我国预备犯理论中的争议问题研究

陆诗忠

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264005)

我国《刑法》第二十二条规定:“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。”“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚 。”此规定明确了预备犯的概念和对预备犯的一般处罚原则。但是，刑法学界对此规定的科学性、合理性存在不少异议。这主要集中在以下三个方面：一是总则性预备犯立法是否有存在的必要？二是预备犯中的预备行为究竟应该怎么去把握？三是我国刑法预备犯的立法模式是否科学？本文试图围绕上述争点问题进行探讨，希冀对我国预备犯的理论研究有所助益。

一、总则性预备犯立法是否应该取消

《刑法》第二十二条所规定的预备行为具有刑事可罚性。我国刑法理论通说也为其提供了双维度的理论支撑。在社会危害性维度上，通说指出，预备行为虽然尚未直接侵害犯罪客体，但行为人已经通过其行为展现了主观恶性与客观危害，“它在不同程度上便于犯罪的完成，因而它包含着对社会关系的实际威胁，是具有一定社会危害性的行为”[1]。在犯罪构成维度上，通说指出，行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的唯一根据，预备犯亦有其犯罪构成：“预备犯既不是具备刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的犯罪形态，也不单纯是故意加不是犯罪构成要件的行为，而是一种完全具备构成要件的未完成形态的犯罪。”[2]431然而，近些年来，刑法通说对预备行为具有刑事可罚性的理论阐释受到了严峻的挑战。不少学者明确提出，总则性预备犯立法应该取消，“在中国刑法理论体系不断地由粗放趋向精致、由平面四要件转向递进阶层式，特别是在结果无价值、行为无价值的不法论逐渐取代社会危害性理论的知识转型语境下，一般性地赋予预备犯以刑事可罚性并普遍处罚预备犯则陷入了严重的正当性危机”[3]157。有鉴于此，那么我们究竟如何理性地对待“否定立场”呢？换而言之，总则性预备犯立法是否真的存在正当性危机呢？

纵观对预备犯的刑事可罚性持否定立场的论述，概括起来其理由主要涉及以下几个方面：

(一)对预备犯认定与处罚上存在着司法困境

论者认为，我国预备犯的立法模式虽然从逻辑上有利于严密刑事法网，但造成对预备犯认定与处罚上的司法困境。该司法困境主要表现为以下3个方面：

1.立法与司法实践严重脱节。在论者看来，我国司法实践中之所以对预备行为很少进行刑事处罚，出现立法与司法实践上的严重脱节现象，这归因于绝大多数预备行为并不具有刑事可罚性，根源于我国总则性预备犯的立法模式[4]79。更有论者对严重脱节现象给予赞美之词：“好在司法者总是现实的! 面对不断增大的犯罪控制压力和有限的司法资源的矛盾，理性的司法者只能游弋于对法条的原则性坚守与策略性地放弃之间追求司法效率的最大化和最优化。”[3]166

在我国司法实践中对预备行为的处罚的确是一种例外现象，这似乎与总则性预备犯立法模式存在严重悖逆之处，进而应该对预备犯的立法模式进行检讨。这是因为，在不少学者看来，根据我国预备犯的立法模式，“处罚预备犯是原则，不处罚预备犯才是例外”。但问题是，如此理解是经不住细加推敲的。我们不禁要问，上述理解对预备犯的立法模式是否存在着误读？根据我国《刑法》第二十二条规定，为了犯罪,准备工具、制造条件的行为,是犯罪预备行为。但是，我们对预备行为不能进行泛泛而谈。无论是其准备工具的行为，还是其制造条件的行为都应具有特定的内涵，应当进行限缩性解释。这其实涉及对预备行为实质的理解问题。对此，本文的第二部分将予以阐释。此处不赘。在此意义上，我国司法实践中对预备行为通常不进行处罚，恰恰是对我国《刑法》第二十二条的科学理解，是对预备行为实质内涵的科学把握。一言以蔽之，我们并不能以存在所谓严重脱节为由，就断然否定总则性预备犯立法模式的科学性。

需要进一步指出的是，上述严重脱节现象的存在应当与严格的刑事证明标准的存在有着很大的关联性，与我国预备犯的立法模式并无多少关联。根据我国刑事诉讼法的相关规定，刑事证明标准是非常严格的。它要求司法机关应当查明案件的客观真实，达到排除一切合理怀疑的程度。根据如此严格的刑事证明标准，司法机关对预备行为的认定将会非常棘手：“根据如此严格的刑事证明标准，即使行为人在实施预备行为的过程中被当场抓获，即使行为人对其预备行为供认不讳，在绝大多数犯罪预备案件中，控方对预备行为、特别是预备行为的主观不法要素，客观上都存在着刑事证明困难，甚至完全不能证明。”[3]165因此，司法者往往会放弃对某些预备行为的追诉，这势必导致司法实践与立法规定存在严重脱节现象。

