界各国对海洋权益的争夺战早已拉开帷幕。在这种背景下，渔业资源作为海洋资源的重要组成部分，自然成为各国争夺的对象。近年来，外籍渔船侵入我国管辖海域进行非法捕捞的事件时有发生，这不仅是单纯的对我国渔业权益的侵犯，其背后还牵涉着我国与邻国之间海域划界和岛屿主权权属纠纷等问题。我国主张的管辖海域面积约占300万平方千米，但由于我国与多个邻国主张的专属经济区或大陆架存在交叉重叠，当前我国没有争议的海域面积只有88万平方千米。渤海、东海、黄海和南海组成我国管辖的四大海域，除渤海属于我国内水不存在划界争议外，在东海、黄海、南海我国与韩国、日本、越南、菲律宾等国家都存在海域划界争议。

近年来，中韩在争议海域渔业纠纷一直不断，矛盾激化升级，韩国海警暴力执法导致我国渔民死伤事件频繁发生，被抓捕扣留甚至被追究刑事责任的中国渔民不在少数。据统计，韩国是近年来抓捕扣留我国渔民最多的国家。在日本，我国钓鱼岛一直被非法占据，日本渔船经常出没于钓鱼岛附近海域非法捕鱼。南海更是外籍渔船非法捕捞的重灾区，我国与越南、菲律宾、印度尼西亚、文莱等多个国家存在海域划界争议，而美、英、日等国家的介入使得本就复杂的南海局势变得更加敏感化。近年来，我国一直致力于通过建立友好协商机制解决因海域划界争议而引起的渔业纠纷问题，已先后与日本、韩国、越南签订《中日渔业协定》《中韩渔业协定》《中越北部湾渔业合作协定》等，采取“共同渔区”“过渡性安排水域”等折中方式，以试图改变因海域划界争议而引起的渔业纠纷频发的状况。但事与愿违，外籍渔船非法捕捞事件仍然屡禁不止。以越南渔船非法捕捞情况为例，根据“南海战略态势感知计划”(简称SCSPI)，通过“船舶自动识别系统”(简称AIS)对越南渔船的监视数据显示，2020年2月至6月，至少有2520艘越南渔船侵入我国专属经济区(不计算共同渔区中方海域)、领海与内水，特别是在我国5月休渔期，5月、6月至少有596艘、692艘越南渔船侵入我国管辖海域，相较于2月至4月侵入的渔船数量大幅度增多。上述数据是保守计算的数据，因为不排除越南渔船为逃避监管不安装或者关闭AIS设备的情况，但现有数据已经足以令人震惊。根据SCSPI所监控的范围，即北部湾中国海域(不计算共同渔区中方海域)、广东领海及内水，以及海南岛内水、领海及东南海域12海里领海线以外约30海里的区域，可见这些海域都是与越南不存在划界争议的区域，但越南渔船却肆无忌惮地大规模入侵，侵入范围不仅限于我国专属经济区，更包括我国的领海甚至内水。越南渔船在我国南海非法捕捞的行径令人十分担忧，不仅对我国渔业资源造成极大的破坏，而且已经严重侵犯我国管辖权和国家主权。

(二)我国刑法打击不力

外籍渔船在我国管辖海域非法捕捞活动已经严重扰乱我国渔业管理秩序，对我国渔业资源的可持续发展造成严重威胁。有关研究显示，“过去30年来，我国南海的渔业资源已经减少1/3，而且按照目前的情形发展到2045年，该区域的海洋物种损失数量将多达59%”[1]。在公众越来越认识到海洋生态保护重要性的今天，对我国海洋渔业资源的保护已经迫在眉睫。近年来，外籍渔船越界非法捕捞活动已经趋于组织化、规模化，通常表现为多个渔船相互配合、分工明确，巡逻和捕捞、转运渔获物等都有专门渔船负责，社会危害性极大。此外，非法捕捞容易伴生其他犯罪，如走私等犯罪，甚至发展成跨国有组织犯罪，这是影响国际社会稳定的一大潜在不安定因素。更严重的是，有些国家的侦察人员伪装成渔民以捕捞为掩护对我国军事基地等进行抵近侦查，已经严重威胁到我国国家安全。

