对《重大行政决策程序暂行条例》的若干探析和思考

姚 明,桂 群

〔1.铜陵学院 法学院，安徽 铜陵 244061；2.池州市中级人民法院，安徽 池州 247000〕

《论法的精神》中有一句经典名言，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[1]决策是行政权力运行的逻辑起点和重要组成部分，正如美国行政学家西蒙所言“无决策，即无行政”。[2]规范行政决策特别是重大行政决策，是规范行政权力运行，强化法治政府建设，把权力真正关进制度之笼的重点和难点之一。近年来，虽然我国行政决策法治化、科学化水平不断提升，但毋庸讳言，决策实践中不够尊重客观规律，听取群众意见不充分，因拍脑袋、一言堂而导致的荒唐决策、专断决策等现象时有发生，给党的事业和人民利益造成了损害。2019年9月1日正式实施的《重大行政决策程序暂行条例》(以下简称《条例》)将有力推进我国重大行政决策程序的科学化、民主化进程。

一、我国重大行政决策程序的法治之路回眸

由于我国统一的行政程序法典尚未制定，有关行政决策程序的规定散见于相关法律法规和政策性文件之中。回眸历史，我国重大行政决策程序的法治之路，主要经历了以下几个阶段：

1.理念形成阶段

行政决策的概念在我国肇始于行政管理学，于20世纪90年代初期由应松年、罗豪才等学者引入行政法视野中。在中央层面，2004年3月22日国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》第12条明确要求，“涉及全国或者地区经济社会发展的重大决策事项以及专业性较强的决策事项，应当组织专家进行必要性和可行性论证,重大行政决策在决策过程中要进行合法性论证”，这是“重大行政决策”概念首次出现在国家文件中。2008年5月12日国务院印发的《关于加强市县政府依法行政的决定》明确要求，市县两级政府要完善重大行政决策听取意见、集体决定等制度。至此，重大行政决策程序的法治化要求和理念在国家层面得以正式确立。

2.地方立法探索阶段

总体来看，我国采取的是从中央到地方的自上而下立法模式，即先由国家层面进行立法，然后各地结合实际，按照国家业已出台的相关法律、行政法规的精神和要求，制定地方性规范。但重大行政决策程序的立法实践却走了一条“地方先行，中央跟进”之路。最早涉及重大行政决策程序的地方性规范是2004年6月1日出台的《成都市重大行政决策公示和听证暂行办法》，随后重庆市、湖南省和江西省等相继出台了涉重大行政决策程序的地方性规范，对该问题进行了积极有益的探索。该阶段最为突出的特点是以地方性法规、规章形式出现的地方探索几乎与中央提出“重大行政决策”概念同步，也是地方政府大胆行使地方立法权，推进法治建设的鲜活例证。

3.国家立法准备及完成阶段

十八大以来，党中央高度重视行政权力规范化建设。在顶层设计上，进一步夯实了行政决策程序的法治之路，为国家层面重大行政决策程序的立法工作指明了方向。此时，规范行政决策程序的地方立法探索已深入开展，在实践中积累了丰富而宝贵的经验，重大行政决策程序国家立法的各项准备条件业已成熟。2017年6月9日《条例(征求意见稿)》正式向社会公布，经过不断的完善优化,2019年4月20日，李克强总理签署了中华人民共和国国务院第713号令，正式通过了该《条例》，标志着我国重大行政决策程序的立法工作迈出关键一步。

二、《重大行政决策程序暂行条例》的合理与进步之处

《条例》将对我国重大行政决策程序起到积极而深远的影响，其合理与进步之处主要表现在以下几个方面。

1.整体框架结构较为合理

一部立法的框架结构好比一座建筑物的地基，只有逻辑清晰、衔接严密的立法，才能保证实践质效。《条例》共计6章44条，5265字，分为总则、决策草案的形成、合法性审查和集体讨论决定、决策执行和调整、法律责任、附则等部分。依据十八届四中全会关于建立重大行政决策程序的具体要求，在多次调研论证和充分吸收2004年《全面推进依法行政实施纲要》、2008年《关于加强市县政府依法行政的决定》等相关文件合理之处的基础上，《条例》被制定颁布。《条例》遵循了立法的一般体例和程序法的基本逻辑，特别是针对重大行政决策程序法治化建设的特殊要求，对如何启动决策、开展决策、执行决策以及决策中如何接受监督等“重头”内容做了较为明确的规定，逻辑结构较为合理，重点突出，内容简洁明了。

