《监察法》与《刑事诉讼法》衔接问题研究——以监察证据为视角展开

张素敏

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

引言

随着监察体制改革的不断推进，特别是随着监察体制改革试点在全国范围内的有效推广和圆满结束[1]，2018年3月全国人大修改了《中华人民共和国宪法》，并正式通过了《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)。为在诉讼程序上与《监察法》衔接，2018年10月26日，我国正式通过并实施了新的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)。至此，完成了该项制度改革的配套立法支撑，也实现了顶层设计与制度改革的对接。在国家监察体制改革过程中，刑事诉讼制度与监察制度的有效衔接一直是理论界和实务界热议的重大问题，尤其是监察证据如何在刑事诉讼中使用是二者衔接的核心问题之一。尽管《监察法》第33条(1)《中华人民共和国监察法》第33条：监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。对监察证据的使用作出了原则性规定，但在司法实践中，司法人员对其具体理解和适用还存在着诸多问题。本文从该条文的分析为起点，对其规定的三个方面分别进行阐释，进一步解析监察证据在刑事诉讼中的适用问题，以期为理论和实务提供参考。

一、《监察法》与《刑事诉讼法》衔接问题的研究现状

在当前司法改革的大背景下，围绕监察体制改革，理论学者发表了不同的观点：在基础理论方面，魏琼教授从古代监察制度的起源与流变着手，并立足于当代监察体制改革的设计，从必要性、可行性方面详尽地论证了监察机关的运作机制和职能定位[2]。在制度的衔接上，秦前红教授认为监察委与司法机关在地位上是平等的，在案件办理中应当是“互相配合”和“互相制约”的关系[3]。另外，还有一些学者从与司法权衔接的角度立论，认为监察体制改革应当在“以审判为中心的框架下”与司法改革同步进行[4]。以上研究更多的是把焦点集中在监察制度本身及与司法机关的关系及衔接方面，很少有学者另辟蹊径，从监察证据衔接这个角度加以分析。虽然谢登科提出监察证据应当以准用性规则进入刑事诉讼活动等[5]，然而他的研究依然有失全面，缺少对宏观监察权方面的探讨。因此，能够看出，虽然国内对监察制度的理论研究获得了很多硕果，但是，从监察证据角度进行的论证和分析却屈指可数，特别是在新《刑事诉讼法》颁布以后，如何做好两法衔接方面的研究及成果更是少之又少，因此需要对研究缺失加以补充。

二、监察证据的证据资格问题

在监察体制改革前，监察机关是人民政府行使监察职能的机关，其在执纪执法中收集的证据一般视为行政执法证据，受《刑事诉讼法》第54条第2款(2)刑事诉讼法第54条第2款：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。的制约。根据相关立法解释，在刑事诉讼案件中，行政执法证据可直接作为证据使用，但只限于实物证据，如具体物证、电子数据以及视频等，而证人的证言以及被害者的陈述这类言辞类证据则不能纳入其中。如今，监察体制改革已获得了一定成效，监察机关也从行政机关中脱离出来，其收集的证据同样拥有了独立的法律地位和效力。《监察法》第33条中做了如下规定：“监察机关根据本法的相关要求而获得的物证、电子数据、证人证词、音频视频资料以及被调查者的供述等材料，可在刑事案件诉讼中作为证据来使用。”通过这一规定能够发现，监察证据满足成为刑诉证据的资格，无须经过转化或另行收集。这一设计减少了工作环节，避免了监察证据转化或者重复取证造成的资源浪费。符合我国“构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制”的改革目标，大大提高了我国诉讼效率。