针对以往外籍渔船进入我国管辖海域非法捕捞的情况，我国执法机关通常采取驱赶、罚款和没收渔获物、渔具等行政处罚措施，甚至对那些依据我国《刑法》已经构成犯罪的行为，如采取电鱼、毒鱼、炸鱼等灭绝性方式非法捕捞的犯罪行为，也只是罚款了事。截至目前，笔者在中国裁判文书网上并没有找到外籍渔船因非法捕捞而被我国追究刑事责任的判例。事实上，对于外籍渔船的非法捕捞行为，我国几乎没有行使过刑事管辖权。与我国异常“低调”的处理方式形成鲜明对比的是，菲律宾、韩国、朝鲜、日本、越南等国家纷纷完善国内相关立法，频繁地在争议海域抓捕我国“非法捕捞”渔民，执法方式相当粗暴蛮横，打伤打死我国渔民的事件时有发生，并以所谓的“偷渔罪”“捕捞濒危物种罪”“非法入境罪”等罪名追究刑事责任，处以高额罚金。同时，还在媒体上大肆宣传报道，制造有利于本国的舆论，宣示其在相关海域的主权权利。外籍渔船侵入我国管辖海域进行非法捕捞的行为之所以屡禁不止、气焰越发嚣张，很大程度上归责于我国对外籍渔船非法捕捞行为处罚力度过轻、违法成本过低，难以起到应有的震慑与预防效果。虽然2016年最高人民法院已经出台相关司法解释，(3)参见《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(二)》第3～5条。进一步明确外籍渔船在我国管辖海域非法捕捞可以按照偷越国(边)境罪、非法捕捞水产品罪和非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物罪等追究刑事责任，但仍然存在相关罪名缺失、刑罚设置不符合《公约》规定、刑事管辖权难以有效落实等缺陷。因此，亟须完善外籍渔船在我国管辖海域非法捕捞犯罪的刑法规制，以适应各国日益激烈的斗争，维护我国海洋权益。

二、我国对外籍渔船非法捕捞犯罪在刑法规制上存在的问题

(一)策略定位过于保守与刑法规制理念缺失

20世纪70年代，邓小平针对中日钓鱼岛领土争议问题提出“搁置争议，共同开发”原则，之后在我国南海等海域处理与其他国家海域划界纠纷上也沿用这一原则。近年来，我国一直单方面恪守这一原则。一方面，为维护稳定的周边关系，我国一直主张通过友好协商达成渔业合作协议的方式与邻国之间共同开发与保护渔业资源，不希望以“维护主权权利”名义将渔业纠纷问题进一步升级；另一方面，在中国崛起背景下，我国任何海上维权行动都会被美国等国家歪曲为“海上霸权”，视为对其在亚太海上主导地位的威胁，从而进一步提出“中国威胁论”。因此，对于外籍渔船在热点海域非法捕捞这种容易引发外交冲突的敏感事件，我国一直秉持最大程度的克制态度，没有积极行使司法管辖权。加之一直以来我国“重陆轻海”，刑事立法和司法关注与制裁的重点为陆上犯罪，对于海上犯罪并没有予以应有的重视，尤其是对外籍渔船非法捕捞这种涉外破坏我国海洋生物资源的犯罪处于刑法关注的边缘位置。长期忽视导致刑事立法机关和司法机关对外籍渔船非法捕捞犯罪认识上的错位，并疏于防范与打击，不利于维护我国海洋主权权利。

(二)刑事立法不足

第一，非法捕捞犯罪关联罪名缺失。我国《刑法》及司法解释虽然对外籍渔船非法捕捞犯罪以偷越国(边)境罪、非法捕捞水产品罪和非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物罪等追究刑事责任，但现有罪名不足以涵盖现实中各种类型的非法捕捞犯罪。《公约》赋予沿海国对于外籍渔船在专属经济区实施非法捕捞行为刑事管辖权，俄罗斯、日本等国将外籍渔船在本国专属经济区实施非法捕捞行为规定为犯罪。《俄罗斯联邦刑法典》第11条规定：“本法典的效力亦及于俄罗斯联邦的大陆架和经济区的犯罪。”同时，列举针对大陆架和专属经济区海域犯罪的其他情形，如对自然资源进行调查、勘探和开采等。相较于域外海洋立法发达国家的规定，外籍渔船在我国专属经济区非法捕捞构成非法捕捞水产品罪的标准相对严格，在客观要件上必须满足在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品等前提条件，对于外籍渔船在我国专属经济区不满足上述条件的非法捕捞行为，不能以非法捕捞水产品罪定罪。我国涉海罪名体系尚不完善，难以有效应对非法捕捞犯罪及涉海犯罪其他情形。