2.明晰了决策程序的基本原则

法律原则是法律的基础性真理、原理，是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。[3]法律原则是一种根本规范或者基础规范，是衍生法律规则的出处和源头。[4]一部法律如果原则缺位，就好比失去了灵魂与根基。《重大行政决策程序暂行条例》第5-7条明确了我国重大行政决策程序应当遵循科学决策原则、民主决策原则和依法决策原则，对每一项原则都进行了较为详实的阐明。如《条例》第5条明确规定，“作出重大行政决策应当遵循科学决策原则，贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念，坚持从实际出发，运用科学技术和方法，尊重客观规律，适应经济社会发展和全面深化改革要求。”体现了重大行政决策程序立法的科学性、严谨性和进步性。

3.将公众参与作为决策重要环节

公众参与是指政府之外的个人或社会组织通过一系列正式的和非正式的途径直接参与到权力机关立法或政府公共决策中。[5]我国《宪法》第2条明确规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”。《条例》对“公众参与”给予了高度重视，将其单列为第二章第2节，对公众参与的条件及方式等相关内容用5个条文做了较为详尽的规定。明确了决策承办单位的多项法定义务，如《条例》第15条第1款规定，“决策事项向社会公开征求意见的，决策承办单位应当通过政府网站、政务新媒体以及报刊、广播、电视等便于社会公众知晓的途径，公布决策草案及其说明等材料，明确提出意见的方式和期限”；第16条第3款规定，“需要遴选听证参加人的，决策承办单位或者组织听证会的其他单位应当提前公布听证参加人遴选办法，公平公开组织遴选，保证相关各方都有代表参加听证会。”通过对公权力机关的法律规制有力保证了公众真实享有决策参与权。

4.有力防范了主要领导“一言堂”

按照习近平总书记所言，主要领导干部也就是一把手。[6]行政一把手在领导班子中居于核心地位,负有总揽全局、协调上下的重要责任。从大量案件来看，领导干部违纪违法问题大多发生在担任一把手期间。[7]正如阿克顿勋爵那句名言，“权力导致腐败,绝对权力导致绝对的腐败。”[8]有学者对142个市一把手腐败案例进行分析统计时发现，在涉及土地审批、公司上市、减税、工程项目立项、矿产开采审批等经济活动中搞权力寻租，违法腐败的党政一把手就高达115人。[9]因决策把关不严，一把手缺乏程序制约而产生的权力恣意，无疑是一个重要原因。《条例》中广为社会肯定的亮点之一，即是第3章第2节“集体讨论决定”相关内容，为防范重大行政决策中一把手“一言堂”有力地定规制约。《条例》第30条规定，“决策草案应当经决策机关常务会议或者全体会议讨论，决策机关行政首长在集体讨论的基础上作出决定,集体讨论决定情况应当如实记录，不同意见应当如实载明”；第33条要求，“决策机关应当建立重大行政决策过程记录和材料归档制度，由有关单位将履行决策程序形成的记录、材料及时完整归档。”这些规定，在一定程度上对行政一把手拍脑袋决策、权钱交易决策等违纪违法行为起到了很好的制约作用。

5.构建了若干创新工作机制

关于专家论证、风险评估、合法性审查等工作机制的建立无疑也是重大行政决策程序设计的一大进步。这不仅是对十八届四中全会精神的落实，也是对前期部分地方性立法的很好总结。如《条例》第19-21条对专家、专业机构参与决策的论证内容和要求、论证方式和工作机制、专家库的建立和管理等方面做了较为详细的规定，从法律层面保证了专家、专业机构对重大行政决策的参与，重大决策由传统的封闭式向敞开式转变；《条例》第22-24条对风险评估的内容、工作机制及结果运用等做出了明确规定，以定量分析和定性分析为核心内容的风险评估，为可能对社会稳定、公共安全等方面造成不利影响的决策提供了“防火墙”；《条例》第25-28条通过规定合法性审查的内容、方式、后续处理等内容，将合法性审查确定为所有重大行政决策的必经程序，不让决策带病出门，以有效避免“决策违法，财政买单，群众受损”现象的发生。

