网络舆情风险的行政法规制

吴明熠

(上海财经大学 法学院，上海 200082)

引言

根据中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的第44次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2019年6月，中国网民规模达到8.54亿，互联网普及率达到61.2%①。根据报告的数据调查，不难发现互联网媒介在当下已然超越传统媒介(如电视、报纸等)成为人们传播信息的主流渠道。随着网络信息化的普及，“网络舆情”逐步浮现在人们眼前并越发的频繁。但“网络舆情”作为中介帮助人们更直观地认识世界的同时也日益凸显了其“锋锐”的负面影响，即“网络舆情”无法传递客观、真实、理性的信息，反而会引起较大范围的恶性影响，小至个人权利利益，大至司法裁判、行政管理，甚至社会动乱。

一、网络舆情风险的现实表现形式

(一)网络暴力型舆论

网络暴力作为新型的暴力模式，指的是带有侮辱性、诽谤性、煽动性以及攻击性的网络舆情风险，相比于现实中对人直接造成身体伤害的暴力行为，往往是对当事人进行名誉侵害，间接对其产生身体损害。其主要表现为发表针对性的失实谣言以及进行非理性的人肉搜索，对当事人的个人隐私权造成直接的侵害。近年来网络暴力事件屡见不鲜，从2006年“女子虐猫”事件②，到2008年“艳照门”事件，再到2014年“爸爸2贝儿”事件③、2015年“成都女司机”事件④，网络的恶意侵害事件愈演愈烈，非理性的情绪化心理驾驭在网络文明和道德之上，在网络的公共空间里几乎不受限制地施加暴力。网络暴力的出现，与网络的匿名制、网媒的商业运作、缺乏制度道德文明约束均具有关联性。

(二)虚假或误导性网络谣言

网络舆情本质上属于虚拟言论，极易受操纵而导致虚假和诱导，也大大降低了其客观真实性，为缺乏事实依据的带有针对目的性的网络谣言的滋生创造了有利土壤。部分网络媒介在利益驱使下借谣牟利，即借助夸张放大的标题和内容吸引大量网民传播，达到一定量后再通过企业广告的投放收费生财⑤，最终导致网络媒介转变为失实谣言的“放大器”。在个人层面方面，误导性网络谣言往往最直观地导致个人名誉权的侵害，2011年“性学硕导讲座”事件⑥后，媒体的歪曲报道在网络上激起了无数人对华中师大彭晓辉副教授的谩骂之声，对其名誉造成了严重损害。在市场竞争方面，虚假的网络谣言导致恶性竞争局面的产生，损害企业、消费者利益。如今的产业竞争已刺刀见红，一定程度上也导致了对竞争对手谣言攻势的不断催生。如2015年“娃哈哈肉毒杆菌”事件⑦，官方就公开表示“仅2015年第一季度，部分产品就遭受20亿元损失”；再有“六翅肯德基怪鸡”事件、“农夫山泉水污染”事件等谣言竞争事件比比皆是，在虚假市场信息四起的今天，最终导致的是消费者的信息混淆、利益受损。网络谣言更甚者，故意制造假新闻，激起民众与政府间的矛盾，借助社会热点影响社会安定。如2013年日本核泄漏，因“盐中碘元素防辐射”的谣言，一度导致国内食用盐的抢购，后因专家辟谣才得以平息。网络谣言的司法干扰性更受人瞩目，“邓玉娇”案⑧便是舆论审判的典型案例。

(三)不当政治性网络言论

从一般意义上理解政治性言论，是指有关阶级利益、民族、国家关系以及由政府推行的、在各种社会活动中占主要地位的活动等内容的言论。反之可推导出不当政治言论，即不利于上述内容的言论。近年来，受个别反动团体的诱导，各种反动、分裂国家、挑拨民族关系的网络言论层出不穷⑨，干扰了网络政治舆论的正常秩序，更直接影响了国家的公信力。不当政治性网络言论由于直接干扰着社会的和谐稳定，同时由于网络传播的广泛性和高效性，故亟须得到全面的规制。