最后，需要强调指出的是，论者以司法实践与立法规定存在严重脱节为由，就在理论上否认我国预备犯立法模式的科学性，这在方法论上也是存在问题的。根据立法与司法关系的一般性原理，司法者无疑应当遵循法律规定进行司法实践。在此意义上，当司法实践与立法规定存在严重脱节时，刑法理论应当对法律规范进行科学阐释，以指导司法实践如何避免严重脱节的现象，而不是容忍严重脱节的存在，更不能轻易地对法律规范“说三道四”。

2.预备犯的司法判断标准不明确。有论者认为，我国预备犯的立法模式 ，虽然对预备行为的惩处实现了法网的严密性，但何谓预备行为？相关条文并没有多少说明，这难免导致预备犯中司法判断标准不明[4]80。更有论者对此做了进一步的阐述，认为预备行为的起点捉摸不定，预备行为的终点难以界定，预备行为不具有类型性和限定性，所有这些都足以否定我国预备犯的立法模式：犯意形成、犯意表示与预备行为之间只存在概念逻辑上泾渭分明的界限，在具体个案的判断中，犯意形成、犯意表示与预备行为的界限，亦即预备行为起点的界定，根本就是一个无解的难题；由于实行着手的难以认定，导致预备行为的终点难以确定；由于预备行为只是为犯罪的实行创造便利条件这一特质所决定，也不可能具有实行行为所应有的明确性、限定性与封闭性[3]164。

但在笔者看来，上述认识是存在不少问题的。其一，我国《刑法》第二十二条对预备行为是有规定的，它包括两类行为：准备犯罪工具、制造犯罪条件。这岂能说对何谓预备行为没有规定呢？其二，刑法毕竟不是教科书，其内容是借助于文字进行表达的，它以普通用语为基础，这就决定了刑法需要解释。要求刑法规定明确到不允许解释的程度，固然是理想的，但这只是一种幻想。何谓准备犯罪工具，何谓制造条件，这恰恰是刑法解释的对象。我们绝不能以其需要解释为由，就否定刑法规范的意义。其三，预备行为的起点、终点的确存在论者所直陈的问题，其类型性、限定性也不尽如人意，但这并不足以成为我们否定预备犯立法模式的理由。对预备行为的认定，确确实实在刑法理论上、司法实践中存在不少争议、疑难之处。但我们能否以此就取消对预备行为的惩治？这显然是不能的，否则是因噎废食之举。我们正确的做法是对存在的争议问题、疑难问题进行深入的理论探讨，以求得较为圆满的解决，这正是刑法理论研究的使命之所在。其实，对预备行为的认定之所以存在难题，在很大程度上就是因为实行行为的界限不够明确所导致的，正是因为实行行为起点的模糊性才导致预备行为的终点不够明确。那么，我们能否以实行行为起点具有模糊性为由就取消对实行行为的惩治呢？这显然也是不能的。

3.致使有罪必罚原则难以落实，这损害了刑法的权威。论者认为，“我国刑法规定处罚所有犯罪的预备犯 ，而在司法实践中预备犯极少被处罚。这种情况的存在致使有罪必罚原则在预备犯的处罚上荡然无存，严重损害了刑法的权威 ，阻碍了刑法对法治环境的塑造，降低了司法的公信力”[4]80。

毋庸置疑，有罪必罚是刑法思想中的一项最为重要的法治理念，也是一项重要的法治原则。理应得到严格遵守，但是这里的遵守责任应当是司法机关而不是立法机关。无论如何，我们不能以某项刑法规范没有得到司法机关的严格遵守为由，就否定该刑法规范的合理性。否则，在逻辑上、法理上均是行不通的。

(二)我国的预备犯立法模式有悖于罪刑法定原则

论者认为，我国预备犯的立法模式既有悖于犯罪的法定化，也有悖于刑罚的法定化。在论者看来，我国预备犯的立法模式之所以有悖于犯罪的法定化，是因为“无行为即无犯罪”。这里的行为应当是我国刑法分则所规定的实行行为，然而预备犯中的预备行为并非实行行为：“预备犯本身无分则规定的实行行为，而实行行为和客观要件又是构成要件的核心，亦即我国的预备犯无独立的构成要件。”[5]77该见解无独有偶。比如“在自身因缺少实行行为性而无法根据构成理论获得处罚理由的情况下，上述预备行为既缺乏处罚的必要性，也缺乏处罚的正当性根据”[3]163。“只有分则条文明文规定的行为类型，始能成为刑法规制的对象，对除此而外的其他即便是极相类似的行为追究刑事责任，也可能导致类推的刑法禁忌。”[6]136