第二，刑罚设置不符合《联合国海洋法公约》规定。由于地理、历史等条件的限制，目前世界上大部分临海国的专属经济区没有完成划界，沿海国在其专属经济区行使刑事管辖权成为十分敏感的话题，容易引发国家之间的纠纷与争端，所以沿海国必须在遵守《公约》前提下审慎行使刑事管辖权。《公约》虽然赋予沿海国对专属经济区自然资源享有一定的主权权利，但同时也对行使该项权利进行了限制。(4)《联合国海洋法公约》第73条第3款规定，沿海国对于在专属经济区内违犯渔业法律和规章的处罚，如有关国家无相反的协议，不得包括监禁，或任何其他方式的体罚。然而，我国《刑法》及司法解释不仅规定追究刑事责任的罪名，而且在罪名中还规定了相应的自由刑，(5)参见《刑法》第322条、340条、341条。显然没有考虑到《公约》的限制性规定。

第三，非法捕捞犯罪体系之间存在冲突。主要体现三个方面：首先，我国《渔业法》与《涉海司法解释(二)》关于外国人、外国渔船在我国管辖海域非法捕捞违法与犯罪的入罪标准不统一，相关规定存在冲突。我国《渔业法》第46条规定：“外国人、外国渔船擅自进入我国管辖水域从事渔业生产和渔业资源调查活动的，责令离开或者驱逐，可以没收渔获物、渔具并处50万元以下罚款；情节严重的，可以没收渔船。”根据上述规定，外国人、外国渔船擅自进入我国管辖水域从事一般的非法捕捞行为被定性为行政违法行为。《涉海司法解释(二)》第3条规定：“违反我国国(边)境管理法规，非法进入我国领海，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十二条规定的‘情节严重’。”其中，“下列情形”包括“非法进入我国领海从事捕捞水产品等活动，尚不构成非法捕捞水产品等犯罪的”等。根据上述规定，外国人、外国渔船进入我国领海从事非法捕捞行为被认定为犯罪，即偷越(国)边境罪。可见，《渔业法》与《涉海司法解释(二)》对于同种行为予以两种完全不同的定性，呈现出“质”的差别，从而给司法实践带来适用上的困惑。其次，涉海司法解释之间存在冲突。根据《涉海司法解释(二)》第3条规定，对于外籍渔船“非法进入我国领海从事捕捞水产品等活动”，应当认定刑法第322条规定的“情节严重”，按照偷越国(边)境罪追究刑事责任。而《涉海司法解释(一)》第4条规定：“对非法进入我国内水从事渔业生产或渔业资源调查的外国人，做出行政强制措施或行政处罚决定，行政相对人不服的，可分别依据出境入境管理法第六十四条和治安管理处罚法第一百零二条的规定，向有关机关申请复议或向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。”比较上述两条规定，《涉海司法解释(二)》将外籍渔船非法进入我国领海非法捕捞行为认定为犯罪，《涉海司法解释(一)》将外籍渔船非法进入我国内水非法捕捞行为认定为行政违法行为，这显然存在冲突。众所周知，一国领水由内水与领海构成，沿海国享有内水与领海完全的主权权利。沿海国对其内水所享有的权利具有完全的排他性与专属性，内水在沿海国国家利益和国防安全等方面都占据更加重要的地位，而沿海国在其领海享有的管辖权需要受到无害通过权的限制。因此，如果将外籍渔船非法进入我国领海非法捕捞行为认定为犯罪，那么外籍渔船非法进入我国内水非法捕捞行为更应该认定为犯罪。显然，上述两个涉海司法解释都没有充分考虑内水的重要性，作出了相互冲突的法律解释。最后，涉海司法解释与《公约》存在冲突。我国两个涉海司法解释都多次将我国管辖海域作为一个整体来讨论具体的法律适用问题，但我国管辖海域并非是一个单一的海域，而是由一国具有不同管辖权限与范围的海域组成的集合体。将我国管辖海域作为一个整体在司法解释中进行规定，会造成这样的误解：“认为只要是在我国‘管辖海域’范围内，不论是在内水、领海、毗连区、专属经济区或者大陆架，司法解释内所包括的案件类型都可以受理和管辖。”[2]因此，认为我国管辖海域具有相同的管辖权限与范围，不符合《公约》规定。《公约》规定，沿海国对其内水、领海、专属经济区的自然资源享有管辖权，但沿海国对其大陆架所享有的管辖权的地理范围只限于海床及其底土，不包括上覆海水水域，管辖案件范围主要是与海床底土的勘探、开发和利用有关的案件，对于非法捕捞和非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物等犯罪并不享有管辖权。将我国管辖海域作为一个整体不加区分地进行规定既不准确也不合理，有违《公约》原则。