(四)淫秽色情类舆论信息

淫秽色情类舆论信息作为影响网络环境最大的因素之一，对未成年人的身心损害、社会文化环境的毒化以及对社会主义精神文明建设的破坏等危害不言而喻。主要体现为显性和隐性淫秽色情类舆论信息。显性淫秽色情类舆论信息指的是公开在网络公共空间中营造色情正常化的舆论风潮⑩，通过传播色情信息、交易各类淫秽出版物获取赢利，并对网络的舆论文明产生直接冲击。而隐性淫秽色情类信息依托文字、图像等载体，借助网络媒介，置身于网络舆情中、甚至共存于网络舆情事件中，在利益的考量下诱使淫秽色情类舆论信息的产生，并因网络的广泛即时的传播而泛滥，一方面污染了网络环境，另一方面也对当事人的隐私权造成严重的侵害。

二、网络舆情风险的行政法规制必要性

道德的疏导、行业的自律是对网络舆情自我约束、防止其恶化的第一道防线，但网络舆情的开放性与难控性仍不可避免地导致网络舆情风险的产生。当第一道防线被冲破，一个成熟健康的法律制度体系的规制便成了最有力的保障。

(一)刑事与民事法对网络舆情风险的规制现状

在刑法视阈下，多数的互联网犯罪都是传统犯罪在网络领域的体现，因而刑法在法律规制中具有较强的直接规制性，在法律条文中已作出了关于侮辱罪、诽谤罪、煽动分裂国家罪、煽动颠覆政府罪、传播淫秽物品罪等与网络舆情风险相关的罪名的设置。2013年两院也出台了关于诽谤信息浏览5000次以上，或转发500次以上应认定为“情节严重”的侮辱、诽谤罪的相关司法解释，但数量稀少的刑事规定，仍在网络舆情风险规制上留下了许多空白，且在犯罪成立要件的认定中与传统犯罪也存在许多出入，如犯罪主观恶性的认定，等等。另一方面，由于刑法的稳定性的要求和罪刑法定原则，导致刑法无法快速修正以适应快速变化的网络环境[1]。

在民法视阈下，网络舆情风险对于公民名誉权、隐私权等民事权利的侵害在《民法通则》及《侵权责任法》中得到了一定的规制，规定了停止侵害、损害赔偿等五项民事责任，但规制手段大多以事后惩戒为主，而对事前预防的规制十分匮乏，且在调整范围上仍具有不周全性。另外，民法的规制遵循“不告不理”原则，如果受害人的人身、财产、名誉等的损害没有达到一定程度，也将会出于对诉讼成本的考虑而放弃维权[2]。

(二)网络舆情风险行政法规制的现实需求

1.对其他法律规制空白的弥补

行政法律体系除了狭义法律外还囊括了基数庞大的行政规范性文件，相较于其他法律部门，其规制范围更为庞大，对于具有广泛传播性的网络舆情风险，行政法可进行大范围、更全面的规制，相较之下其规则效果最为显著。

2.对事前预防、事中约束的完善

现状下法律对网络舆情风险的规制主要体现在事后的规制救济，而事后救济的成本考量和维权的效果输出往往成为当事人的主要矛盾问题。因此，事后救济作为网络舆情风险侵权的最后一道防线，只有加设事前预防、事中约束这两条防线才更为稳妥。法律的相对稳定性与滞后性与各类行政规范性文件赋予裁量权的行政权规制的活跃性形成质差[3]，后者更具备事前预防、事中约束的规制模式，对完善整套网络舆情风险规制体系起到关键性的作用。

3.其他约束力量的薄弱性

对于网络舆情风险的规制，行业的自律、民间力量的监督因缺乏强制性而显得较为薄弱，而历史的发展造就我国行政的主导地位，同时相较于其他法律“不告不理”的被动性而言，行政法赋予下的行政权具有主动干涉性和强制性，将行政执法介入网络舆情风险中往往会产生直接显著的规制效果。

