搜查手机的法律规制——以赖利案与伍瑞案为分析样本

张毓菲

〔四川大学 法学院，四川 成都 610207〕

一、规制手机搜查的必要性

随着信息技术的发展，涉及手机、电脑等电子设备的刑事案件数量显著增加。电子数据作为我国法定证据种类之一，与其他证据种类相比，具有其自身的特征，包括存储内容的海量性、形态的易变性、变动的可察觉性、内容的难以直接感知性。[1]以上特征使电子数据的搜查明显有别于传统证据的搜查。在现代社会，手机是我们生活中不可或缺的一部分，其含有使用者的大量数据内容，一方面在打击犯罪时，搜查手机数据有利于犯罪证据的发现与收集；另一方面，如果允许侦查部门不加限制地搜查手机，那么将严重侵害公民的隐私权。因此，对手机的搜查进行法律规制存在一定必要性，有利于实现保障隐私权与控制犯罪之间的平衡。

1.保障隐私权

在科技不发达的年代，犯罪行为及犯罪证据都存在于一定的物理空间，传统意义上的搜查对象是有形物，强调的是对物理空间的侵入，对侵入行为进行规制的目的在于保护财产权。英国1765年的Entick v. Carrington案最先将搜查界定为一种物理性侵入，在该案中，原告Entick撰写了有关反政府的文章，英国大臣发出概括搜查证，执行机关在原告家中翻箱倒柜，进行地毯式搜查，并打开了原告所有的文件。此后，原告控告英国政府非法侵入，最终原告获胜并取得赔偿。[2]本案审判法官Camden认为，本案中的概括搜查证是无效的，该令状违反了比例原则，此种侵入行为侵犯了公民的财产权，而文件作为公民最为重要的财产，理应受到法律的保护。美国宪法第四修正案规定，人民的人身、住宅、文件和财产不受无理的搜查和扣押。该修正案最初也被认为其强调的是按财产权标准来定义搜查。从英美两国来看，二者都是从两个方面来理解搜查，即保护财产以及是否存在物理性侵入。

随着信息技术的发展，如果仍然采用物理性侵入来确定搜查，那么人们的合法权益将得不到更好的保障。例如，若美国第四修正案是按财产标准来确定，那么监听没有违反财产标准。为了应对信息技术的发展对个人权益所造成的冲击，美国在Katz v. United States案中，(1)参见数据库“LexisNexis”, Katz v. United States, 389 U.S. 347, 88 S. Ct. 507, 19 L. Ed. 2d 576, 1967 U.S. LEXIS 2.把搜查的概念从物理性侵入引向了合理隐私权期待，即从保护财产权转变为保护隐私权。在Katz案中，联邦调查局通过在公共电话亭外面安装窃听器，窃听Katz与他人的谈话内容，获取了Katz赌博的证据。如果按照财产权标准，那么在电话亭外面安装窃听器并没有侵入Katz所占领的物理空间，亦没有侵犯其财产权。联邦最高法院认为第四修正案保护的对象不是“场所”，而是“人”，因而“人”所享有的“隐私”应属于保护的对象。[3]哈伦大法官在此案的协同意见中提出合理隐私权期待，认为第四修正案保护的隐私权须具有两个要件：一是人们主观上认为其是隐私并需加以保护；二是一个理性的人认为其是隐私，即该主观上的隐私期待是社会大众认为合理的。

在大数据时代，隐私极易获得，隐私侵权变得非常容易，大数据最核心的技术特征是强大的收集、储存、处理数据的能力和预测能力，这些特征本身就对隐私构成较大威胁。[4]隐私权是一种具体的人格权，即自然人享有的私人信息秘密、生活安宁受到法律的保护，不被他人非法获取、利用和公开的权利。[5]由此可见，隐私权主要包括个人秘密与生活安宁两方面内容。隐私权对于个人尊严及幸福至关重要，手机承载了太多的个人隐私，信息技术的发展无疑对法律造成一定冲击，急需法律对此作出相应回应，对手机搜查进行一定的规制。

