违法发放贷款罪实务问题浅析

胡 静

（青岛市人民检察院，山东 青岛266035）

案例：某地产公司意向A银行B市分行（简称B分行）贷款14亿元用于购买新地块使用权，该地产公司负责人找到B分行行长王某，利用空壳公司伪造授信材料申请流动资金贷款，并将14亿元贷款拆分成三笔贷款，①此举是为规避流动资金贷款不可用于固定资产投资且超过5亿的贷款需要总行审批的规定。以三个虚拟集团分别进行贷款授信，以绕过总行的审批流程。王某安排业务部门负责人张某具体经办此事，张某与其下属余某按照王某的指示，未经过贷前调查，利用虚假材料进行授信申请，经贷审会通过后，报至总行发放贷款。后A银行总行委托某信托理财公司成立单一信托基金，并以信托贷款的形式发放该三笔贷款到空壳公司，B分行再以空壳公司向其委托贷款的形式，将款项支付给地产公司。检察机关以王某、张某、余某构成违法发放贷款罪提起公诉。

一、“违反国家规定”如何界定

（一）立法现状

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百八十六条对违法发放贷款罪做出了规定，违法发放贷款罪是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款的行为，并且已经达到贷款数额巨大或者给其工作单位造成重大损失的标准。据此可以看出，“违反国家规定”是本罪客观行为的前提要件之一。对于这些明确规定了“违反……规定”的法定犯而言，在判断行为的构成要件符合性和违法性时，必须要严格按照相关规定来进行。[1]《刑法》第九十六条对违反国家规定中的“国家规定”做出了明确：其一是最高立法机关——全国人大及其常务委员会所制定的法律或者所做出的决定；其二是最高行政机关——国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。根据第九十六条，可以知道，经过全国人民代表大会或者其常务委员会通过的三部具体法律以及其他的相关法律可作为本罪援引的“国家规定”，这三部法律分别为《中华人民共和国人民银行法》（以下简称《人民银行法》）、《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）以及《中华人民共和国银行业监督管理法》（以下简称《银行业监督管理法》）。

其中，《人民银行法》第三十条规定了中国人民银行不得提供贷款的情形，对违法发放贷款其他情形并未做出规定。《商业银行法》对贷款业务的基本规则以及违法发放贷款相关行为加以规定，例如第三十五条规定了商业银行进行贷款时不仅应当对申请贷款的人所贷款项的去向以及偿还能力进行严格的审核和检查，也不能忽略对申请贷款人以何种方式进行偿还的相关审查；第三十六条则对申请贷款的担保问题做出了明确的规定，要想获得商业银行发放的贷款，借款人应当提供担保，即借款人提供担保是获得贷款的必要前提，而且，商业银行应当对提供担保的人进行以下几方面的严格审查：一是审查担保人是否有足够的偿还能力；二是审查作为担保的抵押物、质物的真正所有权人及实际价值；三是审查抵押权、质权是否有其他优先受偿权人等，及借款人不能及时进行还款时实现担保的可行性。但是，第三十五条只是笼统地规定了商业银行对于申请贷款人的贷款去向、偿还能力及还款方式的审查要求，第三十六条也只将重点放在了担保上，而对于两条中兼有的“严格审查”这一术语的内涵并没有进行细化和明确。因此，在实务中如何理解商业银行及相关人员的“严格审查”义务，以及如何按照统一的标准对“严格审查”进行认定，这些问题都对认定违法发放贷款的行为带来了困难。而在《银行业监督管理法》第二十一条中，虽然体现了审慎经营的理念与思想，强调银行业的金融机构应当在发放信用贷款业务实践中严格秉持和践行审慎经营的理念，但是这一规定提出的也仅是原则性的抽象要求。

由此可见，上述法律中对于“合法发放贷款”有相关规定。但是这些规定存在两个明显的缺陷：一是上文中已有提及的，这些规定的内涵并不详细甚至有些模糊，对于专业术语未制定标准，仅为原则性内容；二是从发放贷款的主体来看，这种专业性业务活动大多由专业性的银行和其他相关金融机构来进行，而在司法实践中，司法人员作为并不精通这一领域的人员，法律上又只有原则性的规定，那么其在判断发放贷款的违法性和符合性时就会存在十分宽泛的裁量空间，由于没有具体明确的依据以及标准，其在司法实践中操作的时效性和专业性会大大降低。