(三)刑事司法困境

第一，管辖权适用。首先，登陆地、入境地的认定问题。2020年2月20日，最高人民法院、最高人民检察院和中国海警局联合发布《关于海上刑事案件管辖等有关问题的通知》，第1条第4款规定：“外国人在中华人民共和国领海以外的海域对中华人民共和国国家或者公民犯罪，根据《刑法》应当受处罚的，由该外国人登陆地、入境地、入境后居住地的人民法院管辖……。”然而，对于登陆地、入境地如何认定存在以下困惑：在司法实践中，犯罪嫌疑人被侦查机关在领海以外的海域抓获后，往往由侦查机关强行带回我国境内。但对于外籍渔船在我国管辖海域实施的非法捕捞犯罪而言，犯罪的目的和手段决定了犯罪嫌疑人几乎不可能主动入境甚至是登陆。对于这种情况该如何确定地域管辖，上述司法解释中的入境地、登陆地是否包括犯罪嫌疑人被侦查机关抓获后被强行带回的入境地或登陆地，就是一个亟待解决的问题。其次，保护管辖权的落实问题。根据《刑法》规定，对于在我国专属经济区实施犯罪的外籍渔船，可通过行使保护管辖权进行管辖。(6)《刑法》第8条规定，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。《涉海司法解释(二)》明确规定，外籍渔船在我国海域非法捕捞行为构成犯罪的，可以按照非法捕捞水产品罪等追究刑事责任，依据刑法量刑3年以下。这就产生一个问题：适用保护管辖的起点刑需要3年以上有期徒刑；而非法捕捞水产品罪与非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物罪的量刑起点均在3年以下，无法满足适用保护管辖的前提条件，这导致保护管辖权行使无法有效落实。

第二，证据认定。与陆地不同，海上环境复杂多变，涉海犯罪线索难以发现、证据难以获取与固定，证明外籍渔船在我国管辖海域实施非法捕捞犯罪存在较大困难。《涉海司法解释(二)》对非法捕捞水产品罪中的“情节严重”情形予以明确，其中，将“非法捕捞水产品一万公斤以上或者价值10万元以上的”“非法捕捞有重要经济价值的水生动物苗种、怀卵亲体2000公斤以上或者价值2万元以上的”认定为非法捕捞水产品罪中的“情节严重”，即非法捕捞水产品必须符合上述数量或者价值构成非法捕捞水产品罪。但司法实践中存在外籍渔船的捕捞行为起始于我国管辖海域之外，犯罪嫌疑人辩解称其捕捞的渔获物等水产品并非源于我国管辖海域[3]。故需要获取充足的证据，以证明涉海渔船上的渔获物属于在我国管辖海域非法捕捞所得，查清渔获物数量与价值。

第三，主观故意认定。非法捕捞水产品罪的罪过形式为故意，过失不构成本罪，即行为人必须明知其进入我国内水、领海、专属经济区而故意非法捕捞水产品。在司法实践中，外籍渔民往往会辩解其是误入我国管辖海域。不同于陆地，海洋边界是无形的，加之海洋环境瞬息万变，实践中确实存在外籍渔船由于不可抗力等原因误入我国海域的情况。因此，对于外籍渔船进入我国管辖海域非法捕捞水产品犯罪案件，主观故意认定方面也是常见的疑难点之一。

