正当防卫的困境与反思

张颖杰

（湖北文理学院 政法学院，湖北 襄阳441053）

针对正在发生的不法侵害，基于公民防卫本能与法益保护目的，我国1979年刑法确立了正当防卫制度。由于该制度的创设过于粗疏，司法实践的效果不佳，1997年刑法对正当防卫制度进行了修改和完善，并一直沿用至今，其间也从未就该制度的法律适用出台过任何立法解释或司法解释。近年来有关正当防卫的刑事案例数量呈逐年上升趋势，司法机关在处理此类案件时常常从防卫致害的结果出发“唯结果论”，尤其是在防卫行为造成不法侵害人重伤或死亡的情形下，案件最终被认定为防卫过当的比例极高，以致于被媒体戏谑为“沉睡的正当防卫制度”。[1]近年来的山东聊城于欢案、福建福州赵宇案、江苏昆山反杀案等涉及正当防卫的案例一再引起全社会的强烈关注，再度引发学界与实务界对正当防卫制度的共同反思。既然“法不能向不法让步”，那么“适当防卫”与“防卫过当”的界限究竟何在？“以正对不正”与“以暴制暴”究竟有何不同？防卫过当是否一定要承担刑事责任？面对各种“行凶”样态，特殊防卫的成立要件究竟应当如何理解？长久以来，一旦遇到司法实务中争议较大的问题，国人的习惯性思维方式便是将此一概归咎于现行立法的不完备，解决问题的方式也不外乎进一步修改完善现行立法，或者希冀至少在立法解释和司法解释层面有所作为。然而学者周光权指出，目前有关正当防卫的立法已经比较精细，并不存在严重漏洞，已经比较精细，动辄呼吁修法，是思维上明显错位的路径依赖，是没有理解现行法的非理性态度。[2]故此，本文拟对我国正当防卫制度的法律适用困境进行分析和探讨，以期有助于该制度的刑事司法实践。

一、正当防卫的立法审视

诚如周光权教授所言，现行刑法第20条通过一般防卫、防卫过当、特殊防卫等三款条款有机构建了我国的正当防卫制度，揭示了正当防卫的特点和条件。学界多围绕防卫起因、防卫时间、防卫意图、防卫对象以及防卫限度等要件对正当防卫的构成进行了深入阐释，相关学术成果斐然。鉴于近年来司法实践中关于正当防卫的争议常常是围绕防卫过当与特殊防卫展开的，这里仅就防卫过当与特殊防卫的规范分析进行探讨。

（一）关于防卫过当

刑法第20条第2款对防卫过当作出了规定，即明显超过必要限度造成重大损害的正当防卫行为，美国法又称“不完美防卫”。可见防卫过当应当具备正当防卫的基本属性，只是在“防卫限度”这个要件上不完美、不合理。实务中对这里的“必要限度”界分标准常常争议颇大，理论界也提出诸如“法益相当说”“不得已说”“基本相适应说”“必要说”“适当说”等各种学说来解释这里的防卫限度标准，然而依然无法通过一个理想的量化标准来应对现实中防卫样态的多样性与复杂性。实际上，这样的量化标准根本不可能存在，任何修法或法解释技术都无法完成这样一个不可能完成的任务，也没有任何国家和地区有这样的立法先例。法规范所要求的“必要限度”只能是依据共同体的生活经验，由司法者事后追溯和评价，将防卫行为与抽象的经验人在此种不法侵害的紧迫情势下本能地采取防卫举措的可能性和妥当性相比照，是司法者的自由裁量范围，当然也是立法者需要留白的不作为地带。正如英国丹宁勋爵（Alfred Thompson Denning）在《法律的训诫》中所言，立法者所提供的只是法律织物的编织材料，司法者绝不可以改变法律织物的编织材料。如果法律织物上出现了褶皱，司法者应当也必须用熨斗把织物上的褶皱熨平，如果织物上出现了大洞，则由立法者专司修补。就此而言，当前刑事立法对于防卫过当的规定并未出现“大洞”，对于司法实践中出现的各种“褶皱”，必须由司法者按照社会一般观念判断防卫行为在此紧迫情势下与不法侵害行为之间是否呈现“对等性”或“比例性”，亦即防卫行为与侵害行为在暴力程度上和手段、方式上是否正相关。一方面，考虑到防卫行为的现实性和紧迫性，不法侵害的持续可能性，防卫人在本能地作出应激性防卫举措时，其暴力程度可能超过不法侵害人的暴力程度，且从经验上看非如此不足以制止不法侵害，故而司法者在认定防卫的“必要限度”时，当然需要容忍适当的“过度”防卫行为，或者说司法者本就不必在防卫与侵害之间苛求“量”的平衡，采适当偏向于防卫人的司法立场本就是正当防卫制度的题中应有之义。另一方面，正当防卫在本质上系公民的自力救济，刑法从尊重人性的自然法角度肯定了这种自力救济的正当性与合理性。即便如此，刑事手段作为现代法治所倡导的公力救助机制，为求法秩序的安定必然会限制公民滥用这种防卫权，故而理应强调防卫发动的不得已性，正如普通法上的“退让原则”，其要求防卫人在采取致命武力防卫之前应当尽可能避免更严重的暴力发生，如果这样处理是可行的、合乎情理的，则防卫人应当避让。无疑，这样的规范模式能够有效避免“防卫挑拨”，防止行为人以正当防卫为借口损害他人利益，客观上暴力冲突的避免亦可使法益得到周全保护。