三、网络舆情风险的行政法规制现状

(一)网络舆情风险行政法规制的现实样态

1.相关立法与规范制定梳理

随着网络舆情风险所引发的一系列社会问题的日益凸显，国家相继出台了一系列行政法律及解释、行政法令等各类行政法律法规。共计78部的网络行政法律规范中，由全国人大常委会制定的法律和决定2部、行政法规7部，工业和信息化部等部委制定的部门规章47部，其他行政规范性文件16部，最高法司法解释6部[4]。从行政法律体系上看已经做了较大的覆盖，包括涉及网络舆情，从网络舆情监管、网络舆情内容、网络舆情传播主体和非法传播网络舆情的惩治等方面对网络舆情风险进行了规制[5]。

2.具体行政权规制表现

对于网络舆情风险的表现形式，国家也采取了相应行政执法行为进行行政法上的规制。首先，近年来国家积极采取罚款等行政处罚方式对非理性“人肉搜索”等网络暴力进行打击，取得了一定的成效。其次，对网络谣言的行政法规制也进行得如火如荼，有学者对涉及“网络谣言”的80起案件进行过统计，发现其中有39起当事人被以扰乱公共秩序为名给予行政拘留，19起当事人被罚款训诫或给予其他行政处罚，涉及“网络谣言”而被行政处罚的比例为73%[6]。再次，在不当的政治网络言论中，《互联网电子公告服务管理规定》第9条的相关规定也进行了明令禁止。最后，对于淫秽色情类网络舆情，我国在2009年国务院9部委联手共同开展了针对互联网媒体淫秽色情以及其他不良信息的专项打击行动。

(二)网络舆情风险行政法规制的问题分析

1.行政立法与科技的脱节

《网络安全法》的颁布施行一定程度上弥补了统一立法缺失的缺陷，但从各行政规范颁布的年限上可以发现，仅有小部分的规范在近期做了调整，大部分的行政立法距今已有较长的时间跨度，凸显了相关行政立法严重的滞后性。但互联网的发展是蓬勃而迅猛的，发展模式也是日新月异的，网络舆情风险的高速泛滥已与过去的行政规范不相匹配，导致目前有关行政立法的约束力有限，反而需要传统法律加以支撑。

2.行政法规制下的救济途径缺乏

政府积极对网络舆情风险采取行政法上的规制，由于网络舆情的优劣并无十分精准的界限划分，而完全由行政权的裁量加以判定，或是政府对网络舆情风险采取的消极不作为方式，难免会对自身利益构成侵犯，而目前相关行政立法中仍难觅行政救济途径的踪迹。

3.行政法规制手段不透明、不到位

相关行政立法的运作中，行政主体因享有具体的行政执法权而占据着优势地位，目前大部分对于网络舆情风险的规制手段仍属于行政上的事后规制，也是仅公众所知晓的部分，但对于网络舆情风险进行事前预防，如政府的备案审查制度，以及事中约束，如行政主体思维积极作为规制等的行政法规制手段仍处于不透明的状态，对于网络舆情的优劣性规制标准也无从得知。缺少公众的监督，便极易产生规制手段的滥用，甚至导致“权力寻租”，而对网络舆情风险的规制大打折扣。

4.规制机构的职权分配不明确

根据《网络安全法》第8条、《互联网信息服务办法》第18条的规定，目前我国对网络舆情享有规制权的机构主要包括信息产业主管部门，新闻、出版管理机关，公安机关，等等，明确了多个部门共同执法的规制形式，同时也在网络谣言的专门领域设置了专门的国家互联网信息办公室加以监管，因此，在现实中执法机关之间的相互推诿问题并不突出。但共同执法导致了各部门间职权分配模糊，关于行政机关执法的职权范围没有准确的划定以及分工归责的规定缺失会导致责任不清、权责分散和执法规制力度的削弱，很容易使得多部门执法对网络舆情风险不是出现空白地带，就是出现多次规制的混乱局面[7]，进而造成网络舆情对行政执法规制均持消极态度，大大减损行政规制机构的形象和权威性。