但在笔者看来，上述理解是存在问题的。其一，论者对罪刑法定原则的理解存在着误读。罪刑法定原则规定在我国《刑法》第三条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”从该条的规定来看，这里法律并非限定于刑法分则，这里的犯罪行为并非限定于实行行为。论者怎么能说刑法总则规定对预备行为进行处罚，是对罪刑法定原则的违背呢？按照论者的逻辑，我国刑法总则中有对教唆行为、帮助行为等共犯行为进行处罚的规定，这岂不是也违背了罪刑法定原则？其实，不管是预备行为还是教唆行为、帮助行为，它们总是依附于具体实行行为而存在的，总是具体犯罪的预备行为、教唆行为、帮助行为。对此类的预备行为、教唆行为、帮助行为进行定罪处罚怎能说是违背罪刑法定原则呢？其二，论者对修正的犯罪构成存在着误读。在刑法通说理论上，预备犯是有自己的犯罪构成的，其符合(具备)的是修正的犯罪构成[2]431。论者对此不以为然：“我国刑法在总则中规定预备犯，分则无预备犯罪状；因此，这一修正不是修正罪状的程度，而是修正罪状中的实行行为的有无，即把非罪状和总则规定的预备行为修正为可以符合犯罪构成中的实行行为要素。可见，未遂犯犯罪构成修正的是分则既遂犯的罪状程度问题，而预备犯则修正的是罪状核心要素的有无问题，二者截然不同，对于后者还能称为‘修正’吗？”[5]77还有论者认为，将犯罪构成分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成，会贬损犯罪构成作为具体个罪唯一判断规格的价值功能，并最终导致对于某一行为是否构成犯罪、构成何种犯罪的判断可能面临数个标准的混乱[6]136。“以具体犯罪的全部构成要件是否齐备作为区分完成罪与未完成罪的标准违背了我国刑法规定的犯罪构成理论，存在着逻辑错误。”[7]

很显然，论者是将修正理解为只是对实行行为程度的修正。但是，如此理解具有先入为主性，是不能令人信服的。众所周知，修正的犯罪构成与基本的犯罪构成是一组对应存在的范畴。基本的犯罪构成，是指构成要件由刑法总则和分则共同规定的犯罪构成在实行犯、既遂犯形态下的表现形式；修正的犯罪构成，是指构成要件由刑法总则和分则共同规定的犯罪构成在组织犯、帮助犯、教唆犯、预备犯、未遂犯、中止犯等形态下的表现形式。二者都是要件齐备的、完整的犯罪构成，它们的区别实质上是同一个犯罪构成在不同犯罪形态下构成要件要素结构上的区别，而不是犯罪构成性质的区别。仅就预备犯而言，其犯罪构成不仅修正了基本犯罪构成的主观要素，也修正了基本犯罪构成的客观要素。在主观要素方面，表现为为了犯罪，它修正了犯罪既遂形态中行为人通过实行行为所体现出来的直接指向对象的目的；在客观要素方面，以准备工具、制造条件修正了犯罪既遂形态中的实行行为。需要强调指出的是，预备犯犯罪构成中的“修正”是依托于犯罪的实行行为进行的：主观要素中的为了犯罪应当理解为为了(实行)犯罪；客观要素中的准备工具、制造条件则应当理解为准备(实行犯罪的)工具、制造(实行犯罪)条件。换而言之，预备犯的犯罪构成是具体的，并非完全抛弃了犯罪的实行行为；其对基本犯罪构成的修正总是围绕着实行犯罪进行的。在此意义上，我们不宜将修正犯罪构成中的“修正”理解为只是对实行行为程度的修正，用与实行行为存在紧密关联性的行为替代实行行为也是一种修正。因为，后一种修正是非常必要的：与实行行为存在紧密关联性的行为，其实质是为实行犯罪直接服务的，它对刑法法益构成了抽象的危险或者说间接的威胁，具有社会危害性，自应纳入犯罪行为的范畴。需要强调说明的是，将犯罪构成分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成，这并不影响犯罪构成是判定犯罪的唯一规格。我们并不否认，一个犯罪只有一个犯罪构成，而不可能有两个或者两个以上的犯罪构成。但是由于犯罪在形态方面的复杂性和多样性，即使是同一犯罪构成、构成同样的犯罪、成立相同的罪名，犯罪构成在要素结构上的表现形式也会有所不同。将犯罪构成分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成，正是为了适应同一犯罪构成的不同的犯罪形态。