三、《重大行政决策程序暂行条例》的商榷与改进之处

《条例》虽有若干进步和合理之处，但亦有问题和不足，值得商榷和改进，在笔者看来，主要有以下几个方面。

1.《条例》中的相关条款仍存在漏洞，需要完善

法律的逻辑在于实践，法律的生命亦在于实践，存在漏洞的法律，其实施效果无疑会大打折扣。总览《条例》的内容，目前相关条款的设置仍较为模糊，还存在一定的漏洞，主要表现在以下几个方面：第一，《条例》第3章第2节标题为“集体讨论决定”，似乎暗含了在重大行政决策中实行少数服从多数的原则，而该节第30条第1款又说，“决策草案应当经决策机关常务会议或者全体会议讨论，决策机关行政首长在集体讨论的基础上作出决定”，这样较为模糊的规定势必给实践操作带来困难。接下来的第30条第2款规定，“讨论决策草案，会议组成人员应当充分发表意见，行政首长最后发表意见。行政首长拟作出的决定与会议组成人员多数人的意见不一致的，应当在会上说明理由”，但行政首长在说明理由后，在实践中可能出现多数会议组成人员被说服或多数会议组成人员仍不同意这两种情况。针对第一种情况，当然可以形成集体决策意见，而如果出现了第二种情况，是按照多数人意见决策，还是按照作为少数的行政首长意见执行，《条例》并未给我们答案，这成了一个实践操作难题。该问题解决起来并不困难，只要明确规定即可，而且有参考依据。2016年10月27日，党的十八届六中全会审议通过的《关于新形势下党内政治生活的若干准则》规定的坚持民主集中制原则中明确要求，各级党委(党组)必须坚持集体领导制度，凡属重大问题，要按照集体领导、民主集中、个别酝酿、会议决定的原则，由集体讨论、按少数服从多数作出决定，不允许用其他形式取代党委及其常委会(或党组)的领导。[10]重大行政决策程序立法完全可以参照党的民主集中议事原则，明确“集体讨论、按少数服从多数作出决定”等相关内容，不给一把手可能的权力任性留有空间。第二，《条例》第35条第2款规定，“公民、法人或者其他组织认为重大行政决策及其实施存在问题的，可以通过信件、电话、电子邮件等方式向决策机关或者决策执行单位提出意见建议。”对于提出的意见建议，决策机关或者决策执行单位是否答复、如何答复等相关事项，《条例》并未作出明确规定，这就为一些懒政者对群众意见“视而不见”“充耳不闻”埋下隐患。基于以上分析，笔者建议增加答复的时间约束、如何答复、答复后怎么办等相关内容，避免出现一些地方、部门“意见箱”被束之高阁的尴尬。

2.《条例》中的听证会制度仍需健全

听证会制度源于西方，自上世纪90年代引入我国，在立法中肇始于1996年《行政处罚法》的行政处罚听证制度。此后，《价格法》《立法法》《行政许可法》等相关法律也相继建立了听证会制度。在2004年《全面推进依法行政实施纲要》、2008年《关于加强市县政府依法行政的决定》等相关文件中，已有了在行政决策中建立听证会制度的精神和要求。《条例》在听证会制度及相关程序的设计上，虽然做了较为详细的说明，但仍有进一步健全完善的空间，主要有以下几个方面。

第一，在听证会启动方面，第16条规定，“决策事项直接涉及公民、法人、其他组织切身利益或者存在较大分歧的，可以召开听证会。”笔者认为，建立听证会制度的初衷在于听取和接受社会各方面意见和监督，以确保决策的科学性、公正性与合理性。如果发生了“重大意见分歧”或对“社会公众权利义务作出重大调整”的情况，召开听证会的必要性就更加突显。建议将“可以召开听证会”改为“应当召开听证会”，不给行政权力逃避监督留有操作空间。第二，在听证会准备程序中，《条例》规定的对听证参加人“应当公平公开组织遴选”还远远不够。理由在于，在目前的行政决策程序中，听证会参加人的广泛性和代表性饱受诟病，这既造成了公众参与的虚幻与乏力，也令人质疑听证代表的选拔标准，公众到底是“在场的参与”，还是缺席的在场。[11]为确保重大行政决策程序中听证参加人的真实性、广泛性和代表性，避免公众“被代表”， 建议对科学配置听证参加人的报名、选择等相关内容作出明确规定，将第16条第3款中听证参加人的遴选程序进一步细化。第三，在听证会召开和实施中，建议在第17条中加入“听证会应当同步录音录像，并存档保留”等相关内容。因为，制作书面记录虽然是反映事件真实情况和客观事实的一种重要方式，但较之同步录音录像等现代视听技术，其对事件事实及其过程记录的立体性、全面性等方面仍有不足。当前，庭审同步录音录像已在人民法院等传统笔录应用领域的全面实施就是一个很好的说明。鉴于此，笔者认为，在重大行政决策听证会中采取传统书面记录与现代视听技术相结合的方式更为适宜，建议增加听证会同步录音录像等相关内容。第四，借鉴发达国家经验，引入第三方主持机制。在美国，采取较为彻底的机关内部分离原则，重大行政决策听证由行政法法官或者法律明确规定的其他人员主持，即由中立的主持人主持,[12]这样可以有力保证听证会的公正性。