5.行政规制不吸纳公众参与

对于网络舆情风险的行政法规制往往是高效性的，行政机关通过打击、辟谣等种种方式便可将突发产生的网络舆情风险打压下去。但这种打压往往是暂时性的，集体中公众是缺少判别意识的，行政规制舆论风险的过程中缺少公众的参与，缺少引导公众如何去辨别、如何去对抗的行为，只会导致“一波未平，一波又起”。

四、网络舆情风险行政法规制的完善建议

(一)确定行政法对网络舆情风险规制的基本原则

事物的基本原则是其自我价值的体现，以及实现其价值的基本准则。法律规范的滞后性在快速变革的当下日益凸显，在出现法律的空白地带或是与现实相冲突时，基本原则就是最好的“调和剂”。另外，行政权具有扩张性，不对其行使界限加以原则限定，公众的合法权益便极易受到侵害。

1.比例原则

对网络舆情进行行政法上的规制，将直接涉及网络舆情主体的言论自由权，即行政主体在对网络舆情风险进行行政规制的过程中，应当避免行政规制权在事件中的过度延伸而侵害到舆论主体本应享有的合法表达权利。比例原则是合理进行行政法规制，兼顾控制网络舆情风险泛滥的规制目标的实现与舆论主体合法表达自由权利的保护。

2.公共利益原则

人类社会作为一个有机整体，每个人的利益都与其他人的利益产生或多或少的联系，从而形成一定的共同利益，它代表了社会群体的大多数人的根本利益，是社会稳定发展的基石[8]。公共利益原则在网络舆情风险的行政法规制中体现为，行政权对网络舆情的规制不得以其自我意识的价值判断来确定舆论的优劣与否，而应以社会的公共利益为判断标准，即网络言论自由权的行使以不得侵犯公共利益为前提(其中包含对他人利益的侵害)，否则将受到行政法上的规制。在衡量个人自由权利与公共利益保护后作出合理的行政规制。

3.法律保留原则

目前，网络舆情风险影响范围的广泛性以及行政法规制手段的不透明性，极易导致行政管理权的滥用。而法律保留原则一方面要求相关规制行为的对象应遵循法律上关于网络舆情风险的划定标准，另一方面规制主体所设低位阶的法律文件不得影响法律对于网络舆情风险事后规制的处罚设置，最终使得网络舆情风险能在较高位阶的行政法律中得到统一规制。

4.程序正当原则

公民在其权利受到行政机关决定影响时，不仅在事后有通过行政内部监督或法院救济的机会，更应在事前、事中参与其权利决定的制作，尤其在其权利将受到行政权力的不利影响时，有权获得提出主张的机会，被告知决定的依据和理由[9]。保证网络舆情行政规制程序正当最有效的方式就是行政公开，包括决策文件的公开以及行政规制过程的公开，对于公众，可以最大限度地保障其参与权、知情权以及异议权；对于网络舆情风险的受规制者，应充分保障其说明理由的权利，以免合法权益受到侵害。

5.公众参与原则

参与式行政是行政行为民主化、科学化的体现，在网络舆情风险的行政法规制中，政府与公众形成良性的互动机制，往往是遏制恶性舆论传播最有效的手段，即行政的规制呼吁公众的参与，将与网络舆情风险的对抗意识融入公众的意识中，使外在的行政约束手段转化为公众内心的自觉抵抗，更有利于行政规制目标的实现，降低行政执法的成本。

(二)网络舆情风险行政法规制完善的具体面向

1.行政立法的适时更新

行政立法的严重滞后，导致其约束能力的严重削减。随着网络舆情的蓬勃发展，为达到对网络舆情风险的约束效果，行政规制法律也应当“与时俱进”进行适时更新，即在互联网进步带来立法规制内容变化的同时，行政立法应当作出相应的前瞻性的修改或者废止失去相应约束力的法律规范，形成与网络舆情风险发展相配套的遏制规制体系。