在论者看来，我国预备犯的立法模式之所以有悖于刑罚的法定化，这是因为罪刑法定原则的另一要求是刑罚的明确性，而我国预备犯的立法模式恰恰违背了这一基本要求：其一，“对无任何实行行为要素的预备犯去‘比照’或参照(即一定程度上按照)有实行行为的既遂犯处罚，是将行为人根本未实行的行为强行由行为人承担责任，无异于按照鱼的食谱给马配饭”。其二，“它(预备犯的立法规定——笔者注)除了告诉司法者要处罚预备犯外，几乎未在法定刑上给予司法者任何实质性的指导，以罪刑法定原则限制司法权中的量刑权的要求在此完全落空”[5]78。

但在笔者看来，上述指责是存在问题的。首先，对预备犯进行处罚所比照的既遂犯并不是随意想象的既遂犯，而是其预备行为向前发展可能形成的既遂犯。其次，根据刑法规定，对于预备犯裁量刑罚时，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。但此处的从轻、减轻或者免除处罚并非论者所说的毫无依据可言。众所周知，决定犯罪社会危害性大小的基本因素是犯罪的性质、犯罪的情节。其他因素诸如，犯罪人的人身危险性、犯罪的次数则是非基本因素。同样决定预备犯的社会危害性大小的基本因素也是两个：一是预备实施的犯罪性质，二是预备犯罪的情节。这里的情节其实是指预备行为的准备情况，这表现为是否已经接近于犯罪的实行。其他非基本因素(比如，“犯罪人的人身危险”“未能着手实施犯罪的具体原因”)则是在从轻处罚的范围内发挥作用。基于上述因素的考量，下面拟对预备犯中从轻、减轻、免除处罚的具体适用做些初步的探讨。

1．从轻处罚的适用。对以下预备犯应当从轻处罚：预备实施的犯罪性质严重，该性质的犯罪是指法定最低刑为3年有期徒刑以上刑罚的犯罪；或者预备行为准备非常充分、周密，已经十分接近于犯罪的实行。

2．减轻处罚的适用。对以下预备犯应当减轻处罚：预备实施的犯罪性质不够严重，该性质的犯罪是指法定最高刑为3年有期徒刑以下刑罚的犯罪；或者预备行为准备尚不够充分、周密，尚未接近于犯罪的实行。

3．免除处罚的适用。对以下预备犯应当免除处罚：预备实施的犯罪性质不够严重且预备行为准备尚不够充分、周密，尚未接近于犯罪的实行。

(三)我国预备犯的立法模式与强调客观侧面的现代刑事理念相背离

论者认为，法律规范的功能应当首先定位于防止滥用立法权不当入侵公民的自由，因而以人的主观恶性为首要的或者单纯的评价对象就应受到严格限制。据此，论者认为，对于预备犯的处罚，则明显存在主观主义之嫌：“构成预备犯的行为是七零八落的无定型的行为，仅仅限于依据该目的确定方向而已。”[6]137

注重客观侧面固然是现代刑事理念，刑法固然应当就行为对客观的外部秩序的意义进行评价。然而，我国预备犯的立法模式与此并不相悖。这是因为，在刑法理论上，预备犯与停留在单纯表现犯罪意图或者说体现行为人具有主观恶性的犯意表示并不相同，二者是两个截然不同的概念：预备犯是准备犯罪工具、制造条件，为实行犯罪起促进作用的行为，或者说是其实现犯罪故意的行为，因而对刑法所保护的法益构成了威胁；而犯意表示并没有为实行犯罪起促进作用，并非实现犯意的行为，也未对法益构成威胁。

(四)我国的预备犯立法模式没有刑事政策上的必要性

论者认为，对法益进行辅助性保护，这是对现代刑事政策的基本定位。基于此，立法者只能是例外地设置预备犯，即只有当预备行为已经对重大法益形成抽象侵害危险时才具备刑事可罚性；普遍处罚预备犯则完全不具有刑事政策上的必要性，这将使得刑罚干预的触须过于前置，刑罚干预的范围不当地扩张，这不仅不能达到有效保护法益的刑事政策初衷，而且必然极大地压制国民生存的空间[3]159。

论者将现代刑事政策定位于对法益进行辅助性保护，这本身就是值得商榷的。何谓对法益进行辅助性保护？难道说，对刑法法益的保护还要借助于其他法律吗？这显然不能。笔者进一步认为，刑法固然要采用特殊措施、专门措施保护重大法益，但这绝不意味着刑法对一般性的法益就无须采取特殊措施、专门措施进行保护。实际上，侵犯任何刑法法益的行为，在立法上都应当具有刑事可罚性，只是在惩处的力度上应当体现出差别来，这也是罪责刑相适应原则在立法层面上的应有之意。也就是说，立法者不能对刑法值得保护的法益进行选择性的保护。既如此，对一般性法益构成威胁的预备行为，也就应当以犯罪论处。