2.控制犯罪的需要

刑事诉讼的目的在于实现打击犯罪与保障人权之间的平衡，随着智能手机的日益普遍化，一方面智能手机作为沟通、存储工具，涉及大量个人信息；另一方面，利用手机进行的犯罪显著增多，犯罪证据也越来越多地以电子数据的形式存在。当前，大部分案件中，侦查机关都会在拘留、逮捕犯罪嫌疑人之后，对其手机进行搜查、扣押，以便于查获证据，发现犯罪事实，打击犯罪。由于手机涉及使用者大量的隐私，在对手机进行搜查以实现控制犯罪的过程中，涉及公权力对私权利的干预，需由法律加以规制。国家机关在实施强制处分以及干预公民的各项基本权利之时，须有法律的授权，并严格遵守法律的各项规则，否则该行为就会损害人民的基本权利。[6]搜查手机对于打击犯罪发挥着重要作用，手机搜查区别于传统的实物证据搜查，需单独立法加以规制。

二、美国对手机搜查的规制

1.赖利案基本案情

2009年8月2日，加利福尼亚州一地区发生一则枪杀案，一名帮派成员被枪杀身亡，三名枪击者驾驶一辆汽车逃走，随后警方通过现有证据证实其中两人参与了枪杀，但却不能证实车主大卫·赖利(David Riley)参与了此次枪击活动。在枪杀发生二十天后，赖利因驾驶的汽车牌照过期而被警方截停，经过搜查汽车，警方发现了两把手枪，赖利因非法私藏枪支被逮捕，事后经过弹道痕迹检查，发现这两把枪支正是二十天前枪杀案的凶器。警察在逮捕赖利时，对其进行了搜身，发现并扣押了一部智能手机，径直获取了手机数据内容。经过某帮派侦探对Riley手机里的帮派标志的分析，发现了与黑帮犯罪有关的信息以及一张证明赖利卷入该起枪杀案的图片。(2)参见People v. Riley, 2013 Cal. App. Unpub. LEXIS 1033, 2013 WL 475242.赖利因此被检方指控持枪杀害他人等罪名，赖利提出警方在未获得令状的前提下，无证搜查其手机数据内容并据此获得其犯罪证据的行为违反了第四修正案，并主张排除该非法证据。初审法院认为逮捕时附带搜查被捕者的手机是符合宪法第四修正案的，遂驳回该动议，并判处Riley十五年有期徒刑，上诉法院亦维持原判，最终赖利将该案一直上诉至联邦最高法院。

2.伍瑞案基本案情

2007年9月5日，波士顿警局某警探在巡逻过程中发现布里马·伍瑞(Brima Wurie)在其车里进行毒品交易，遂将其逮捕，在回到警局后扣押了伍瑞的两部手机，其中一部老式手机有来自“我家”的电话提示，警方打开通话记录查到电话号码，经过对电话地址的调查，发现一栋公寓大楼，并证实了此为伍瑞的住所。在获得搜查令后，警方对伍瑞的住所实施了搜查，查获了大麻、可卡因、吸毒用品和部分枪支弹药。伍瑞被检方指控犯有非法持有枪支弹药罪以及贩卖可卡因等多项罪名，但伍瑞主张排除警方在其住所获得的证据，认为其是通过非法搜查其手机所得，违反了宪法的规定。初审法院驳回了伍瑞的主张，随后上诉到联邦第一巡回上诉法院，法院认为对手机的搜查有别于对其他物品的搜查，手机涉及大量隐私，因此对手机数据内容的搜查不适用逮捕附带搜查这一例外原则，遂推翻原判决，撤销定罪。(3)参见United States v. Wurie, 728 F.3d 1, 2013 U.S. App. LEXIS 9937, 2013 WL 2129119。最后该案一直上诉至联邦最高法院。