三、完善渔业资源侵权行为刑法规制的建议

(一)灵活调整策略定位与刑法适用的关系

近年来，我国与邻国之间持续不断的渔业争端及其愈演愈烈的趋势，使我国一直恪守的“搁置争议，共同开发”原则遭到前所未有的挑战。我国一再让步，但并没有换来与邻国和谐共蠃这一美好初衷，反而相关国家一再试探我国底线，肆意抓捕我国管辖海域合法捕鱼的中国渔民。同时，外籍渔船侵入我国管辖海域非法捕捞现象越来越严重，对我国海洋生态环境造成无法弥补的损害。更严重的是，外籍渔船侵入范围已经延伸至我国内水和领海，这种行为已构成犯罪。从目前形势看，动用公权力维护我国海洋权益已经刻不容缓，亟须行使刑事管辖权予以反制。有学者指出：“在当下的中国要想在国际关系中保持对等的态势以维护本国的主权与尊严，就必须要启动海上刑事司法程序，同样对非法侵入我国领海捕鱼的船只采取刑事制裁手段。”[4]在海洋强国背景下，我们必须重新审视、确立符合保护我国海洋权益的刑事政策，强化刑事立法与司法观念，为实施海洋强国战略提供良好的法治基础。但外籍渔船的非法捕捞犯罪不同于一般的海上犯罪，它同国家外交、国际关系、地缘政治有着深刻联系[5]。因此，如何在不引发外交冲突前提下保护渔业资源和维护我国主权与管辖权，已经成为不得不面对的重大课题。笔者认为，我国应适当调整原有的保守策略定位，在政策与法律之间找到一条既维护我国主权又符合外交政策、具有高度原则性与灵活性的路径，以缓解目前的被动局面。可以根据不同的情形，适当调整策略定位，既要合理合法，也要积极稳妥地行使刑事管辖权，保护我国渔业资源。例如，对于外籍渔船侵入我国内水、领海以及权属无争议的海域非法捕捞严重侵犯我国主权权利的行为，应当坚守高度的原则性，不做任何让步，积极行使刑事管辖权，追究非法捕捞者的刑事责任；对于权属存在争议海域，可以综合研判当前国际与国内形势，灵活调整应对机制，可以通过对等原则行使刑事管辖权。

(二)完善渔业资源侵权行为刑事立法

第一，增设非法捕捞犯罪相关罪名，完善刑罚规定。由于目前我国还不存在真正意义上的附属刑法，对于外籍渔船在我国专属经济区实施非法捕捞但不满足构成非法捕捞水产品罪条件的行为，参照日本、韩国《专属经济区和大陆架法》(7)《日本专属经济区和大陆架法》第3条第1款规定，日本刑法适用于下列事项：人工岛屿、设施与结构的设立、建造以及使用，自然资源的勘探与开发、养护与管理，海洋环境的保护与保全以及在专属经济区内或大陆架上的海洋科学研究。《专属经济区法》(8)《韩国专属经济区法》第5条规定，为行使或保护韩国专属经济区的主权权利与管辖权以及《联合国海洋法公约》所明确规定的其他权利之目的，韩国的法律(包括刑法)和规章可适用于专属经济区。等法律将上述行为犯罪化并不现实，建议可以借鉴俄罗斯的立法先例，在刑法中增加相关罪名。(9)《俄罗斯联邦刑法典》第253条规定，对在俄罗斯大陆架、专属经济区的自然资源进行调查、勘探和开采的行为，处数额为最低报酬500倍至700倍或者被判刑人5个月至7个月的工资等其他收入的罚金。考虑到我国刑法修订的传统，可以通过刑法修正案的方式，增设“侵犯专属经济区和大陆架资源罪”。具体来说，可以将对我国专属经济区或大陆架的自然资源非法调查、勘探、开采情节严重的行为认定为犯罪[6]。对于非法进入我国专属经济区捕捞水产品行为认定，情节严重可以考虑包括经劝阻不予离开、非法捕捞超出一定的数额或价值、在禁渔区和禁渔期捕捞水产品、使用禁用的工具或者方法捕捞水产品等情形。

为避免与《公约》关于沿海国在专属经济区的刑事管辖权限制相冲突，可以参照韩国《关于对专属经济区的外国人渔业活动行使主权的相关法律》中的规定，对于外国人在其专属经济区非法捕捞等犯罪的处罚限于财产刑。(10)参见韩国《关于对专属经济区的外国人渔业活动行使主权的相关法律》第17～19条。建议对于外籍渔船在我国专属经济区实施非法捕捞的犯罪可以处以高额罚金，提高其犯罪成本。由于我国《渔业法》第46条规定“外国人、外国渔船擅自进入我国管辖海域从事渔业生产和渔业资源调查活动的，处50万元以下罚款，情节严重的可以没收渔船”，笔者认为，对于外籍渔船非法进入我国管辖海域非法捕捞构成犯罪，应处50万元以上罚金，并驱逐出境，同时可以没收其渔船，从而与《渔业法》规定有效衔接。另外，虽然为符合《公约》要求对于上述行为不能适用自由刑，但是在刑事程序上并不妨碍我国对行为人实施逮捕或者刑事拘留。