依现行刑法规定，防卫行为“明显超过”必要限度“造成重大损害”成立防卫过当，实际上这里的“明显超过”就是指防卫行为的手段、方式、暴力程度等与社会一般观念和经验存在较大的差距，并且因此而造成侵害人的重大损害，一个善良而理性的经验人在此情形下并不会如防卫人一般以法益保护为名，结果却产生更大的法益损害。在“不适当”防卫行为与侵害行为显著失衡的场合，既违背了法益保护的权衡原则，也超出了侵害人的风险预期，所以刑法不能再将此种防卫行为作为违法阻却事由对待，而是给予一定程度的非难，并启动归责机制。试想，若A在盗窃B的财物过程中被B发现，B立即采用暴力手段致A死亡并夺回财物，按社会一般观念B的行为是难以被容忍的，其行为难有充分正当性可言。可能有人会说，A在实施盗窃行为之初，就应当预见到自己不法行为可能产生的风险，作为一个理性的人本可善行却选择不法，因而理应承受这种不法行为所产生的风险及后果。然而，B的防卫行为本是自力救济，故B无权以任何名义在取回财物的同时夺走他人性命，否则如同赋予B私人行刑的权力。而A为自己的不法行为所承担的责任本质上是道义上的非难并为刑法所规定，这种非难具有社会相当性，所以按社会一般观念，A通常难以合理预见自己会因盗窃而命丧黄泉。如果这样的防卫手段能够得到社会的普遍认可，并被刑法按正当防卫同等对待，那么一个可以预见的后果就是大量的盗窃犯可能转化为抢劫犯，从而造成更严重的法益侵害！毕竟“先下手为强”对不法侵害人而言也是合乎理性的选择。如果这里的模型再复杂一些，比如A骑摩托车抢夺了B的财物，B驱车追赶，在追赶过程中B多次敦促A停止逃逸、返还财物，而A置若罔闻，B超速驾驶试图拦截A，不料因车速过快将A撞得车毁人亡。在此情形下，B的行为是否“明显超过必要限度”一定是案件的核心争议焦点。与上一个模型相比，此时B的行为按社会一般观念，明显比上一个案例更容易被人们容忍，尽管B的行为在司法实践中仍然大概率会被判定为防卫过当。此类型的案件以防卫过当来认定常常被诟病，人们会认为司法裁判未能取得良好的社会效果，裁判结论不通人情。其实，这种案件定性的分歧根源在于各方认识的立场存在差异。如果从法益衡量说的立场出发，生命法益高于财产法益，B的行为具有结果无价值属性，不能成立正当防卫，至多只能是防卫过当。倘若从法益侵害后果倒推防卫人的主观罪过，则防卫人甚至还可能转变为加害人承担过失致人死亡或者交通肇事等罪名的刑事责任。若立足于社会相当性理论，则防卫行为的适当与否需要考虑社会的主流文化价值观与伦理观。“社会相当性”是一个集事实与价值判断为一体的概念，犯罪行为具有社会性与规范性双重属性。判断一个行为是否具有社会相当性，一是事实层面的判断即从社会经验的角度看该行为是否具有通常性，二是价值层面的判断即从伦理观念的角度看该行为是否合适。[3]如果一个社会的中产阶层发达，社会财富庞大，资源的获取较为便利，则社会一般观念较易接受B的行为具有行为无价值属性，从而可能获得与结果无价值相类似的裁判结论。倘若行为人所处的社会的环境恰好相反，则一般观念更可能认为B的行为并非具有行为非价值，从而得出完全相反的裁判结论。显然，此时司法者的不同裁判立场将直接影响案件的走向从而导致差异化结论。当代中国社会正在发生剧烈转型，在走进中国特色社会主义新时代的同时，党的十九大明确指出“我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。正是在这种“不平衡不充分的发展”背景下，基于不同的认识立场发出不同的声音也就可以理解了。由于我国的司法机关较习惯于从法益衡量说的角度断案，此类争议案件大多最终作为防卫过当处理便具有了合法根据，同时也因未能充分考虑社会相当性因素的影响，从而造成司法裁判与民意、公共舆论的脱节，这也是媒体用“沉睡”来描述正当防卫制度的适用尴尬和裁判社会效果不佳的根本原因。无论如何，这种司法困境并非是立法漏洞所致，也不可能通过立法的修改来解决。

（二）关于特殊防卫

意大利思想家尼可罗·马基亚维利在《君主论》中有云：世界上有两种斗争方法，即武力和法律，武力是野兽行径，法律则是属于人类所特有，但是常常因为法律有所不足，所以仍有必要诉诸于武力。可见，从自力救济转向公力救济是人类社会的理性诉求，彰显了人类社会从野蛮时代进入文明时代的成果，究其根底在于政治国家的日渐强大，国家的治理手段和防御机制能够为国民提供更为安全和更有效的防卫，从而使国民自愿让渡部分私人防卫权，以减少激烈的社会冲突，防止社会解体。从这个角度说，欧美发达国家大多只是承认在法律救济不足时允许私人防卫权的行使并排除其行为的违法性，即使在迫在眉睫的紧急情事之下发动防卫，也仍有一系列的法定限制条件和超法规的价值衡量，或者说并不鼓励国民动辄以防卫为理由致他人于巨大损害或风险之中。故此，将我国刑法第20条第3款的规范表述称之为“特殊防卫”应该比“无限防卫”更符合正当防卫制度的本意。相对于中国立法，美国有多个州设立了“不退让原则”或者“城堡原则”作为防卫人退让责任之例外，其功能与我国的特殊防卫规则效果近似。“不退让原则”是指国民在其生命安全遭受严重威胁时被允许使用致命武力进行防卫而不必选择退让。“城堡原则”是“退让原则”之例外，普通法将住所视为私人城堡，是国民得以享受安宁生活自在而为之处，也是其抵御伤害和暴力的辩护事由。受退让原则的限制，城堡法抗辩效果在不同时期和不同地区亦有强弱之别。美国新城堡法秉承“防卫庇护生命的住宅同防卫生命一样重要”的价值理念，承认城堡主人可使用一切手段包括致命武力对入侵者予以回应，并从康德式的报应观出发认为入侵者恶有恶报、咎由自取。[4]据此，普通法基于人性的考量，允许公民在特定情形下，即生命安全受到严重威胁或私人住宅遭受不法侵害时，采用致命手段进行防卫，并对防卫产生的损害后果不必承担责任。由此可见，中外对于特殊防卫的起因条件都有严格限定，亦即防卫者的生命安全受到迫在眉睫的严重威胁。