在论者看来，普遍处罚预备犯将会极大地压制国民生存的空间。然而，这是似是而非的结论。刑法压制国民生存的空间只能体现在两个方面：将不侵犯刑法法益的行为规定为犯罪、对侵犯刑法法益的行为配置了不当的刑罚。刑法中的预备行为是对刑法法益构成威胁的行为，是属于犯罪的范畴，自应运用刑法依法予以惩治，这怎么能说其会“压制国民生存的空间”呢？

(五)预备行为的主观不法要素难以证明

为了犯罪是认定预备犯成立的主观不法要素，准备工具、制造条件行为，必须是在为了犯罪这一主观目的支配下进行，否则不能成为犯罪预备行为。这在学界并不存在不同的认识，是不言自明之事。在我国有学者以为了犯罪这一主观不法要素难以证明为由，否定我国预备犯的立法模式：“在绝大多数案件中，控方事实上不可能达到刑事证明法则的要求，确实、充分地证明被告人‘为了犯罪、准备工具、制造条件’。而如果严格、机械地适用刑法规定，对于预备犯必欲普遍定罪处罚，在证明‘为了( 实行) 犯罪’这一犯罪目的及其对‘准备工具、制造条件’的意志支配时，可能就不得不降低刑事证明标准，或者不惜采取刑讯逼供等手段非法获取口供及其他证据，以便形式上满足刑事证明法则的要求。”[3]165

为了犯罪作为成立预备犯不可或缺的主观要素在司法认定上的确存在难题。这是因为，正如论者所言，预备行为的外部表现往往并未明显悖离正常社会生活规范。但是，我们绝对不能以难以刑事证明为由，就否认我国预备犯的立法模式的合理性：其一，一种行为能否被刑法规定为犯罪，最为本质的应当是考察该行为是否具有严重的社会危害性，而不能过多地考虑该行为在诉讼证据取得上的难易程度如何。即便难以取得诉讼证据的行为，但只要其具备刑法意义上的社会危害性，刑法也应当将其规定为犯罪。其二，以论者的逻辑，我国刑法上所规定的主观意图需要证明的其他犯罪都应当被取消。然而，这是极为不现实的。比如，我国刑法所规定的以非法占有为犯罪目的的盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等犯罪都存在主观意图需要运用相关证据予以证明的问题。依照论者的逻辑，上述犯罪都应在取消之列。其三，并未明显悖离正常社会生活规范的行为并不限于犯罪预备行为，有的犯罪实行行为同样也并未明显悖离正常社会生活规范。其实，某一行为是否应该被规定为犯罪行为，并不取决于该行为是否明显悖离正常社会生活规范。最为关键的是考察该行为是否会造成刑法意义上的危害结果。

(六)预备犯构成特征的规范依据不足

在我国刑法理论上，预备犯的构成特征被认为有两个：一是未能着手实行犯罪，二是未能着手实行犯罪系因行为人意志以外的原因。但有论者认为，我国《刑法》第二十二条仅仅规定的是预备行为的概念与预备犯的处罚原则，而没有完整地规范、表述预备犯的构成特征。如果司法机关仅仅根据刑法理论界定的预备犯的构成特征，就对其进行刑事惩罚处罚，这将违背罪刑法原则的基本要求。

在笔者看来，论者的上述看法是值得商榷的。其一，我国刑法既然规定了对预备犯的处罚原则，司法机关对预备犯进行处罚就不应被认定为违背了罪刑法定原则。其二，刑法理论对预备犯构成特征的揭示是不存在问题的。上述特征的揭示是运用体系解释法，在比较预备犯与未遂犯、预备犯与中止犯的根本特征的基础上演绎而成的，具有科学性。换而言之，只要承认刑法对犯罪未遂、犯罪中止的合理性，那么就应当承认预备犯构成特征的科学性。

二、哪些行为是具有刑事可罚性的预备行为

根据我国刑法的规定，预备行为就是准备工具、制造条件的行为。但据此规定，我们还很难认定什么性质的行为属于准备工具的行为，什么性质的行为属于制造条件的行为？我国刑法规定的笼统性、模糊性，以至于具有刑事可罚性预备行为的界定在刑法理论上成为一个重大争议问题，成为一个亟须解决的问题。在展开具体论述之前，我们还是先看看我国学者对此问题是怎么认识的。从笔者所掌握的材料来看，学者们对此问题的认识大概有以下几种类型：