除了上述法律中对贷款行为的规范性规定外，与银行信贷业务规范有关的部门规章也已经发布，例如中国人民银行发布的《贷款通则》，中国银行业监督管理委员会发布的《商业银行授信工作尽职指引》（以下简称《指引》），《流动资金贷款管理暂行办法》（以下简称《办法》）以及其他部门规章。除此之外，各商业银行也规定了在进行信贷业务时详尽的、可操作的工作规定以及流程。如上文所述，《商业银行法》以及其他法律存在的缺陷就是仅有缺乏可操作性的原则性规定。为了解决这一缺陷，相关的行政规章做出了细化规定：《贷款通则》中，第二十七条对“贷款调查”的操作标准和操作规范做出了详尽的规定；《指引》中的第十五条、第十六条以及第十七条不仅对如何审查贷款相关资料做出规定，还制定了进行贷款调查的方式和手段等相关内容。除此之外，如何判断相关人员有没有履行调查的职责，以及是否违反了相关规定，《指引》第五十一条则考虑各种可能性，罗列出了九条具体违规情形；《办法》的第十三条同样对“尽职调查”的方式做出了详细的规定；而上文中提到的各商业银行内部信贷管理规程，则是对满足贷款的必要条件，以及进行贷款的工作步骤，做出了更细化的规定。

因此，相较于《商业银行法》等法律的规定，各部门规章对商业银行的内部工作流程规定得更加详细。它不仅明确了具备何种条件才能发放贷款，还明确了贷款发放的流程以及步骤，至于如何审查贷款的相关资料，这些规章以及内部工作规范也规定了更加具有操作性和参照性的标准。因此，在司法实务中，比起相关的法律，我们按照中央银行、银监会和银行内部的规章来判断发放贷款的具体行为是否规范，更易于司法实务操作，也更符合银行信贷工作的客观实际。

（二）《贷款通则》等部门规章不是本罪援引的“国家规定”，但可以作为认定依据

《贷款通则》等部门规章中关于发放贷款的具体规定对司法工作人员认定行为人是否构成违法发放贷款具有实践意义，但《贷款通则》等部门规章是否可以作为违法发放贷款罪援引的“国家规定”？对这一问题，实践中有两种观点：

第一种观点认为，《贷款通则》等部门规章不可以作为本罪援引的“国家规定”。[2]理由如下：其一，《贷款通则》是一部在实务中已经废止、不再具有法律效力的部门规章。1996年，中国人民银行以《商业银行法》为基础，制定并颁布了《贷款通则》。然而，由于其脱离了社会需求，因此，只施行了极短的时间就被提议进行修改订正。2004年，修订后的《贷款通则（征求意见稿）》曾被中国人民银行以及银监会联合公布，但是只是发布了征求意见稿，其定稿直到现在尚未出台。《贷款通则》的一些规定实际上与《人民银行法》《商业银行法》等法律规定相冲突。2008年2月8日，中国人民银行发布[2018]第1号令，全面清理2017年12月31日之前所有已经发布的规章，严格贯彻并执行《国务院办公厅关于进一步做好“放管服”改革涉及的规章、规范性文件清理工作的通知》（国办发[2017]40号）的要求以及理念，该次清理虽然明文上废止的目录中没有《贷款通则》，但其已不在现有效的规章目录，因此，《贷款通则》事实上已被废止。其二，2011年最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》明确了地方性法规、部门规章和国家规定的界限。因此，违反前两者的行为并不能认定为违反国家规定。根据这一规定，可以将涉及到信用贷款业务的部门规章排除出“国家规定”的范畴。[3]因此，违反部门规章的行为不能认为是违法发放贷款罪中的“违反国家规定”。

另一种观点认为，《贷款通则》等部门规章可以作为本罪的援引规定。[4]原因如下：违法发放贷款罪的法条中的“国家规定”不仅指法律、行政法规，及《人民银行法》《商业银行法》《担保法》《合同法》《外汇管理条例》等，还包括国务院部门规章。因为在《刑法修正案（六）》之前，《刑法》第一百八十六条规定的是“违反法律、行政法规”。根据我国《中国人民共和国立法法》的规定，国务院部门规章不属于行政法规。因此，按照罪刑法定原则，《贷款通则》等部门规章不包括在“法律、行政法规”内。然而，由于《人民银行法》《商业银行法》等法律或者行政法规并没有对如何认定“发放贷款”的违法性制定详细的可操作化标准，这也就导致了司法人员在司法实务中认定违法性有过于宽泛的认识和裁量空间，从而导致同案不同判，降低法律法规的公信力。立法者正是注意到了这一问题，从而在《刑法修正案（六）》中将“违反法律、行政法规”修改为“违反国家规定”，从而将这些具有很强操作性的部门规章都列入了“国家规定”的范围，使其成为认定构成犯罪的依据。