我国刑法第20条第3款明确针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，允许进行特殊防卫，即便因防卫行为造成不法侵害人伤亡亦不属于防卫过当，不负刑事责任。司法实践中，司法机关对于特殊防卫的认定往往心存疑虑，在防卫过当与特殊防卫之间左右为难。该条款针对行凶、杀人等暴力犯罪赋予了防卫者可使用致命武力保全自身的防卫权利，亦即“正当不必向不正当让步”，其与英美法中的不退让原则在原理上是一致的。那么司法上的认定难是否与立法表述存在一定的关系呢？由于特殊防卫的发动与法定特殊情境密切关联，司法者如何理解该条款设定的防卫情境至关重要。从法教义学的角度看，该条款确实存在一些问题。首先，“行凶”一词内涵不清晰，较口语化，也无行凶罪可言，将其与杀人、抢劫、强奸等暴力犯罪相提并论在逻辑标准上存在不一致的问题，容易引起理解歧义。尽管学界针对“行凶”一词作出各种学术解释，如“重伤死亡说”“故意伤害说”“杀伤说”“暴力说”等，争议仍然一直存在，也依然解决不了本就存在的逻辑问题。[5]更何况“行凶”一词几乎可以用在各种暴力侵害的领域，比如入侵私宅、家庭暴力、滥用公权暴力侵犯私权的职务侵害行为等场景中都可以用“行凶”一言以敝之，但各类行凶场景中的暴力侵害法益的危险程度并不尽相同，从而使防卫过当与特殊防卫难以区分。江苏昆山反杀案中，警方最初立案时未按正当防卫处理也与此有关。其次，将严重危及人身安全的不法侵害表述为“暴力犯罪”亦不科学，“暴力犯罪”一词具有评价性，是事后的价值判断，而特殊防卫发动的情景设定只能是描述性的事实或条件，事后评价的是防卫行为的正当与否，而非不法侵害本身是否构成某种暴力犯罪。这种因立法表述不当所造成的误导在湖北巴东邓玉娇案中明显折射出来。竟然有论者认为邓贵大、黄德智的无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱等不法侵害行为不能构成强奸罪，故不具备实施特殊防卫的起因条件，邓玉娇的防卫行为应当被认定为防卫过当。[6]难道立法者能够要求防卫者在防卫时能够像法官一样先准确判断不法侵害究竟是否构成犯罪以及构成何种暴力犯罪后，再决定是否进行特殊防卫吗？最后，“强奸”这类不法侵害行为与杀人、绑架等行为在法益保护层面明显存在差异，在不存在暴力强奸同时危及被害人性命安危的情形下，单纯的强奸行为只能指涉性自由的法益侵害，而无生命安全的法益侵害。通常，由于被害人处于弱势地位，其防卫行为往往发生在强奸行为结束之后，此时若被害人对强奸犯实施了致命的武力攻击，造成强奸犯伤亡，在此情形下当如何认定被强奸者的行为性质？司法者又会陷入纠结。为得出妥当的裁判结论，只得紧扣防卫时间、防卫限度等要件大做文章，往往按假想防卫或防卫过当予以论处，鲜有正当防卫认定，更遑论成立特殊防卫。这样的司法认定，事实上使被强奸者在法律救济层面也处于劣势地位，防卫者在法庭上看起来更像是嫌疑人而非受害人，从而很容易导致民意和舆论对裁判结论的不认同，尤其可能令广大女性对裁判结论无法理解、甚至反感。同样的问题其实也可能发生在杀人、抢劫、绑架等所谓暴力犯罪的场合，比如A女在B男的饮料中下药，欲致其丧失意识后再行劫杀或绑架，而B男事先得知A女的侵害意图欲进行防卫以自救，在此情形下是否B无论实施何种防卫都成立特殊防卫，或者说B的快意恩仇、必杀之而后快的“反杀”行为一定是被立法者和司法者所认同、被社会主流价值观所认可的吗？这里恐怕需要对具体问题具体分析，具体案件具体讨论了，任何简单粗暴“一刀切”的处理方式都可能是对社会业已形成的真善美伦理观的伤害。