1.具有刑事可罚性的预备行为应当为拟制化的实行行为。在论者看来，具有刑事可罚性的预备行为 ，应当是距离着手点较近甚至临界于实行行为而停止下来的预备行为。换而言之，具有刑事可罚性的预备行为必须显示出具有直接推动犯罪向前发展至实行阶段甚至犯罪完成形态的性质[6]139。其依据是只有这样的预备行为才具有与实行行为相同的构成功能，才能满足刑事政策对具有严重法益侵害威胁行为进行刑事处罚的要求。

该论者试图对预备行为进行限缩性解释，以限定刑法预备行为的成立范围，这无疑是值得肯定的，这也是理论研究的共识。但问题是，将具有刑事可罚性的预备行为限定为“距离着手点较近的行为”“临界于实行行为的行为”，必然存在这样的问题，即这里的“较近”“临界”如何去理解。换而言之，预备行为实施到什么程度才算是“距离着手点较近的行为”“临界于实行行为的行为”？论者并没有给予任何解释。再者，论者将“距离着手点较近的行为”“临界于实行行为的行为”理解为具有与实行行为相同的构成功能，这也是值得商榷的。其道理在于，无论一个行为如何“临界于实行行为”，如何“距离着手点较近”，它也不是实行行为。既如此，怎能说其与实行行为具有相同的构成功能呢？又怎能说，上述意义上的预备行为能够满足刑事政策对具有严重法益侵害威胁行为进行刑事处罚的要求呢？

2.将具有刑事可罚性的预备行为限定为特别严重犯罪制造条件的行为。论者之所以这样理解，这主要是考虑到对特别重要法益的特殊保护和构建一个应急备用式的疏而不漏的法网的需要，从而适度地增加构成要件寻求法益提前保护[5]81。还有论者提出了类似的见解。比如，有论者认为，具有刑事可罚性的预备行为应当被限定为特定犯罪类型的预备行为；应当限定为法定刑为十年以上有期徒刑犯罪的预备行为，等等[8]。

但上述理解存在着如下两个方面的问题：其一，将具有刑事可罚性的预备行为限定为对于特定类型犯罪的制造条件的行为，这与刑法规定是否契合？从我国《刑法》第二十二条的规定来看，具有刑事可罚性的预备行为是为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。很明显，这里的犯罪并不能局限于特别严重犯罪等特定类型的犯罪。其二，论者对制造条件的解释，语焉不详。换而言之，从论者的论述来看，我们还是无从知道究竟哪些行为是具有刑事可罚性的预备行为。再者，论者将预备行为限定为制造条件的行为，这与《刑法》第二十二条的规定严重不符。该条规定的预备行为不仅包括为了犯罪制造条件的行为，还应当包括为了犯罪准备工具的行为。

3.二元的结果无价值论。二元的结果无价值论不仅强调不法的基础在于法益侵害或者侵害危险的结果无价值，而且强调造成该结果无价值的行为无价值对于不法的意义。有论者便以此作为可罚的预备行为的理论基础，指出，“行为对其预备侵害的重大法益形成抽象危险，同时又明显违反正常社会生活规范，足以表征行为人对规定其预备实施的犯罪构成要件的法规范的敌对意识，才能最终界定其为可罚的预备行为”[3]172。

在笔者看来，且不说二元的结果无价值论是否具有可行性、科学性，即便其具有可行性、科学性，其上述见解也难免存在如下两个方面的问题：其一，其将可罚的预备行为理解为对重大法益形成抽象危险的行为。可是，什么样的行为具有抽象危险的属性？这仍然是一个悬而未决的问题。再者，该见解将可罚的预备行为限定为对重大法益有抽象危险的行为，这显然与我国刑法规定是明显不够符合的。其二，将可罚的预备行为理解为足以表征行为人对法规范具有敌对意识的行为，也是值得商榷的。这是因为，行为人为了实行犯罪而实施的任何性质的预备行为，其在主观上必然对其预备实施的犯罪构成要件的法规范具有敌对意识。换而言之，论者将可罚的预备行为做上述限定并没有任何实际意义。

经上分析，笔者认为，当下有关厘定可罚的预备行为范围的努力存在值得商榷的空间，应当对此问题做进一步的探讨。笔者认为，揭示可罚的预备行为的范围，应当从以下几个方面入手：