笔者认为，上述两种观点中均存在值得商榷的地方：其一，第一种观点中《贷款通则》已被废止的说法与事实不符，《贷款通则》于1996年颁布，实施至今并无明文废止。至于《贷款通则》存在与相关法律法规或者部门规章不一致的内容，属于不同的规范性法律文件内容相冲突，在这种情况下适用新法优于旧法、上位法优于下位法的原则即可，但不能据此否认《贷款通则》作为现行部门规章的效力；其二，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中指出的违反部门规章和地方性法规不宜认定为违反国家规定，笔者认为，这一规定是指地方性法规、部门规章与法律法规内容相冲突，或者地方性法规、部门规章的内容超出法律法规范围的情况下，判定为“违反国家规定”的行为不包括违反部门规章及地方性法规。对于地方性法规、部门规章内容并未超出“国家规定”内容范围的情况下，违反了地方性法规、部门规章的行为同时也违反了国家规定，两者并不矛盾。

第二种观点认为部门规章可以作为违法发放贷款罪援引的“国家规定”，这是对法条理解和适用的错误。因为根据《刑法》第九十六条关于“国家规定”的条文内容，《贷款通则》等不包含于其中。从法律效力的层面出发，《贷款通则》《办法》《指引》等属于部门规章，但是在违反国家规定的层面上，《刑法》当中有明文指出，所包含的只有国务院所颁布的规章制度、命令和决定，以及全国人民代表大会（常务委员会）所颁布的法律法规，其中并不包括部门规章。所以部门规章并不属于本罪名所述的“国家规定”。

如前所述，《人民银行法》《商业银行法》等法律中规定的“依法放贷”并不具体，以至于实际工作中司法机关对此没有统一的认定标准，那么司法实践中应如何解决这一问题呢？对此笔者认为，《贷款通则》等部门规章不属于“国家规定”的范畴，不可作为评价发放贷款行为是否具有违法性的直接依据，但在司法实践中，如果部门规章与相关“国家规定”的内容不冲突时，可以依据部门规章中的具体规定来判决行为是否违反“国家规定”。理由如下：

首先，《贷款通则》《指引》《办法》等部门规章均是依据《商业银行法》《银行业监督管理法》《人民银行法》等法律法规制定，而且这些部门规章中关于贷款发放条件和程序的规定与上述相关法律中的规定并不相左，这些规章是对相关法律中的一些原则性的条文进行了一些细化。

其次，司法实践中评价是否构成违法发放贷款，关键在于评判行为人是否存在违反“审慎经营”和“依法放贷”等《人民银行法》《银行业监督管理法》以及《商业银行法》中规定的原则。因为发放贷款是具有专业性的金融活动，司法人员在评判行为人的具体行为是否违反这些原则性规定的过程中，可以以规定更加细化、操作更加简单的相应部门规章作为评价依据。如本案例中，行为人使用虚假授信材料申请贷款，流动资金贷款用于购买固定资产以及拆分资产等行为均触犯《银行业监督管理法》和《商业银行法》当中审慎经营、分级审批和严格审查等要求。之所以如此，主要是由于这些行为之目的在于躲避总行的审批，但细化到具体的行为规范，司法人员可以结合《贷款通则》和《办法》中关于严格审查、审慎经营及贷款禁止性用途的具体规定来进行评判。本案中数名行为人的行为违反了《贷款通则》当中涉及贷款调查的法条为第二十七条，也就是应针对申请人贷款请求的盈利、安全、合法性及信用等级展开审查，这是贷款人在接受申请之后必须要做的，同时对保证人、质物，以及抵押物也要核查，以此对风险程度进行评定。涉及贷款审批的法条为第二十八条，也就是不能将贷款和审核工作合并，应逐级审批，该管理制度是贷款人必须执行的。《流动资金贷款管理办法》第九条关于流动资金使用情况的规定是：不能用在国家明令禁止的相关经营及生产项目上，以及不能投资股权和固定资产等。在认定行为是否具有违法发放贷款的违法性时，可以援引《商业银行法》及《银行业监督管理法》等法律中关于严格审查、审慎经营等规定，确定行为是否符合“违反国家规定”这一要件，对严格审查、审慎经营的内涵，则可以按照相关部门规章的内容进行把握。