各国在“特殊防卫”的制度设计上大多强调防卫者只有在面对生命安全遭受迫在眉睫的严重威胁时，基于恐惧与自救的本能合理发动致命攻击，从而达到防卫之目的。问题的关键在于，发动特殊防卫或者不退让防卫的起因条件是什么？致命武力防卫的“合理性”如何判断？各国立法通常只限于公民的人身安全遭受严重侵害时得以实施特殊防卫，至于这种风险的发生是在绑架还是强奸等场合在所不问。司法者则需要结合立法意旨对具体案件进行权衡，考察防卫者所面临的暴力威胁是否足够直观、是否直接危及防卫者的生命安全，以致于任何人在此情形下都会本能地做出防卫行为。对防卫者自身的认知能力和防卫能力的强弱、其所处的具体环境等因素也需要予以考虑，如此方能有“合理性”可言，才能达致社会最大限度的认同。比如按社会一般观念，上例中的B男在防卫人身安全时通常不必直接对A女进行“反杀”，选择制服A女并扭送至公安机关报案即可，当然B男亦可选择直接退让、避开A女即可。无论如何，B直接选择“反杀”A的防卫行为较难获得他人的认同，B的行为看上去更像是报复或借机发难，故难言防卫的正当性与合理性。值得一提的是，除生命防卫之外，特殊防卫是否还可以针对其他法益提供救济？比如美国的城堡规则，在住宅自由遭受不法侵害时亦可实施不退让的防卫行为，防卫者得以致命武力防卫入侵者。既然公民的住宅“风可进，雨可进，唯国王与军队不可进”，对公民的住宅自由提供更高强度的法律救济实质上便具有了宪法意义。我国宪法明确规定公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅，刑法也设立了非法侵入住宅罪。公民的宪法权利是最基本的自由，是人的生存与发展的底线法益，若国民在自己的“城堡”中都无安全可言，试问何处可栖？自由何在？2018年河北涞源反杀案中，黑龙江青年男子王磊持甩棍、刀具深夜翻墙闯入女大学生王晓菲家中，双方发生冲突，冲突中王磊遭王晓菲一家三口合力反杀。后涞源县公安局对此案立案侦查，王新元、赵印芝和王晓菲被刑事拘留，被涞源县检察院以涉嫌故意杀人罪批准逮捕。虽然该案最终被检方认定为正当防卫而不起诉，但防卫过当与特殊防卫的界限区分仍是司法难题。同样的纠结也发生在2019年初云南丽江反杀案的处理过程中，丽江90后女子唐雪在回家途中，被醉酒男子李某拦车和辱骂，双方发生冲突和厮打，后李某于凌晨时分手持菜刀到唐雪家砸门，唐雪则持水果刀伤及李某右胸部升主动脉，致其急性失血性休克死亡。云南永胜县人民检察院于2019年8月7日以唐雪防卫过当涉嫌故意伤害罪向永胜县人民法院提起公诉，案件再次引起舆论高度关注。刑法关于特殊防卫的规定本就是作为防卫过当的排除规则设计的，故当事人的罪与非罪全在司法机关的一念之间。其实，早在我国唐律中便有“夜无故入人家”之规定，据此凡夜间无故侵入他人住宅者，主人可格杀勿论。后该制度历经改造，在大清刑律中对不法侵害者侵入住宅的时间也不再区分白昼与黑夜。[7]显然，如果能够借鉴美国城堡规则的原理和经验完善我国刑法，此类案件的定性将更一目了然，裁判依据也将更充分。就丽江反杀案而言，若采“强城堡法”立场，则应判定唐雪为正当防卫；反之，若采“弱城堡法”立场，则需考虑“门内”与“门外”之差异，毕竟唐雪尚有避让侵害，选择报警等求助余地，或者说威胁尚不足以被认定为“迫在眉睫”，因而可能构成防卫过当。①2019年12月30日晚间，云南省人民检察院对外通报了“丽江反杀案”的最新进展：认定唐雪系正当防卫，依法不负刑事责任。永胜县人民检察院同日对该案撤回起诉，对唐雪作出不起诉决定。可见司法机关对于本案的处理立场是采“强城堡法”，故以正当防卫论处。

我国立法素来偏好“列举加概括”的立法技术，既可为司法提供明确指引、又能避免“挂一漏万”。遗憾的是，在司法者能动性不足的情况下，这种列举式立法反而成为司法者机械司法的动因，造成司法的社会效果欠佳。考虑上述问题的存在，建议将现行刑法关于特殊防卫的规则修改为：“对严重危及公民人身安全或者住宅自由的暴力行为，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。其他，就交给司法者去完成吧，毕竟立法者提供的只是法律织物的素材，如何烫平织物上的褶皱全凭司法者的技艺了。

二、正当防卫的司法反思

相较于域外立法，我国刑法关于正当防卫的规定应该说还算是比较严密和完整的，既如此，为何司法实践的效果不尽如人意，以致于被人们称为“沉睡的”制度？

（一）司法者对立法的过度期待

司法者常常从实证法思维出发，将刑法视为立法者颁布的禁令，一切社会问题都可以通过实在法的“令行禁止”进行规范调整，所以当问题处理的效果不佳时，人们便习惯性地将责任推给立法者，似乎都是因为法律的漏洞才导致司法者“无所适从”。然而，从客观法与自然法的角度看，立法者不过是在“发现”法律而非“创造”法律。一方面，这个法律发现需要一个过程，因而法律常具有滞后性；另一方面，法律的发现与表达又要受制于立法者的理性认知，如果我们承认人类的理性认知是有限的，那么立法的发现与表达也就可能存在错漏之处。就立法技术而言，法律需要内容精细、逻辑合理，但法律也同样需要高度的抽象性，非如此不足以将复杂多变的社会问题尽可能地“涵摄”到法规则这个大前提之下。或者说，过度期望立法者能够“及时正确”立法，指望立法事无巨细皆加以详尽规定以便利司法的想法本就不切实际。即便立法滞后，也不妨碍司法先行，2017年内蒙古农民王力军收购玉米案最终能获无罪判决即是例证。既然立法错漏难以避免，规则又不得不高度抽象凝练，则个案（尤其是非典型案件与疑难案件）的裁决便要完全依赖司法者的高超司法技艺了，而这里的司法技艺核心则在于法律解释、法律推理与法律论证。就此而言，立法者能够提供给司法者的明确指引首先是法律原则而不是法律规则，原则比规则更稳定，内涵更丰富，也更抽象，司法者不能囿于规则机械司法，不能忽视法律原则对于规则的规范指引与价值融通机能，以维持法秩序内在的安定与和谐。简言之，面对立法的抽象性与错漏的无可避免性，司法者必须具备能动的创造性，在事实上司法者也需要扮演候补立法者的角色，因而过度依赖立法的修改和完善既不现实也不必要。