最后，从应然视角而言，作为行政程序立法的一个重要组成部分，《条例》应与相关行政程序立法实现很好的“互动”和“配合”，但目前来看，尚未达到这一“高度”。当然，其根本原因在于，目前在国家层面尚未出台统一的《行政程序法典》，各“零售式”行政程序立法总体缺乏内在的有机联系。

四、关于《条例》实施及完善的思考

《条例》的出台，是规范我国重大行政决策问题的新起点，未来我们还有很多工作要做，笔者以为主要有以下三个方面。

1.国家层面做好《条例》相关配套细则的制定

从《条例》的整体来看，有些条文仅为宏观性、原则性规定，缺乏直接的约束效力，《条例》的真正落地离不开相关配套细则和规范的出台。例如，《条例》第9条虽然规定，“重大行政决策情况应当作为考核评价决策机关及其领导人员的重要内容。”但是，关于如何考核、考核权重等相关内容仍需要进一步明确和规范，因为缺乏有效制约的规范,其实施效果势必会大打折扣。鉴于此，下一步，国家层面要加紧做好相关配套细则和规范的制定，以便中央各部门及地方政府执行。

2.地方做好《条例》落地实施相关规范衔接工作

目前仍未出台重大行政决策程序规范的地区，可开展调研、论证等工作，按照《条例》内容，结合各地实际，适时出台地方性规范；目前已经出台地方性规范地方，要按照《条例》的规定，立即进行地方性规范的修订工作，将与《条例》内容相矛盾、不一致之处及时进行修改，同时及时吸纳《条例》中关于规范重大行政决策程序的最新精神和要求。例如，《条例》第21条规定，“省、自治区、直辖市人民政府应当建立决策咨询论证专家库，规范专家库运行管理制度，健全专家诚信考核和退出机制，市、县级人民政府可以根据需要建立决策咨询论证专家库。”对诸如专家库运行管理制度等应由地方性规范解决的问题，各地方必须做好衔接工作。

3.社会方面做好《条例》实施相关经验总结

作为规范社会生产生活实践的重要上层建筑，立法必须在实践中经受检验，也必须随着实践和法治观念的演进而不断发展，《条例》也不例外。该《条例》的暂行性质，暗含了过渡性、探索性等明显特征，也是我国行政法规制定的一大特色。自1950年4月3日原国家政务院制定的《契税暂行条例》始，到近年来相继出台的《快递暂行条例》(2018年5月1日实施)、《人力资源市场暂行条例》(2018年10月1日实施)等，我国已经颁布了102部《暂行条例》，许多《暂行条例》经过实践的摸索，把“暂行”二字去掉，或由全国人大及其常委会上升为法律。鉴于以上分析，在未来的实施中，各级行政机关、立法理论界、立法实务界等要及时总结《条例》实施中正反两方面的问题，进行立足于国情的深入探讨，为未来正式去掉“暂行”二字做好充分准备。

五、结语

重大行政决策程序立法工作事关行政决策的合法性、合理性等若干问题，《条例》的出台将对我国行政机关提升重大行政决策的效率和效益产生积极的影响。但毋庸讳言，当前《条例》仍存在一定的瑕疵，社会和法治理念的飞速发展亦将不断对重大行政决策程序相关问题提出更多新的要求。本文与其说是探讨《条例》的“前世今生”以及合理和改进之处，毋宁说是期冀引起社会各界对该问题的关注和重视，以推动我国重大行政决策程序立法工作进一步完善。