但对该做法，在监察法制定期间便有学者提出不同见解。他担心在司法实践中，某些司法人员可能会对“作为证据使用”存在认识和理解上的偏差，将其等同于“定案根据”。一般认为，可以用于证明案件事实并且符合法定证据形式的材料可在刑事诉讼法中作为证据使用，然而其是否能够直接作为案件判定的依据，需要法院审理和核查后做出最终判断。所以在诉讼中，证据的使用资格只是其能够进入诉讼环节的资格而非对其能力的要求。有关部门对《监察法》第33条第1款在刑事诉讼中可以作为证据使用的规定进行了进一步解读：“上述提到的证据具备直接作为刑事诉讼环节的资格，无须侦察机关重复进行取证。而其是否能够直接作为案件判定的依据，需要审查后做出最终判断。若通过审理和核查以后发现这些证据有失真实性或应予以排除时，则无法作为案件判定的依据来使用。”[6]因此，“在刑诉法中可作为证据使用”的规定属于授权性规定，也就是说监察以及审判机关可以根据刑诉法的规定，无须再对监察证据进行重复收集，而是通过判断，同时结合审查结果将监察证据作为案件判定的依据使用[7]。

需要注意的是，与《刑事诉讼法》第50条规定的八种证据相比，《监察法》第33条的这款规定未对被害者陈述、检查、勘验、鉴定结果等笔录能否在刑事诉讼法中作为证据使用加以明确，这就取决于对该条款中“等”的理解。通常而言，“等”有“等内等”和“等外等”两种释义，前者表示列举后煞尾，后者表示列举未完。由于在职务犯罪方面，监察机关的调查权与检察机关的侦查权从本质上来讲有很大的相似性，根据本款的立法精神，对此处的“等”应理解为“等外等”比较合适，对于监察机关获取的其他资料同样应该具备刑诉证据的资格。从监察证据形式这个角度来说，依然与刑事诉讼证据存在一些不同，比如，监察证据中包括“被调查人供述和辩解”，但刑事诉讼中的法定证据中却不存在该形式，而是“被告或嫌疑人的供述和辩解”。尽管在字面上二者略有不同，但从本质上来说却是一致的，所以我们完全可以理解为《监察法》第33条该款规定已经具备刑诉证据的资格。

如果从严格意义上来讲，立案前的“核实”不能简单地等同于立案后的“调查”，“核实”针对的是“监察对象”，调查针对的是“被调查人”，在“监察对象”身份下，因核实形成的材料不符合“证人证言”“被调查人供述和辩解”的法定证据形式要求，当然不应作为刑事证据使用。另外，《监察法》第四章所规定的“监察权限”还涉及第19条：“监察机关在其权限范围内对可能存在职务违法的人员，可以直接方式或以委托方式通过其他相关机关或人员与之进行谈话，或是要求监察对象对具体情况加以说明。”而通过这些方式所形成的材料，特别是“委托有关机关、人员进行谈话或者要求说明情况”所形成的记录、材料等，是否可以作为刑事证据移送，需要进一步研究。

三．监察证据的取证规范问题

《监察法》第33条第2款做了如下规定：“监察机关进行证据收集、确定、审查以及运用时，对证据的要求以及各项标准均需与刑事审判的相关规定保持一致。”对这一规定，一些部门进行了解读：“在刑事审判中，对证据标准及要求的规定非常详细，也很严格，而监察机关将所收集到的资料以证据的形式使用在刑事诉讼中时，就需要做到与其保持一致，同时，还要注意衔接性；监察机关通过调查而获取的证据需要经受住检察院和法院的严格审查，不能因为时间的推移而受到任何影响，能随时接受人民的检验。若证据不具备法律效力，或者站不住脚，有可能会被检察机关退回，并进行补充，但这样一来便直接降低了惩治腐败的效率，严重时还可能直接被司法机关以非法证据的名义将其排除在证据之外，这样势必会对案件量刑造成极大影响。”[8]尽管前一款的解释已经明确，监察证据具备刑事诉讼证据的资格，然而其是否能够直接作为案件判定的依据，需要审判机关针对其证明力以及证据能力经过审理和核查后做出最终判断。从证据能力这个角度来说，对于刑案定案所依据的证据需符合法律规定的证据形式，同时还要与证据收集等规范性要求相符。《监察法释义》这样解释：“有关刑事审判中证据的标准及要求，在刑事诉讼法总则、最高法《关于适用刑事诉讼法解释》中都给出了具体规定，如证据收集程序、种类、审查与认定要求等。”所以能够看出，监察证据若要成为刑案定案的依据，那么它的取证程序需以刑诉法及其相关司法解释为参照，不得违反其关于证据的规范性规定及其立法精神。