3.案件主要争点

以上两起案件的主要争点在于对被捕者手机的搜查是否适用逮捕附带搜查这一令状原则的例外情形，(4)这一“例外”在1969年的Chimel v. California案中首次得以确立，其后United States v. Robinson案与Arizona v. Gant发展了Chimel原则。即在逮捕犯罪嫌疑人时，且在未获得法院令状的前提下，能否对嫌疑人随身携带的手机中的数据进行搜查。这一点在美国存在争议，逮捕附带搜查的时空范围亦存在较大争议。

搜查对公民隐私权利易造成较大的侵犯。因此美国法律要求搜查须采令状原则，即不允许无证搜查，亦设定了一些例外，其中之一是在合法逮捕嫌疑人时，基于保证警察的安全以及保全证据的目的，可以对犯罪嫌疑人的人身及其所能控制的范围进行搜索、检查。因此，在赖利案中，初审法院与上诉法院均认为对赖利手机及手机数据的搜查符合逮捕附带搜查这一例外原则，但问题是对手机的搜查与对手机数据的搜查不能等同。从逮捕附带搜查的目的来看，在警察对手机进行扣押后，手机中的数据并不为嫌疑人所控制，嫌疑人几乎不可能销毁手机数据，更不能用该数据伤害警察的人身安全。在伍瑞案中，初审法院同样认为基于逮捕的搜查是合法的，因此警方通过对伍瑞手机电话簿的搜查并以此为基础获得的一系列证明伍瑞犯罪的证据亦合法。

4.联邦最高法院判决评析

联邦最高法院对这两起在未获得法院令状的情形下搜查嫌疑人手机数据的案件，是否违反美国宪法第四修正案进行了审理，并最终作出维持伍瑞案的判决，撤销赖利案裁判的结果。在科技发展之下，联邦最高法院秉着平衡原则，对犯罪控制与人权保障的张力与冲突作出了一个回应，可以说这两起案件的判决是科技发展推动的结果。联邦最高法院从“逮捕附带的搜查”这一制度的设立目的出发，对无证搜查手机数据内容的合法性进行了一定论述，并针对“逮捕附带的搜查”的时空范围进行了一定讨论，有助于解决实践中对附带搜查的时空范围把握不一致的情形。

(1)逮捕附带搜查的目的。美国法律规定搜查必须获得法院的令状才得以进行，由于逮捕的特殊性，为保护警察的人身安全，避免犯罪嫌疑人用随身或身边的物品袭警，以及保全证据，防止犯罪嫌疑人毁灭证据的考虑，法律特别规定了在逮捕时，可以无须获得法院的搜查令即可附带性地对嫌疑人的人身及周边环境进行搜查，此即为“逮捕附带搜查”这一例外情形。联邦最高法院的判决从这一例外制度的目的出发，对逮捕时搜查嫌疑人手机数据这一情形展开了分析。手机作为高科技时代下的产物，伴随着我们的日常生活，其不同于一般的物品，如刀、枪，手机数据并不会威胁警察的人身安全，嫌疑人更不会用手机数据袭警；其次，在警方对嫌疑人手机进行扣押后，手机里面的数据内容便不在嫌疑人控制之下，其不能采取措施删除手机中的数据内容以便毁灭犯罪证据(就算嫌疑人采取远程擦除等先进技术企图毁灭手机中的犯罪证据，警方亦可采取其他措施保全证据)。由此可见，对手机数据的搜查并不符合“逮捕附带搜查”之目的，手机不等同于手机数据，在逮捕时扣押嫌疑人手机后，未获得法院令状便搜查手机数据内容的正当性基础不存在；此外，对普通证据的搜查通常限定在特定的场所，对嫌疑人隐私权的侵犯较小，但手机作为当今人们生活中不可缺少的一部分，因其巨大的存储空间，能包含大量的个人隐私。如果允许警察无证搜查，将对公民的隐私造成巨大侵犯，其危害程度不亚于拿一把钥匙闯入公民的家中，进行翻箱倒柜的搜查。[7]因此，联邦最高法院的这一判决对公民的隐私权保护具有重要意义。