1.可罚的预备行为应仅仅是为犯罪的实行而实施的预备行为，其旨在便利于实行行为的实施，而不能包括为犯罪的预备而实施的预备行为。我国《刑法》第二十二条，将预备行为界定为为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。如何理解这里的为了犯罪，这将直接关系到可罚的预备行为的成立范围。为了犯罪从文义上考察，它应当包括两种情形：一是为了实行犯罪；二是为了预备犯罪。不过，从刑法总则与分则之间的关系出发，这里的为了犯罪应当理解为为了实行犯罪。这是因为，我国刑法总则对犯罪所进行的规定是一般性的，它并没有规定各种犯罪类型，对各种犯罪类型作出具体规定的是刑法分则，而刑法分则在对各种犯罪类型进行规定时，恰恰描述的是实行行为的基本特征。

2.可罚的预备行为应当是准备犯罪工具的行为。这里的犯罪工具应当限定为我国刑法禁止公民个人所拥有、支配的某些特定物品。比如，“枪支、弹药、爆炸物、管制刀具、危险物质、危险物品”等等。上述特定物品都是我国刑法所明确禁止个人拥有、支配的。公民一旦拥有、支配，就构成相应的犯罪。以准备实施犯罪的意图，而对这些物品进行拥有支配的，则应当以预备犯论处。如此理解是具有相当合理性的：基于任何意图对特定物品进行支配的，根据我国刑法都应当以犯罪论处。既如此，对于基于准备犯罪的意图而对特定物品进行支配的，岂有不以犯罪论处之理？对于准备上述物品以外的物品的行为，比如“菜刀、水果刀、绳索”等日常生活用品，则不宜理解为准备犯罪工具的行为，即便行为人有实行犯罪的故意。这是因为，行为人对“枪支、弹药、爆炸物、管制刀具、危险物质、危险物品”以外的物品进行持有、支配，并非我国刑法意义上的危害社会的行为。如果我们仅仅根据行为人具有实行犯罪的意图，就对其以犯罪论处，这明显是属于主观归罪。

3.可罚的预备行为应当是制造犯罪条件的行为。制造犯罪条件的行为，是指除准备犯罪工具以外的一切为实行犯罪制造条件的行为。制造犯罪条件究竟包括哪些，学界对此并没有多少深入的理论研究，通常是采用列举的方式，认为制造犯罪条件的行为有两类：制造实行犯罪的客观条件；制造实行犯罪的主观条件。前者，如调查犯罪场所与被害人的行踪、出发前往犯罪场所或者守候被害人的到来、诱骗被害人前往犯罪场所、排除实行犯罪的障碍等；后者，如商议犯罪的实行计划等。对制造犯罪条件的研究驻足于列举式的说明，这显然是不尽如人意的，将无法满足司法实践的需要。

在笔者看来，制造犯罪条件的行为既然是为实行犯罪创造条件的行为，那么制造犯罪条件的行为就应当理解为与实行行为存在紧密关联的行为。换而言之，在具体刑事案件中，如果某行为是实行行为的不可或缺的条件时，或者说在某行为与实行行为之间，存在着没有某行为就无法实施实行行为这种关系时，那么该行为就应当被理解为犯罪的预备行为，否则就不宜理解为犯罪的预备行为。另一方面，实行行为的实施是离不开以下几类要素：行为的手段、时间、地点、对象、行为者。犯罪的预备行为实质上就是为犯罪的实行准备犯罪手段、时间、地点、对象和行为者的行为。根据这样的理解，犯罪的预备行为应当包括以下几类:筹划犯罪手段的预备行为、筹划犯罪时间的预备行为、筹划犯罪地点的预备行为、筹划犯罪对象的预备行为、筹划其他行为者的预备行为。具体来说，可罚的预备行为应当包括以下几类：

(1)为实行犯罪活动而进行的演习或者接受培训的行为。例如，为实施以技术手段杀人而事先进行的练习，为实施扒窃而事先练习扒窃技术，等等。

(2)为实行犯罪活动对其他共同犯罪人进行勾引、集结的行为。

(3)为实行犯罪活动而进行犯罪预谋的行为。

(4)为实行犯罪接近犯罪对象的行为。

(5)为实行犯罪对犯罪障碍进行排除的行为。

(6)为实行犯罪而准备犯罪场所的行为

(7)为实行犯罪而准备犯罪时间的行为。

三、我国预备犯立法模式是否具有合理性

众所周知，当今世界各国的刑法，对于预备犯有两种立法模式，即个别化的立法模式和一般化的立法模式。个别化立法模式的基本特征是，刑法总则中没有规定预备犯的概念和处罚原则，只是在刑法分则中将某些犯罪的预备行为设置为单独的罪名，并配置相应的法定刑。一般化立法模式的基本特征则为，刑法总则专门规定了预备犯的概念和处罚原则，对所有犯罪的预备犯都要进行处罚。我国刑法对预备犯采取的是第二种立法模式。