在本款原则下，《监察法》关于取证程序、调查措施方面的立法全部围绕刑事诉讼程序展开。其中第42条与《刑事诉讼法》第二编第二章侦查的内容相对应，是对监察机关有关调查措施进行的程序性规定。通过对此进行明确要求，使取证工作更加规范化，同时还能避免职权滥用现象的发生，最终保障被调查者权益不被侵犯。《监察法》第四章专门针对调查措施进行了程序性规范，根据每条内容我们发现，几乎所有的规定只是在表述上存在一些不同，而实质上与刑事诉讼法的规定别无二致，另外《监察法释义》也进行了借鉴[9]。但《监察法》中取证程序以及调查制度等方面的规定始终不够具体，也缺少全面性，与刑事诉讼法相比，关于程序方面的规定显得比较粗浅、简单，所以实际调查时极有可能发生无法可依的情况，因此，在一些机构看来，解决这一问题的办法便是参照“其他法律法规执行”，即参照适用刑事诉讼法及其有权解释中相关问题的规定[10]。

我们应注意到，监察活动中所规定的调查程序并没有对职务违法与犯罪作出专门区分，二者在程序的推进方面并无特别差异。在调查之初乃至调查过程中，监察人员无法准确判定案件的性质，即使某一调查程序针对的是职务违法案件，但实践中通常都是通过违法违纪调查发现的。权威机构在对《监察法》第40条进行解释时要求：“各级纪检监委必须树立和保持坚定的法律意识，从案件确立开始便要严格按照法律及相关标准进行证据收集，绝不允许案件即将移送司法或者已进入司法程序以后才着手解决证据是否合法问题，这已经成为惩治腐败最基本、最直接要求。”[11]

四、非法监察证据及其排除问题

非法证据排除是指，未按法定程序且通过非法手段获得的证据，从原则上来说，这种证据已经不具备证据能力，而且法庭也不会采纳，更不会将其作为案件判定的依据。“非法证据排除”不仅是法院进行量刑裁决的重要依据，而且还是监察机关收集证据进行取证的行为规则。未进行监察体制改革以前，侦查机关负责犯罪证据的收集工作，在这以后，监察委员会被赋予职务犯罪证据收集的行使权，但它并不属于侦查机关。《监察法》也对监察机关非法证据排除规则进行了规定，而如何实现监察法“排非规则”与刑诉法“排非规则”的有效衔接，同时监察委员会排非证据是否需要与侦查机关的相符，这个问题在监察法第33条第3款做了明确说明：“通过非法形式收集到的证据应给予排除，不能作为定案依据。”此条款从原则上对监察活动中的非排证据进行了规定，然而，与刑诉法及相关司法解释中关于非法证据排除的大量规定相比，显得过于简练。对于非法监察证据包括哪些、可否补正、如何排除等问题，仍需进一步予以明确。

第一是非法监察证据范围。在刑事诉讼法中提及的非法证据包括两类，一类是非法言词证据，另一类则是非法实物证据，具体包括通过非法手段收集的嫌疑人、被告的辩解，被害者陈述、证人证词，违反收集程序而获得的书证、物证[12]。《监察法》未对二者进行区分，而且规定较为模糊、笼统。