(2)逮捕附带搜查的时空范围。就时间范围而论，嫌疑人在被逮捕后，享有的合理隐私权期待会有所降低，但合理隐私权的降低并不意味着嫌疑人不再受宪法第四修正案的保护。联邦最高法院提出，在逮捕结束后，被捕者对手机数据内容的合理隐私期待有所降低但并未显著降低，因此逮捕后警方无证搜查嫌疑人手机数据内容的行为并不具有正当性。[8]究竟何时才可为附带搜查？美国联邦最高法院对此问题的看法经历了不同的发展阶段，最初联邦最高法院认为仅在执行逮捕的同时才可进行附带搜查，其后联邦最高法院将可为附带搜查的时间范围延伸至羁押阶段，最后联邦最高法院对于附带搜查的时间范围提出了新的看法，其认为能否执行附带搜查应根据犯罪人的个人财物是否处于警察的绝对控制之下来判断，当犯罪人的财物脱离了犯罪人的控制而处于警察的绝对控制之下时，就不再符合逮捕附带搜查的时间要求。关于手机的搜查，下级法院众说纷纭，大多主张手机是个人要素，在逮捕后的相应时间内可以对嫌疑人的手机进行附带搜查。联邦最高法院认为手机包含大量的个人隐私内容，不同于一般的实物证据，因此对手机进行无证搜查的正当性基础并不存在。

就空间范围而论，从最初仅针对被捕者人身，扩张到对被逮捕者的身体、衣服袋子、衣服袋子中的容器，以及其他与被逮捕者“立即有关”的容器，皆可为附带搜索。随着被逮捕者的空间移动，可进行附带搜查的范围亦随着被逮捕者所能立即控制范围的扩大而扩大，此即控制范围延伸理论。有学者认为这一见解并不妥当，建议改为：如果警察合理地怀疑被逮捕者所能立即控制的范围内藏有凶器或犯罪证据时，得以进行附带搜查；对于被逮捕者不能立即控制的范围，除有例外规定，不能进行附带搜查。[9]这样便能更好地兼顾执法需要与人民隐私的保护。下级法院认为手机作为被捕者随身携带之物品，属于其立即控制的范围，因此能对被捕者手机及其数据内容进行搜查。联邦最高法院正确区分了手机与手机数据内容，在逮捕时，出于被捕者用手机袭警或毁灭手机以毁灭证据的考量，可在逮捕时附带搜查犯罪嫌疑人的手机，但并不意味着能进一步查看手机中的数据内容。就附带搜查空间范围的发展而论，究其背后缘由，目的在于确保警察的人身安全以及保全证据。在警察扣押嫌疑人手机之后，手机中的数据内容并不会威胁警察的人身安全，嫌疑人也几乎不能毁灭手机中的证据。就算存在诸如远程擦除、数据加密等风险，亦不能构成无证搜查的正当性理由。正如联邦法院指出的，这些风险的确有可能存在，但并非现实存在，警察通过无证搜查防范这种风险的可能性微不足道。

三、我国搜查手机的立法现状及不足

根据我国刑事诉讼法的规定，搜查的目的在于收集犯罪证据与查获犯罪嫌疑人，我国相关法律对于手机数据内容的搜查并没有作出过多的规定，更没有设置一些制约措施，我国法律虽然规定了电子数据属于法定证据，但对于电子证据的搜查程序并没有加以明确规定，对其采取的仍然是普通实物证据适用的传统搜查扣押程序。