具体到正当防卫的法律适用层面，在现行刑法确立的罪刑法定、罪责刑相适应等原则的指引下，秉承当代刑法的谦抑精神，采取偏向防卫者的司法保护立场，不轻易对防卫者入罪和追责，不到万不得已不得发动刑罚。正如德国刑法学者耶林所言，刑罚犹如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。[8]这应当成为普遍的司法立场，在此前提下再辅之以最高法院的司法解释与案例指导，通过释法将法律适用过程中的争议点予以明晰，也可以为将来立法的进一步修改完善提供司法经验和素材。

（二）司法者理论准备上的不足

若司法者可以创造性地能动司法，必有赖于其自身的知识储备，尤其在于司法者对于相关刑法理论知识的理解与运用，唯如此方能在认识论和方法论的引导下，进行法律解释和推理论证，以此保证裁判结论的合法性与合理性，真正做到情、理、法相融合。实务中许多司法者常认为，刑法理论不过是学院教条主义的产物，于司法实践基本无所助益，司法者只须紧扣法条即可办案。然而，认识论决定了司法者的立场，方法论决定了司法结论的可信度，脱离理论的裁决结果只可能是武断和任性。

理论有优劣之分，也不存在具有普适性的理论，因为理论都有自身的保护带，所以选择合适的理论与立场对于司法至关重要。理论的胜出在于理论间的竞争，而非任何人的刻意选择。众所周知，我国传统的犯罪论体系是按前苏俄法学建构的，并未采用德日刑法的犯罪阶层论立场。犯罪构成“四要件说”在我国刑事司法实践中的地位和影响根深蒂固，然而“四要件说”最大的问题在于其从根本上违反了认识规律，也不具有方法论上的价值，反倒是为机械司法入罪提供了温床。按“四要件说”，各要件既相互独立又互为前提，各要件在内容上存在交叉，在推理时常循环论证、互为证明，是典型的试图拔着自己头发离开地球的“明希豪森困境”。“四要件说”实质上就是“对号入座说”，直接导致司法者机械司法，戴着“滤镜”去观察案件，先入为主并武断下判。与“四要件说”不同，犯罪阶层论更符合人们认识事物的认知规律，具有明显的认识论和方法论上的优势。依阶层论，犯罪构成的该当性、违法性与有责性是司法者出入人罪的基本分析方法，层层递进、谨慎归责。该当性重在考察不法行为的客观属性是否符合刑法规范的基本规定，行为的客观属性包括行为样态与行为动机、目的等，目的、动机属于心理事实问题而非可直接非难的主观罪过。这里的司法判断按社会一般观念即可，故而不需要先行讨论行为人的个体差异（比如责任能力、主观罪过等问题），这种思维方式体现了行为无价值的特点，强调行为人对于伦理规范的违反是社会一般人都能感受到的不法行为。又由于行为人的“恶行”未必都会纳入刑法的犯罪圈设定，即“有害”不等于违法，且诸多法定犯并不具有自然犯的直观伦理违背属性，又需要通过法益衡量所要求的结果无价值来进一步排除或限定行为的不法性，从而合理区分形式违法与实质违法。而正当防卫既符合行为的社会伦理观照，又保全了立法者想要维护的法益和价值，因而尽管防卫行为在外观上符合某种罪状的客观要件，但因不具备实质违法性而成为违法阻却事由，亦即防卫行为并非不法，不具有违法性。既非不法，便无责任存在的余地。与此相反，防卫过当并不完全符合社会一般伦理观，或者说其他人在同种情境下大多不会像防卫者一般使用过度或不当的防卫手段从而造成不法侵害人严重损害，亦即“可防卫，但不可如此防卫”！同时，防卫过当也不符合法益保护原则，因其所造成的法益损害明显超过所保护的法益，具有结果非价性，因而防卫行为无法完全阻却违法。问题在于，有责必有违法，但违法却未必一定有责，或者说即便防卫过当亦未必会产生刑法意义上的责任，因为刑事责任存在的合理性在于对不法行为的非难和法秩序的维护，如果这种道义上的非难不是以防卫者个人的认知能力、责任能力为基础，刑事责任便毫无意义，因此而产生的刑罚也就沦为单纯的报应和惩戒，从而丧失社会认同的伦理基础。也正因此，其他国家大多都有对防卫过当予以免责的相关立法，比如德国刑法第33条规定，防卫者由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。[9]正所谓“法律不能强人所难”，因此防卫人的责任能力、违法性认知能力与行为的期待可能性等因素均应当在“责任”这个环节进行判断，从而得出行为人是否应当承担刑事责任的结论。唯如此才能实现刑法对于公民意志自由和独立人格的尊重，才能真正实现刑法对于人权保障的机能。要想让国民尊崇法律、信仰法律，法律首先需要尊重人性、保障人权，捍卫国民的意志自由与理性选择。诚如日本学者西原春夫所言：“刑法还有保障机能，即行使保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能。对司法机关有关者来说，刑法作为一种制裁的规范是妥当的，这就意味着当一定的条件具备时，才可命令实施科刑，同时当其条件不具备时，就禁止科刑。从这一点看，可以说刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范。人们之所以把刑法称为犯人的大宪章，其原因就在此。”[10]由此可见，对行为人的“不法”是以社会一般观念作出判断，而“责任”则要求结合行为人的个体差异具体情况具体分析，从而实现对行为人个体的道义非难建立在社会一般观念基础之上，完成法律对于人的规训与教化，进而达致个人的社会化。也只有这样的论证结论才具有说服意义，获得包括当事人在内的最大化社会认同。据此，在处理诸如于欢案等类型的防卫案件时，本就不必纠结于防卫过当的认定与否，因为即使防卫过当也未必一定会判令防卫者担责。而江苏昆山反杀案中的防卫人于海明即便被认定为防卫过当，亦可能因过度惊吓和恐惧被免责，而不必过分纠结于防卫时间、防卫限度等构成要件的分析层面。这样的处理思路对其他类型的案件亦有重要意义，比如社会舆论普遍关注的2016年天津大妈非法持枪案，即为不法却未必一定有责的例证，此类案件的问题症结不在于枪支标准的界定是否合理，而在于未能将不法与责任进行区分，未能就行为人的违法性认知能力与行为的期待可能性等责任要素进行充分说理论证。如果不法便等同于有责，此类案件也许永远无法得到社会一般观念的认同。