而《监察法释义》的解释为：非法手段收集证据，通常是通过威胁、刑讯逼供、欺骗等方式实现，并对“刑讯逼供”和“威胁、引诱、欺骗”等方法进行了解释。在《监察法》第40条中也有类似说明：“禁止采取引诱、威胁或欺骗等非法手段收集证据，同时坚决杜绝对涉案人员以及被调查者给予精神和身体上的辱骂、虐待或体罚。”以上两部法律都没有提及非法证据的种类，但根据司法实践，通过上述方法获取的证据多为言词证据。根据前文的分析，从监察程序来说，非法证据如何认定通常是以刑事审判标准作为依据的，为了能够与刑诉法有关规定保持一致，监察活动中违反法定取证程序获得的物证、书证也应属于非法监察证据的范畴，至于是否要排除则还要看是否符合非法证据排除条件。另外，《监察法释义》对“刑讯逼供”的定义与刑事诉讼法的相关规定基本一致[13]，但释义提出的“威胁、引诱、欺骗等非法方法”与“两高三部”所规定的“采取暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法”范围不完全一致，而是有所交叉，另外，《释义》将非法方法针对的对象设定为当事人，而刑事诉讼法相关规定则包含了犯罪嫌疑人、被告人供述以及证人证言，被害人陈述。对此，笔者认为，非法证据排除规则的意义在于规范取证行为、切实保障人权、促进司法公正，非法证据排除的范围是一个不断扩大的过程，鉴于“非法方法”无法完全列举，因此监察法和刑事诉讼法可以相互借鉴，将程度相当的非法方法囊括进去，从而更好地实现非法证据排除规则设置的目的。

第二是非法监察证据排除的条件。刑事诉讼法相关规定根据违法程度和证据材料种类不同，对非法证据确立了强制性排除和可补正的排除两种方式。对采用非法方法收集的言辞证据严格予以排除，因为这些证据严重侵犯了当事人的人身权利，破坏了司法公正，极易造成错案；对不符合法定程序收集的物证、书证并未规定绝对予以排除，这是因为该情况比较复杂，无论是书证还是物证都具有客观性，无论取证程序是否违法，通常不会对证据的可信度造成影响。另外，一部分书证、物证都是唯一的，如果被排除，那么便不能再次获得。采取“一刀切”的强制排除模式不符合实际，也不利于对犯罪的惩治。在实践中，没有哪个国家对非法证据使用绝对排除，而是根据排除范围以及证据的价值、取证程序违法程度做出不同的规定。《监察法》尽管没对非法证据排除设置附加条件，但其《释义》强调：“凡通过非法程序获得的证据，不能全部作为非法证据被排除，需加以区别处理。如果对处理结果的公正性造成严重影响，那么需要调查人员进行补充，或者给予合理的解释和说明，若根据要求进行了补正或说明后，证据效力没有受到影响，那么便可继续使用；但若无法根据要求补正或说明，那么这些证据需要排除。”所以能够总结出，非法监察证据除了要具备非法的特征以外，还需同时满足以下两个条件：对处置结果的公正性、合法性造成严重影响，无法给予补正或进行说明，才应当予以排除。