最后，对《商业银行法》《银行业监督管理法》等法律法规中的原则性规定进行合理的解释和适用，有利于准确地对违法发放贷款的行为进行定性，这也是司法人员的基本职责。司法人员在把握行为是否构成违反相关法律法规时，可以将这些部门规章中对法律法规中原则性规定做出的细化条款作为标准，在论证行为是否构成本罪的“违反国家规定”时，援引的还是相关法律法规，而不是越过法律法规，直接援引部门规章，因此并不存在违反刑法规定的问题。刑法学者和司法实务者的使命都是解释和适用刑法[5]，司法人员只有对法律条文进行合理的解释和适用，才能运用既有的法律规范来调整实践中层出不穷的各种具体行为。

还有一种观点认为，本罪的法条中“违反国家规定”的表述需要修改，应该在罪状表述中将“违反部门规章”纳入其中。笔者认为大可不必。如上所述，目前可以直接援引的“国家规定”（即相关的法律法规等），与细化规定的部门规章之间并不存在相互矛盾的地方。笔者通过对《贷款通则》《办法》和《指引》进行分析，其中关于贷款行为的细化规定均能在《商业银行法》等法律法规中找到相应的原则性规定，因此完全可以通过直接援引法律法规中的规定来评价贷款行为是否违反国家规定，司法工作人员判断行为是否违反国家规定则可以通过部门规章来具体把握，通过正确的法律解释和适用完全可以解决上述部门规章是否适用的问题，因此并无修改刑法条文的必要。

二、以委托形式发放贷款是否可以成立本罪

在我国的《合同法》当中对委托合同有明确规定的是第三百九十六条，其中规定委托合同是指受托人以委托人的名义为委托人办理委托事物的合同。委托贷款则是指由政府部门、企事业单位或个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等条件代为发放贷款。

（一）“违法发放贷款”的“贷款”是否包括“委托贷款”

此案件的辩护律师指出，签署委托贷款协议的双方是B分行和空壳公司，发放贷款的方式是委托贷款，但本罪罪名中表述为“贷款”，具体来讲就是“委托贷款不包含于本罪规定的贷款之中”。理由是，在有关商业银行贷款的法律法规中，只有《贷款通则》中对贷款的规定包含委托贷款，2003年，全国人大常委会对《商业银行法》进行了修订，此次修订中，在贷款项目当中并未涉及委托贷款，依据上位法优于下位法和新法优于旧法的规则，新《商业银行法》应当作为标准，即案件当中的委托贷款不属于“贷款”。

笔者认为，此案律师之主张并不成立。以《贷款通则》为依据，其中涉及委托贷款的是第二章，规定委托贷款属于“贷款”的一部分，至于该律师提到《商业银行法》没有规定委托贷款的说法，实际上该法规对商业银行贷款的规定是第三十九条，即相应的资产负债比是必须要遵守的：一是资本充足率不得低于百分之八；二是流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于百分之二十五；三是对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十；四是国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。上述规定制约的仅仅是银行的内部资金，并未明文规定委托贷款是否包含于“贷款”之中。因此，在贷款种类上规章制度《贷款通则》与法律《商业银行法》并无本质上的差异，它们均为有效的法律规范，并且有实际效用。《贷款通则》中对于发放贷款的具体规定，是对《商业银行法》中的相关规定的明确和细化，其重点是将《商业银行法》中的概括性规定予以具体化，两种规定之间并无冲突。因此，可以依据《贷款通则》来认定委托贷款属于贷款的一种。[6]再者，本案中的“委托贷款”并不是一种真正意义上的委托贷款，根据前面关于委托贷款的概念，委托贷款的资金来源不应是银行的自有资金，而在本案中，虽然在贷款发放过程中，为了规避银监会等部门的监管，以委托贷款的形式发放贷款，但实际上，资金的来源是A银行，而非委托方。使用委托贷款只是为了让该笔贷款能够顺利发放，从款项来源、使用目的、控制主体及风险承担等方面来分析，案例中的贷款本质上是一种银行流动资金贷款，而非委托贷款。