既然不法未必有责，那么是否可以在借鉴域外立法经验的基础上，将我国刑法关于正当防卫的制度设计改为类似于德国法上紧急避险制度的“二分法”模式？即正当防卫作为违法阻却事由，而防卫过当则作为责任阻却事由。其中又需要将“轻微防卫过当”与“显著防卫过当”进行区分，前者可完全阻却责任（如昆山反杀案的防卫情境），后者则只能减轻责任（如山东于欢案的防卫情境），或者说只能是责任的不完全阻却。这样一来，即便不能构成特殊防卫，在防卫过当时防卫者亦可能得以免责出罪。也许有人会说，1997年刑法针对旧法防卫过当表达不够明确，立法者刻意在旧法“超过必要限度”之前加上了“明显”二字，将旧法“不应有的危害”改为“重大损害”，可见“轻微过当”本就不构成防卫过当而是正当防卫，只有“显著过当”才成立防卫过当，故将防卫过当区分为“轻微过当”与“显著过当”既无必要，也不符合现行刑法的意旨和逻辑。其实，尽管1997年刑法试图将防卫过当要件进一步细化，然而何谓“明显超过”依然在实务中引起颇多争议，在诸多防卫过当案例中，防卫行为在司法者看来似乎总是“不够明显”地“明显”超过必要限度。或者说，在不同类型的防卫案件中，“明显”与否与其说是规范限定的，毋宁说是司法者的意义赋予。受认知规律的限制，人类的思维活动本身具有一定程度的抽象性与不确定性，而法律语言作为立法者思维活动的产物，同样具备高度的抽象性与不确定性，所以法律概念总会存在语义的“明亮”与“阴影”部分。人们需要法律语言的精确化以确立行为指引，但语言的模糊性又是不以人的意志为转移的客观规律，两者之间的矛盾最终须由能动的司法活动予以调和。正如德国法学家考夫曼所言，立法中的一般性规定和抽象概念是由司法者的司法活动在判决中被加以具体化，立法者总是试图精确闭合法概念以求普遍适用于各类情境，而司法者则根据情境的不同一次次地将法概念予以开放性解释，从而使法规范与法概念在不断闭合与开放的过程中获得新的生命力。[11]当然，也因此而形成了立法与司法的内在张力，但这已经超出了本文的讨论范畴。王力军收购玉米案从非法经营罪的定性到终获无罪判决的事实表明，正是通过司法者的法律适用和解释活动赋予了“非法经营”在不同历史时期的不同内涵。可见，即使新刑法采用了“明显超过”这样的表述，也不可能消解“明显”在语义上的模糊性。无论是新法还是旧法其实都是意在强调防卫行为的“合理性”，而合理与否的判断，只能是司法者根据一般社会观念和立法者的意图并结合个案的具体情境进行解释，通过防卫限度的“必要性”与防卫结果的“必然性”来加以描述。就此而言，新法对旧法的修正之处本就不能提供人们所期待的“明确”指引，各种不合理防卫行为依然会存在防卫“轻微过当”与“严重过当”之程度区别，因此采防卫过当“二分法”的责任阻却模式并非完全不可能。

犯罪阶层理论在方法论层面能够提供从整体到个体、从普遍到特殊的分析工具。当司法者如同吉尔兹所言，目光流连于事实与规范之间时，对行为人的规范违反和违法性判断首先是抽象观察，即任何人实施该类行为是否符合规范中所设定的基本构成要件，这也是规范的抽象性所决定的；若成立不法，且无违法阻却事由，才进一步结合个案具体分析责任要素，从而从抽象到具体、从共性到个性，充分考虑行为人的个体差异，将其纳入到责任的评价体系。这种分析思路，符合司法者的认知规律，也是司法“三段论”演绎推理过程的体现，是逻辑上大小前提的涵摄与对接，在形式推理的基础上为实质推理注入了相应的价值准则。所以，不法是事实上的违法，重在描述；而责任则是道义上的非难，重在评价。事实只能是有或无，需要司法者查明，而评价则是好与坏，需要司法者的价值判断。从目前的情况看，司法实务中经常发生“社会危害性”的判断先于犯罪构成的判断的情况，从而形成价值判断先于事实判断的错误逻辑路径。[12]从这个角度来说，我国刑事司法实践中容易入罪而鲜少出罪及认定防卫过当易防卫免责难与犯罪论体系的“四要件说”存在密不可分的关系。实际上学界对“四要件说”诟病已久，无论是主张用犯罪阶层论取而代之，还是对“四要件说”进行改造以间接发挥阶层论的优势，大都承认传统“四要件说”难以体现刑法的人权保障机能，导致入罪易出罪难，同时也使罪刑法定原则难以贯彻到底。事实上，传统“四要件说”的流弊远不止于此，这种理论难以合乎逻辑地将社会伦理规范与个人的情境差异相结合，人为地割裂行为的共性与个性之间的辩证统一关系，过度倚重刑法的压制与威慑功能，轻忽刑法的保障与教化功能，从而致使裁判结论时常陷入社会效果不佳的尴尬境况。一个显而易见的现象是，与学界对于犯罪论体系旷日持久的激烈争论不同，实务界鲜有积极的讨论与回应。从实用主义的角度看，“四要件说”对于司法判断的形成较阶层论而言更为简单机械，在弱化司法者的判断分析能力的同时，也减轻了司法者的裁判工作压力，或者说“四要件说”使得某些判断力不足的司法者仍然可以“胜任”裁判工作。学者苏力曾说，理论与其说能够指导实践，毋宁说是对实践的注解，从这个意义上来说，一个不成熟甚至有缺陷的理论，也可以为现实的司法窘境提供合理性辩护。