1.搜查的启动无须有关部门批准

根据我国刑事诉讼法规定，在进行搜查时，须出示搜查证；在执行逮捕、拘留时，若遇到紧急情况，不另用搜查证也可实施搜查。可见，搜查作为一种强制性的侦查措施，与当事人的合法权益密切相关，持证搜查有利于确保搜查行为的合法性，以防侵犯公民的合法权益。我国搜查的对象及范围包括人的身体、物品、住所和其他有关地方，并未规定对手机数据信息的搜查亦须获得搜查证才得以进行。实践中，侦查人员在扣押犯罪嫌疑人的手机后，通常自行决定是否搜查手机数据信息，而不需要获得有关部门的批准和制约。手机数据信息作为无形物，不同于搜查所规定的实体对象，但因其包含了大量的隐私内容，对犯罪嫌疑人至关重要，其重要程度不亚于实体物。因此我国对手机数据搜查无需获得搜查证的做法，严重损害了公民依法享有的隐私权。

2.缺乏完善的程序规制

我国法律并未明确规定电子数据的搜查扣押程序，仅有的是对电子数据的存储介质的搜查、扣押程序的规定。电子数据本身依赖存储介质而存在，二者类似于“内容物”与“容器”的关系，存储介质是存储电子数据这一“内容物”的“容器”，能够作为证据使用的是电子数据，而非该客观载体。[10]此外，根据《电子数据规定》，侦查机关在收集与提取电子数据时，应做到全面客观，并遵守法定程序，遵循有关技术标准。该条文虽然规定了在收集电子数据时应遵守法定程序并遵循有关技术性规定，但对相应的程序并未作出明确规定。又如，《电子数据规定》的第四部分内容规定了电子数据的审查与判断，虽然规定有电子数据的合法性审查，但这部分的内容主要在于强调电子数据的真实性与完整性的审查判断。据此可见，有关法律着重于电子数据真实性的保障，而对收集电子数据的法律规则几乎没有作出规定，忽视了相对人的权益保护及防止滥权等问题。[11]综上，我国当前对电子数据的搜查主要表现为两方面的问题，一是重视对电子数据的“容器”的法律规制，而忽视对电子数据这个无形“内容物”的规制；二是着重审查判断电子数据的真实性与完整性，而忽视对电子数据收集程序的合法性与正当性的审查。

四、我国搜查手机的立法之完善措施

1.贯彻令状原则

令状原则是美国刑事诉讼中的重要理论，该原则最为常见的理论基础在于预防无实质理由的强制处分以及预设警察不能作出正确判断，因此警方在进行搜查和扣押之前必须获得令状，并认为签发令状的只能是客观中立的法官。我国刑事诉讼法规定，进行搜查，须出示搜查证。据此可见，我国法律也要求搜查须经过申请令状这个前置程序，只是在我国搜查证通常由公安机关签发，而非中立的法官。美国通过赖利案与伍瑞案确定了对手机数据信息的搜查须获得法院的令状才得以进行，而不得适用逮捕附带搜查，这两个案例对我国完善手机搜查规则有较大的借鉴意义。在科技时代背景之下，我国应重视电子数据的搜查，对电子数据的搜查内容单独加以规制，并明确区分电子数据的载体与电子数据本身。电子数据搜查证应区别于其他物证搜查证，电子搜查证的审批权可由法院行使，实行司法预审与司法最终原则。[12]笔者建议在未来法律修改中，可规定对电子数据载体的搜查，如手机，采用一般搜查程序；电子数据因其自身的特殊性以及包含大量的隐私内容，建议对于电子搜查须另外获得法院的电子搜查证，并载明所要搜查的电子数据的名称和搜查的具体范围。