第三是非法监察证据排除的阶段。我国刑事诉讼法对非法证据的排除确立了主动排除机制[14]。其中规定，在刑事诉讼的各个阶段，办案机关均需履行排除非法证据的义务，这样不仅可以及早发现非法证据并进行排除，同时还能确保办案质量，维护各主体的合法权益[15]。刑侦阶段的非法证据排除工作需由侦查机关落实(3)公安机关办理刑事案件程序规定第67条第3款:在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。。《监察法》第33条第3款为监察机关依职权自行排除非法证据提供了法律依据。与公安机关相类似，监察机关内部也设置了专门的部门负责涉案移送的证据是否合法的审查，排除非法证据，对证据进行把关，以免在诉讼程序中出现非法证据，进而确保调查质量和效率[16]。而从监察程序流入刑事诉讼程序的监察证据，则要有司法机关对其调查取证行为的合法性进行审查。此时的监察证据与其他类型的刑事证据并无本质区别，应受刑事诉讼法相关规定的调整。然而作为行使国家监察权和承担反腐败工作的专职机关，监察机关具有较高的政治地位。鉴于此，就需要在刑事诉讼过程中严格贯彻刑事法治理念，在个案中保障法官的中立地位，实现证据审查的实质化[17]。同时，这也是确保“以审判为中心”的诉讼制度改革落到实处的应有之义。在此又涉及三个问题。一是录音录像留存备查的问题。《监察法》第41条对此进行了明确规定：“调查人员开展讯问、搜查、扣押或查封等取证时，需全程录音或录像，同时做好储存以便后期核查。”在一些人看来，“储存以便后期核查”这项规定导致辩方基本失去了查核的可能，而且还会导致检察院、法院调取时产生一定困难[18]。但《监察法释义》中明确了视频、音频不会随案件发生转移，而且指出“如果检察院认为有必要调取与案件有关的视频、音频，或需要对视频、音频是否合法进行审查时，可与监察机关进行协商，然后才能调取”[19]。如果法庭认为有必要借助音频或视频判定视频的合法性，从原则上来讲，监察机关应该协助和配合，否则需对由此造成的不利后果担责[20]。二是在调查人员出庭作证问题上，《监察法》中没有此方面的规定。《刑事诉讼法》明确规定：“法庭调查期间，为了确保证据收集是否合法，可以通过侦查人员或其他人员出庭说明这种方式予以证明。”因此有学者认为，这条规定中的“其他人员”是包含调查人员在内的，如果法院确实认为存在必要时，可要求调查人员出庭阐明实际情况，从而证明取证是否合法[21]。但通常对“其他人员”的理解应指那些知晓证据收集的证人、录制音频视频的人员以及看守所民警等[22]。因此，监察法和刑事诉讼法的相关解释或规定应对该问题予以明确，设置调查人员出庭作证制度，进一步促进调查人员依法取证。三是律师介入的问题。《监察法》从草案到正式出台，均完全排除了律师在职务犯罪调查活动中的介入。法治建设积累的经验告诉我们，侦查阶段律师的介入能够最大限度地保障嫌疑人权利不被侵犯，同时还是确保口供真实、避免侦查权滥用的有效方法[23]。监察机关的职务犯罪调查完全排除律师介入不仅会影响调查的公信力，而且与近年来我国刑事辩护制度取得的进步不相称，剥夺了被调查人的辩护权，不符合国家尊重人权的宪法原则，当然也不利于非法证据排除的推进。着眼于“以审判为中心”的诉讼制度改革对程序正义和人权保障提出的要求，律师介入制度亟待相关法律或解释作出规定。通过在监察程序中有条件地引入辩护制度，比如限定必须由执业律师担任辩护人、要求辩护律师签署保密协议、对辩护律师的权利进行适当限制等，实现打击犯罪和保障人权的平衡和统一。

综上所述，《监察法》第33条是一个有机统一的整体：首先肯定了监察证据在刑事诉讼中的证据资格；其次从正面对监察机关收集、固定、审查、运用证据提出了要求，即应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致[24]；最后从反面对非法方法收集证据设置了程序性制裁，要求对该证据依法予以排除，不得作为案件处置的依据。享有了证据资格的监察证据要想通过司法机关的审查判断成为指控或定案的根据，条件之一是具备合法性，监察机关要依法取证，否则获取的证据有可能面临被排除的风险。然而《监察法》作为一部综合性的法律，兼具组织法和行为法的内容，其本身不宜也无法对证据的收集和使用作过多规定，故应将其交由作为程序法的《刑事诉讼法》来调整和规制[25]。对调查活动中相关措施的具体程序可以准用刑事诉讼法的相关规定，从而更好地实现监察程序和刑事诉讼程序的有效衔接。