第二，加强外籍渔船非法捕捞犯罪法律体系之间的衔接。首先，对于涉海司法解释与《渔业法》和《公约》之间存在的冲突问题，其根本原因在于将我国管辖海域作为一个整体，并没有准确认识我国管辖海域是由具有不同管辖范围和权限海域组合而成的集合体，将其作为一个整体来讨论法律的适用问题，必然会导致法律规定不准确或相互之间存在冲突的情况。此外，我国《渔业法》历经四次修正，现行《渔业法》为2013年第十二届全国人民代表大会常务委员会通过的版本，而《涉海司法解释(二)》于2016年5月由最高人民法院审判委员会审核通过，两者立法时间相差三年，《渔业法》有关规定相对滞后，没有跟上2016年涉海司法解释的节奏，从而导致两者在内容上存在冲突的情况，这也是成文法自身的局限性所在。笔者建议，应该将《渔业法》第46条规定修改为“外国人、外国渔船违反本法规定，擅自进入中华人民共和国专属经济区从事渔业生产和渔业资源调查活动的，责令其离开或者将其驱逐……构成犯罪的，依法追究刑事责任”，将外籍渔船在我国内水、领海非法捕捞即符合偷越国(边)境罪的情形排除在外，从而使《渔业法》和《刑法》关于外籍渔船非法捕捞犯罪的入罪标准相统一，为司法实践提供明确的法律指引。对于涉海司法解释与《公约》之间存在冲突的情况，建议根据不同海域我国所具有的管辖权范围与权限分别规定，可以将《涉海司法解释(一)》第3条修改为：“中国公民或者外国人在我国内水、领海、专属经济区实施非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物或者非法捕捞水产品等犯罪的，依照我国刑法追究刑事责任。”其次，对于涉海司法解释之间的冲突问题，应当在两个涉海司法解释中同时明确外籍渔船非法进入我国内水尚不构成非法捕捞水产品等犯罪的，构成偷越国(边)境罪，使内水得到同等的保护。

(三)完善渔业资源侵权行为刑事司法

第一，健全外籍渔船非法捕捞犯罪的刑事管辖。关于入境地、登陆地该如何认定的问题，应当以犯罪嫌疑人在我国管辖海域非法捕捞自行选择入境地、登陆地，或者被我国侦查机关抓获后被带回入境地、登陆地为标准，来确定地域管辖。对于外籍渔船在我国管辖海域非法捕捞构成犯罪的行为，因法律条文衔接不足导致的保护管辖权难以有效适用的问题，可以借鉴俄罗斯刑法相关规定，基于专属经济区的特殊地位，对其刑事管辖的性质进行重新定位，确定不同于属地管辖、属人管辖、保护管辖与普遍管辖的“专属管辖”[7]。这样既能够突破保护管辖中“最低刑为三年以上有期徒刑”的限制，也能够克服在专属经济区适用保护管辖时“犯罪地”无法评判的问题，更有利于惩治在我国专属经济区等管辖海域的非法捕捞犯罪，保护我国海洋渔业资源。

第二，注重证据的收集与固定。针对外籍渔船在我国管辖海域非法捕捞犯罪地点特殊、客观证据少、涉案问题专业化程度高等特点，要充分利用高科技执法设备，如在侦查机关的巡逻船上配备高清晰摄像头，利用无人机对可疑渔船进行跟踪拍摄，必要时可以采取卫星监控，充分记录其在我国管辖海域从非法捕捞开始至起获渔获物的全过程；还可以通过调取渔船导航设备、电子海图等，确认其在我国管辖海域的航行轨迹与航行时间，根据航行距离与航行时间即可推定是否已在我国管辖海域实施非法捕捞，充分结合客观性证据和犯罪嫌疑人的供述与辩解综合判断涉案渔船的捕捞情况。同时，可以邀请相关专业资质的渔业专家、技术人员，就渔获物重量和价值认定等专业性问题提供咨询，从而提高办案质量。

第三，对主观方面进行合理推定。对于外籍渔船在我国管辖海域非法捕捞犯罪主观故意的认定，除了犯罪嫌疑人供述外，还可以根据以下情况综合判断：(1)外籍船舶上是否有导航仪器，船员是否能看懂并用过导航设备；(2)犯罪嫌疑人的海上捕鱼经历，其是否为长期从事远洋捕捞的人员，是否具有被处罚的“前科”；(3)涉案船舶在被侦察机关发现时是否有逃跑、毁灭证据等行为；(4)涉案船舶是否具备远洋航行捕捞作业的能力与补给准备等。通过上述综合判断，可以准确认定外籍渔船是否是故意。需要说明的是，由于海上环境的特殊性与复杂性，只需要证明外籍渔船明知不在公海已经进入他国管辖海域即可，不需要论证其明知已经进入的是我国管辖海域。