2.遵循比例原则

搜查公民的手机数据信息会对公民的隐私构成极大的侵犯，因此对手机数据的搜查须符合比例原则，只有在必要的情况下才得以适用。比例原则由三项子原则组成，一是适当性原则，即所采取的措施必须有助于实现法定的目的且该手段是正确的；二是必要性原则，该原则要求在能实现目的的多种方式中，只能选择对私权利损害最小的方式；三是狭义的比例原则，即均衡性原则，要求目的与手段之间须合乎比例或相称。正如美国对搜查所设定的前提之一，即相当理由，由于搜查对公民的权利易造成较大的侵害，只有在满足相当理由的前提时才得以进行，避免权力滥用对私权造成侵害，这正好符合比例原则的要求。根据比例原则，对电子数据的搜查应限定在刑事案件中且有证据证明手机中包含有犯罪证据，才得以申请对手机数据内容的搜查。在搜查手机数据信息时，只能明确限定搜查的范围，不得随意扩大搜查范围。

3.完善程序规则

(1)两名以上侦查人员实施搜查。我国法律规定，搜查的对象范围包括人的身体、物品、住处，并未把电子数据纳入搜查范围，更没有规定电子证据适用的搜查程序，建议把电子数据的搜查纳入搜查的法定范围，并明确规定电子数据的搜查程序。电子数据的重要性不亚于传统实物证据，对手机数据信息的搜查应由两名以上的侦查人员实施，并遵循相关法律与技术标准。由两名以上的侦查人员对手机数据内容进行搜查可以促进侦查人员之间的互相监督，防止超出电子数据搜查令规定的搜查范围给当事人的权利造成侵害。在搜查电子数据的过程中，如有必要可请有关技术人员或单位予以协助。

(2)见证人在场并监督搜查过程。在对手机数据信息进行搜查时，应当有被搜查人或其家属、邻居等见证人在场，对搜查过程应予以全程录像。这不仅有利于记录、证实搜查活动，确保搜查所取得的证据的真实性与合法性,也有利于见证人对侦查活动予以监督，从而确保侦查人员严格依法搜查，防止损害被搜查者的合法权利，保证侦查活动的顺利完成。对手机数据信息的搜查情况应制成笔录，并详细载明搜查的时间、地点、被搜查手机的名称、过程、发现的证据等内容。搜查笔录应有见证人的签名，这样有利于确保搜查笔录的可靠性与准确性，确保搜查取得的证据的真实性。

(3)非法证据排除。无救济则无权利，对于严重违反法定程序取得的手机数据信息，不得作为证据使用，应予以排除。根据侵犯隐私权的严重程度，可把违法取得手机数据内容的情形区分为绝对排除与相对排除。绝对排除是指违反手机数据搜查的实质性规则而获得的证据不得作为证据使用，须予以排除，如侦查人员在未取得电子搜查证的前提下，对嫌疑人的手机数据进行搜索，又如侦查人员在搜查手机时超出了电子搜查证规定的范围，严重侵犯嫌疑人的隐私；相对排除是指违反手机数据搜查的非实质性内容而获得的证据，可允许侦查人员补正或作出合理解释，不能补正或作出合理解释的应予以排除，如搜查笔录上未有见证人签名，但有其他证据能够证明搜查过程的合法性与可靠性的，搜查手机所获得的证据可不予排除。

五、结语

在科技发展的今天，手机已成为人们生活的重要部分，包含了使用者大量的隐私，如果侦查人员在搜查手机数据时缺乏法律规制，则很容易侵犯公民的隐私权，因此确有必要对手机数据的搜查予以规制。本文主要围绕四方面内容展开：一是从保障隐私权与控制犯罪的角度分析了对手机搜查进行法律规制的必要性；二是介绍了美国对手机搜查进行规制的做法，主要围绕赖利案与伍瑞案的基本案情、主要争点展开，并对联邦最高法院的判决作出了一定评析；三是揭示了我国搜查手机的立法现状及不足，主要是搜查的启动无须有关部门批准、缺乏严格的搜查程序规定；四是针对我国搜查手机的现状提出完善措施，包括贯彻令状原则以提高手机搜查的门槛、遵循比例原则以限制侵害公民隐私的程度、完善程序规则以确保手机搜查的合法性。