（二）违规操作“委托贷款”是否侵害金融管理秩序

本罪保护的法益是金融管理秩序，针对当前我国社会主义市场经济的运行态势，在本罪中强调国家金融管理秩序的维护有其必要性。[7]抛开案例中的情况不谈，如果存在真实的委托贷款业务，是否可能构成违法发放贷款罪？有观点认为银行在进行委托贷款时不会存在资金流失的风险，因为这种风险全部被委托人承担了，也就是说委托贷款不会使银行等金融机构的利益受损，更不会扰乱整个社会的金融投资环境。持有这种观点的人认为这种情况下“违法发放贷款”罪名是不成立。这种观点看似有理，实际上则是对法律的认识错误。违法发放贷款罪侵犯的法益是金融管理秩序①本罪侵害的法益究竟是什么，学界存在较大争议，主要有金融安全说和金融管理秩序说，本文持金融管理秩序说的观点。，具体到贷款业务，就是侵害了银行及金融机构的贷款秩序。而贷款秩序的内涵则要结合相关的金融法规来确定。《贷款通则》对借贷行为进行了规范，其目的是：保护金融机构的合法权益；保证信贷资产的安全；提高贷款使用的整体效益。这三个方面也就是贷款秩序的基本内容。[8]虽然委托贷款没有利用银行的资金，但如果银行从业人员违规操作，在委托贷款业务中，对借款人未进行审查或者不认真履行审查义务，例如没有对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、赢利性等情况进行调查，没有核实抵押物、担保人情况，没有测定贷款的风险度等，除了会损害金融机构的名声外，也会在很大程度上损害金融机构的资金安全。

综合来看，金融机构财产的流失和贷款秩序的破坏在本质上还是有一定的差异的，贷款秩序遭到破坏，也不一定给金融机构的资金安全带来损失，这两者是不可划等号的，银行等金融机构的人员以违规的方式发放贷款，就有可能对贷款秩序造成破坏。所以不难发现，委托贷款是贷款中的一种形式，贷款秩序受到破坏的因素有很多，银行等金融机构人员违规操作委托贷款也可能对贷款秩序带来破环，损害本罪所保护的法益。

委托贷款是在银行及其他金融机构的工作实践中，进行银行贷款业务的创新，也是银行快速获得融资的一种方式，理论上讲，这种形式的贷款在促进社会资金流动上会产生比较积极的影响。从其不好的一面来看，这种形式的贷款容易被不法分子利用，从而演变成了违法发放贷款的重要途径。之所以会如此，主要因为这种形式的贷款在审查的时候存在比较大的漏洞，在很大程度上会规避相关法律法规的约束，使委托资金遭受损失或者处于可能损失的状态。这就需要努力去加强金融服务人员的法律素质和职业修养，给委托贷款创造一个良好的环境。

三、通过信托贷款的方式发放贷款能否构成本罪

《信托法》第二条规定：“信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定的目的，进行管理或处分的行为”。信托贷款是受托人接受委托人的委托，将委托人存入的资金，按其或信托计划中制定的对象、用途、期限、利率与金额等发放贷款，并负责到期收回贷款本息的一项金融业务。

（一）信托贷款与委托贷款的区别

综合来看，信托贷款与委托贷款主要存在以下三个方面的不同：其一，受托主体不同。信托贷款和委托贷款都是基于信任而产生的委托活动，但两者的委托人不同，信托贷款的委托人是信托公司，而委托贷款的委托人是商业银行等金融机构。其二，合同形式不同。信托贷款是由委托人和信托公司签订协议，属于双方合同；委托合同则是委托方、商业银行或者信用社等受托主体和借款方签订的三方协议，是一种三方合同。其三，两种贷款所产生的有关法律责任不同。信托贷款过程中的借款人没有支付委托人财产的法律义务，他们只需要把相关的款项向相应的信托机构支付即可，这里面存在的风险全部都是信托单位需要考虑的问题，委托贷款的借款人要给银行等支付款项，风险由银行等机构承担。