值得注意的是，近些年来在我国，有不少学者对我国刑法中预备犯的立法模式提出了质疑。其认为我国刑法未来应当抛弃一般化的立法模式，删除刑法总则对犯罪预备的概念和处罚原则的规定，同时在分则中应适当增设预备型犯罪[4]78。“预备犯的刑法规制应实现从普遍处罚到例外处罚、从总则规范到分则规范、从形式预备犯到实质预备犯的模式转换。”[3]156他们还指出，采取个别化的立法模式 ，可以增强刑法立法与司法实践之间的衔接性；可以赋予可罚的预备行为以实行行为应有的类型性、限定性，符合行为刑法原理对刑法客观主义、法益保护主义与罪刑法定原则的要求[4]80。

但在笔者看来，我国刑法中的预备犯如果采用个别化的立法模式将会存在这样的问题：对刑法法益构成抽象危险的行为将无法全面进行惩治。对刑法法益进行提前保护，这是世界各国刑法发展的趋势。这一点在我国近些年来的刑法修正中也是有充分体现的，这主要体现在我国刑法经修正后出现了为数不少的抽象危险犯罪类型。比如，危险驾驶罪；生产、销售假药罪；污染环境罪，等等。

从法益保护的角度而言，立法者设置抽象危险犯是具有强烈的目标价值驱动的，它是一种对法益的前置化保护措施。对此我国台湾学者、大陆学者均有进一步的解释：“抽象危险犯构成要件设置是一种对于法益的提前而周延的保护，也可以说是对法益保护的前置化措施。因为刑法规范除了报应思想之外，还承担着预防的作用，且这种预防应该是积极的。如果刑法的犯罪处罚结构坚守在实害犯与具体危险犯的范围内，对于刑法的保护而言，无疑呈现出不力与迟延之态。”[9]“抽象危险犯的可罚性理由在于，立法者出于保护制度性利益的需要而对于破坏制度性利益的行为进行扩张性的风险预防，直接拟制某些特定行为具有破坏制度的危险潜在性，通过刑法规范集中加以提前保护。”[10]然而，预备犯的危害性就在于，犯罪的预备行为会对刑法法益构成抽象的危险。我国刑法之所以要处罚预备犯，这其实就是保护刑法法益的前置性手段。如果我国刑法在预备犯的立法上采用个别化的立法模式，这将不利于对刑法法益的提前保护，也将有悖于我国刑法的发展趋势。

需要进一步指出的是，有论者认为我国刑法分则已经设置了为数不少的预备型犯罪，这就足以惩治犯罪预备行为，也就没有必要再在刑法总则中设置预备犯的概念及其处罚规定了[3]174。在该论者看来，我国《刑法》所规定的下列犯罪都属于预备型犯罪的范畴：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪，非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，虚开增值税专用发票用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，虚开其他发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，非法出售增值税专用发票罪，非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪，非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法制造、出售非法制造的发票罪，非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法出售发票罪，持有伪造的发票罪，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，伪造、变造居民身份证罪，等等，都是预备型犯罪。但对此，笔者实不敢苟同，上述犯罪不宜被理解为预备犯。这是因为，预备犯是为自己实行犯罪准备工具、制造条件的行为。而上述犯罪行为虽然具有准备犯罪工具、制造犯罪条件的基本属性，但其并非为自己实行犯罪创造条件而是为他人实行犯罪创造条件。换而言之，上述犯罪行为的存在，恰恰是为了弥补我国刑法总则中设置预备犯的不足：我国刑法总则中设置预备犯仅仅是处罚为自己实行犯罪创造条件的行为，并不囊括为他人实行犯罪创造条件的行为。

最后需要指出的是，一般化的立法模式并不存在论者所担心的问题。只要我们借助于刑法教义学对预备犯成立条件的阐释来缩小预备犯的成立范围，就不会过度扩大刑法的惩罚范围。我们注意到，有论者认为，可以通过宽严相济的刑事政策、但书规定来限缩预备犯的成立范围[3]175。但笔者对此不敢苟同。

首先，司法实践无法通过“宽严相济”的刑事政策来限缩预备犯的成立范围。这是因为，根据最高人民法院 2010 年 2 月 8 日颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第十四条规定，宽严相济刑事政策中的从宽，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。根据上述规定，对符合从宽处罚条件的预备行为无法做无罪处理。

其次，司法实践也无法通过但书(即我国《刑法》第十三条规定的“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。)规定来限制其成立范围。这是因为，但书规定适用范围是特定的，它仅仅适用于我国刑法分则所规定的行为，它并不能适用于我国刑法总则所规定的行为。而预备犯行为恰恰是我国刑法总则所规定的行为。