（三）司法者对于司法规律的认知不足

司法的本质在于判断，法律的适用因而也就是关于法律的理解工作。从伽达默尔哲学诠释学的角度看，理解就是解释，任何理解都要依赖“前理解结构”。法律是立法者的作品，如果将立法视为文本，那么无论是作为理解主体的司法者，还是作为理解客体的法律文本，都是历史的存在，也都有其历史性和局限性。一方面，由于法律文本总是在特定历史条件之下，由作为特定历史文化存在的立法者所完成的作品，其语境是具体的；另一方面，司法者亦同样处在特定历史文化的语境中，所以司法者与立法者都有各自的视域，这种语境上的差异使得司法裁判的结论最终只能是两种视域的融合。这意味着司法者对于法律的理解与适用，并非单纯是对法律文本原意的发现与阐释，而是司法者与作为法律文本作者的立法者不断对话，从而达到视域融合的过程。由此，作为理解者的司法者与法律文本的真正意义都是处于不断形成的过程中，司法者的解释活动不断赋予法律文本新的内涵，这个理解的过程具有开放性的结构，判断的形成也具有了诸多可能性。在此，社会业已形成的伦理规范与客观存在的自然法精神成为司法者与法律文本进行沟通的价值准则，也是消解因视域差异所形成的不理解的价值工具。正因如此，司法者并非不食人间烟火的正义化身，司法的过程也会存在种种理解上的偏见，司法者总会有一定的司法立场，必定是价值关联而非价值无涉。一个优秀的司法者能够清醒地意识到理解自身的历史性与有限性，会努力探知法律文本生成的具体历史语境，并结合当下所处的具体社会情境给予法律文本正当合理的解释，以此而形成的裁判结论才能在视域差异的背景下达致视域融合，从而具备正当性、合法性。这个理性的司法者，不仅要理论知识深厚、法律技艺精湛，更要热爱生活、阅历丰富、了解历史、有良好的社会洞察力，以此来排除理解过程中的盲目偏见，通过把握理解的历史性形成合法偏见，并成为下一次理解活动的前提条件，这也恰恰是司法活动的创造力所在。美国大法官霍姆斯从法哲学的角度强调法的生命在于经验而非逻辑，要求人们既能够尊重传统，又能顺应时代所需，不必囿于形而上的形式主义法律观。所以司法者绝不应是一台如韦伯（Max Weber）所言的“自动售货机”，那种期望立法至臻完备，司法者只需要机械执行的观点完全无视司法活动的规律性，对司法实践只能是有害无益的。从这个角度来讲，努力提升司法者的“理解”能力，不过度依赖立法和司法解释才是真正解决法律适用困境的根本路径。

由于诠释学根据现象学的传统及其对客观知识的批判，对文本的解释条件进行全面反思，超越了传统法教义学方法论意义上的法律解释学，因其所具有的哲学反思和批判性品质，可称之为本体论解释学。在此视角下，司法者与法律文本需要形成视域融合，司法者并非消极机械反映法律文本，司法者在追求法律文本真实意图的同时，也积极参与作为解释结果的理解本身，并赋予了法律文本鲜活的生命力和时代性。更为重要的是，解释主体也不再局限于以法官为主体的法律职业精英，理解本身具有了“共情”的可能性，司法者在对行为的不法与有责进行分析评价时，必然首先要理解行为所呈现的社会意义。而理解的历史性限定，既要求司法者对法律文本的伦理意旨有明确认知，更要求司法者能够洞察包括行为人在内的具体社会情境，从而在法规范的引导下作出“人同此心，心同此理”的同理心判断。事实上，司法者在适用法律的过程中，其自身的观念前见、对自身所处生活世界意义的理解一定会投射进入案件的事实认定与评价，故2006年南京彭宇案的主审法官王浩才会有“惊人”之经验推理——“不是你撞的人，你为什么要扶”！所以不同立场的司法者在断案时即使都按照形式逻辑的要求进行推理，保持相同的逻辑思维结构，也仍然会得出不同的裁判结论，故而美国联邦最高法院的9位大法官也常常意见相左，“多数意见”“附随意见”及“反对意见”一并构成联邦最高法院判决书的整体。由此，司法者的判断不应当只是职业精英的内心独白，在理解他者的行为意义时必然要具备一般社会观念与共同体的生活经验支撑，从而得以体验行为人的内心世界，立基于此的罪过评价才能真正具有刑事责任的非难价值，也才能真正教化、引导国民建立是非曲直的正确伦理观，这也正是司法裁判不能不考虑社会舆论与民意的真正动因所在。就正当防卫的法律适用效果不佳而言，也许更多的时候是因为司法裁判恪守形式正义机械司法所致，导致结论无法建立在同理心的理解基础之上，从而无法引起全社会共情共鸣。