（二）以信托贷款的形式发放贷款是否可以构成违法发放贷款罪

正常的流动资金贷款应该由借款人与银行直接签订贷款合同，以银行的自有资金向借款人发放贷款。但实践中一些银行有存量授信，但因为存贷比的限制而无法直接发放贷款。这种情况下，银行为了顺利发放贷款会选择信托贷款，即一般由委托机构在银行等金融机构的要求下进行资金的委托处理，这一过程产生的信托规划有银行支付款项来完成。由信托公司和银行之间签订信托合同，约定由信托公司按照银行的授权使用资金，再由信托公司与贷款借款人之间签订借款合同，约定相关权利义务。本案例就属于这种情况，由信托公司与空壳公司签订借款合同，因此辩护律师提出，本案中的贷款实际是由信托公司发放，从形式上看，并不是银行贷款，不符合违法发放贷款形式要件，因此不构成犯罪。

笔者认为，辩护律师的观点体现出其对刑法判断方式和本案事实的曲解。其一，与民事司法过程不同，在评判行为是否构成犯罪时，刑事司法中更注重对行为进行实质判断。当然这种说法也并不是绝对的，刑事司法中并非完全不采用形式判断，在确定构成要件符合性的过程中，就需要运用形式判断来明确刑法是否有明文规定，以此确定构成要件该当性。在具备构成要件该当性的基础上，才能进行实质判断。在民事案件的处理中会考虑法律关系的各种形式，而刑事案件则直接从实质上考察行为是否构成犯罪，在不存在民事纠纷的情况下，不需要先解决民事法律关系再认定是否构成犯罪。[9]其二，具体到本案中，A银行只是为了规避存贷比的限制，运用这种信托贷款的方式使得涉案贷款得以顺利发放，这种方式在实务中一般被称为“通道业务”，但从贷款资金的来源看，本案中贷款来自银行的自有资金，从银行与信托公司签订的合同来看，钱款的用途由银行制定，贷款发放后的风险由银行承担，并非一种真实的信托业务，而是将信托贷款作为发放贷款的一种途径，从实质上来看，其还是一种商业贷款的行为。

本案中为规避存贷比而出现的信托贷款与正常的信托贷款有着本质的区别，正常的信托贷款关系的建立受委托人的影响是比较小的，借款相关的合同（包括借款人、借款期限、借款利率等）则由受托人确定。如前所述，按照信托贷款的相关规定，款项的安全和风险均应由信托公司来承担，本案中的信托公司与借款人之间虽然签订了借款合同，但合同的具体内容均由A银行来确定，信托公司对借款合同并没有自主权，而是按照A银行的要求来发放贷款，资金的来源及风险均由银行来承担，因此并不属于真正意义上的信托贷款。

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九十三条规定，当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。当前银行在发放贷款的过程中为规避存贷比的限制，普遍以信托贷款作为通道业务，《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于加强金融机构资产管理业务的规范意见》中明确指出，“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”，在这种通道业务中，由委托人来承担责任，受托人只提供款项支付的通道服务，免掉了信托法中受托人的基本信义义务，长此以往，不利于培养行业诚信，也违背信托的本质。《全国法院民商事审判工作会议纪要》的专家意见中指出，通道业务违反信托法的底线规则，应严格按照信托法的有关规定和法则来签订信托合同。由此可见，上述会议纪要虽然没有明确通道业务的可罚性，但明确指出通道业务不符合信托的本质要求，也违反了信托法的规定。

回归到案例中的行为，在申请贷款的过程中已经违背相关法律法规的限制性规定，又在发放贷款的过程中使用这种不符合信托法要求的方式，相较于使用正常方式的发放贷款，这种打“擦边球”的行为更具有可罚性，如果只是因为发放贷款的过程中利用信托贷款的形式，不是银行正常贷款的形式就不予处罚，显然不合理。因此，如果在贷款的过程中存在违反国家规定，并造成了重大损失或者贷款数额巨大，即可构成违法发放贷款罪，在发放贷款的过程中是否使用信托贷款的行为并不影响本罪的成立。

结语

银行业是金融业的核心，贷款业务是银行的主要业务之一。违法发放贷款行为严重破坏了社会主义金融秩序，甚至影响了社会稳定。相关金融部门的审查过程要尽可能做到严格且全面，不能给违法行为可乘之机，同时一些司法部门应对违法发放贷款行为是否构成犯罪进行审慎、严格分析，在符合罪刑法定原则的情况下准确打击该类犯罪，切实防范金融风险，维护国家金融秩序。