既然司法权的本质属性在于“判断力”而非“执行力”，而这种判断权的行使又需要司法者训练有素、精湛高深的技艺，17世纪初英格兰大法官爱德华·柯克爵士（Sir Edward Coke 1552-1634）与国王詹姆斯一世之间的对话向世人展示——纵然国王贵为一国之君也不能胜任大法官的司法角色。如此一来，防卫者的行为到底是正当防卫还是防卫过当，究竟构成违法阻却还是责任阻却，这样专业的司法问题更适宜由谁作出判断呢？在我国现行的司法体制下，抛开理论层面的争议不论，除人民法院外，公安机关、检察机关事实上都在行使司法的判断权。对于公安机关而言，可以对防卫者立案侦查，亦可以正当防卫为由撤销案件。公安机关的撤销案件决定显然属于准司法性质的终结性判断，而检察机关对公安机关虽享有立案监督权却无撤案监督权，亦即公安机关在立案后认为不构成犯罪的可以自行撤销案件，不需要经过检察机关的审查同意，检察机关对公安机关的撤案行为缺乏有效的制约手段。另一方面，检察机关的公诉审查亦具有类司法或准司法特征，检察机关作出的不起诉决定则更是一种司法决定，具有案件处置上的终局性，与法院的无罪裁判并无本质区别。[13]根据现行法律规定，检察机关对于防卫者作出不起诉决定时，公安机关可以向检察机关申请复议和复核，防卫对象（所谓“受害人”）可以“公诉转自诉”直接向法院起诉，然而这些救济方式并非来自法院的外部司法审查和监督，无论是公安机关还是检察机关的准司法判断只是受到系统内部上下级之间的行政监督而非外部司法监督，其以申诉机制和复议复核机制为主要监督手段。考虑到近年来发生的各类正当防卫案件普遍争议较大，公安机关和检察机关都可能在各自的职权范围内作出准司法判断提前终结案件的处理程序，使这些案件最终并未真正进入司法审判程序，为防止判断标准的不统一以及案件过多的“戏剧性反转”，似乎应当考虑在目前行政监督为主的模式下增设法院的外部司法监督机制，这也是从“以侦查为中心”转向“以审判为中心”的刑事诉讼体制改革的需要。毕竟司法审判所倚重的程序正义更有利于发现正当防卫案件中的“正与不正”，防范判断的任性和恣意。

三、余论

一项制度的适用效果好不好，与制度的设计和执行固然紧密相关，但影响制度运行效果的其他因素依然应当予以充分重视。任何制度并非真空存在，总是会受到特定历史传统、文化思想、社会环境、公共政策、风俗习惯等多重因素的影响。站在后现代角度来看，正是文化、传统、语言游戏等情境，使得知识成为可能并赋予意义，从不存在可以在语境之外自行证明其存在合法性的有效标准。[14]

在山东于欢案中，一审判决之所以遭到社会舆论的强烈质疑和尖锐批判，其矛头直指讨债人的“辱母”情节。中华民族自古以来便奉行“百善孝为先”的伦理观，正所谓“羊有跪乳之恩、鸦有反哺之义”！正因如此，此类案件自古以来均会从立法到司法层面对行为人作出责任减免的考量。由于实务中司法机关拘泥于“四要件说”，致使这种在传统文化层面高度看重的责任要素难以充分进入司法评价体系之内，从而造成裁判结论难以服众。再比如，“死者为大”实际上是中国社会的人情世故，也是一种民间文化观念，再加上犯罪构成“四要件说”的推波助澜，司法机关在面对不法侵害人死亡的防卫案件时，常常情不自禁作出入罪判决。与此同时，“会闹的孩子有奶吃”的社会现实，使得死者家属纷纷到司法机关“闹事”，司法者在重压之下更难以让特殊防卫有栖身之处。

发生在江苏昆山的“反杀案”之所以能够在公安机关侦查阶段就作出了撤销案件的处理决定，并非是因为这个案件高度符合特殊防卫的构成要件。而且发生在全国各地“反杀案”中的防卫者也大都并未获得如此幸运的“殊遇”，这些防卫者大多被以故意伤害罪等论处（比如黑龙江“反杀案”），至多也是防卫过当而非特殊防卫。除了舆情高度关注之外，昆山案还有其自身的特点，即不法侵害人刘海龙系多次入狱的刑满释放人员，前科累累且全身纹身，日常以“大哥”自居，开当铺放高利贷，随身携带管制刀具，动辙言语猖狂、喊打喊杀，满满的黑恶势力既视感。昆山案时值全国开展扫黑除恶专项斗争的高潮，于是政策与民意高度契合，对该案予以特殊防卫的肯定既合乎民心又是政策所向，防卫者于海明也才有幸“逃过一劫”。可见，正当防卫制度的法律适用效果与多重因素相关，防卫者是防卫过当还是特殊防卫，是出罪还是入罪，并非单纯由刑法规范所设定。若司法者对防卫者的防卫要求极其严苛，也许防卫者需要占尽天时地利人合，才能有幸获得融天理国法人情于一体的正当性评价，正当防卫制度的“沉睡”大概由此而来。

要想真正“唤醒”正当防卫制度，显然不能只是单纯地依赖对现行立法的完善，也不能指望司法解释“头痛医头、脚痛医脚”。重中之重在于以犯罪阶层论取代流弊颇多的犯罪构成“四要件说”，为司法者提供更合适的理论视角，奠定相应的认识论和方法论基础。在此前提下，进一步完善司法责任制，建立科学的司法者遴选机制、培训机制、考核机制与奖惩机制，从而充分地发挥司法者的司法能动性与创造性。此外，司法者在作出判断时应当充分考虑和尊重社会的一般观念、风俗习惯、文化传统，对导致社会礼崩乐坏的陈规陋习和潜规则能够坚决抵制，对不法行为进行道义非难时能够结合社会的实际需求，牢牢把握时代的脉搏，通过历史性叙事方法赋予裁判结论以鲜明的时代性和社会性。唯有如此，才能实现刑法惩恶扬善的教化功能，使司法活动产生良好的社会效果，获得社会的最大化认同，当事人也因此能真正认罪服法、息讼止争。一如先哲孔子所言：听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！