2.完善行政救济体系

出于行政主体对于网络舆情的强规制性、轻私权性以及对网络舆情风险这一互联网时代新兴产物的认识偏差，在行政规制过程中难免会对公众的私权产生不同程度的侵害，而完善行政救济体系则能起到弥补性的关键作用，主要包括行政复议、行政诉讼、行政赔偿领域救济体系的完善。在行政复议中，具体是指因网络言论受到行政处罚或被采取行政强制措施而提起的行政复议内容的完善；对于网络舆情引发的行政诉讼，仍应构建与传统行政机关承担举证责任的诉讼模式，作为平衡弱势一方公众的救济权利；完善行政赔偿领域，一方面对受侵害者进行了实际救济，另一方面也在一定程度上对行政主体起到了监督作用。

3.行政公开的前提下控制裁量权

行政权力缺乏透明度必将导致权力的滥用，行政公开是作为合理规范行政对网络舆情规制边界的重要前提，在保障公众充分参与的同时也增强了行政规制的权威性，其中包括事前行政预防的公开，即对于网络信息备案制度中关于网络舆情的优劣具体标准予以公布；还包括事中行政规制过程的公开，即使公众充分了解网络舆情风险规制流程中的具体程序、细节。出于行政机关对于网络舆情风险可能出现的认识上的偏差，行政规制公开后进行行政规制主体裁量权的控制更具有紧迫性。“将权力关进制度的笼子里”，以制度限定网络舆情自由裁量的尺度，同时也让公众明白网络自由行使的界线。

4.合理规划行政职权

多部门共同执法规制的现状下，各部门行政规制职权的划分、固定能更有效地实现网络舆情风险的全面规范规制，形成高针对性、权责明确的规制模式，避免规制空白、重复规制的尴尬现象的产生。另外，多部门之间行政规制职权的协调统一，对各部门特有的行政规制资源进行合理整合，也极大提升了行政法规范下的行政权对于突发性网络舆情风险的规制能力。

5.重视行政规制中的公众参与

网络舆情风险的行政规制在与公众形成良好互动机制下，往往能发挥更好的遏制作用，不但增强了行政规制的可接受性，并且对于网络舆情风险的行政法规制结合了公众内心的抵制而更具有效性。一方面应加强与公众具有密切利害关系的人参与行政立法，另一方面应当吸收公众参与行政规制相关网络舆情风险事件的调查，并允许公众通过网络媒介向外界发布调查情况，使得公众信息与政府信息互为补充，提高行政规制信息的可信度[10]。

注 释：

① 中国互联网络信息中心：《中国互联网络发展状况统计报告》(2019年8月)，http://www.cac.gov.cn/2019-08/30/c_1124938750.htm。最后访问时间：2019年11月20日。

② 2006年2月，一网友公布了一组虐猫视频截图，一名时髦女子用高跟鞋将小猫踩死。不久，有网友发出“宇宙通缉令”，不少网友悬赏捉拿“凶手”。很快，该女子虐猫地点和她的工作单位等信息曝光。事件的结果是，虐猫女被解除职务。

③ 2014年《爸爸去哪儿2》录制中费曼受伤贝儿被黑。费曼在新西兰录制节目时受伤缝针引发众多关注。对于费曼的受伤，有网友称是因为贝儿所致，并称节目组出于保护贝儿的目的没有说明真相。对此不实言论，护女心切的陆毅忍不住发飙，怒斥网络暴力“为肮脏服务，为五毛折腰”，并直接表明贝儿与费曼受伤事件完全无关。

④ 2015年5月3日下午，一段35秒视频网上疯传：在成都市娇子立交处，一名男司机将一女司机逼停后当街殴打，35秒内4次踢中女司机脸部，整个过程触目惊心。事件曝光后，被打女司机受到网民广泛同情。然而，随着男司机张某行车记录仪视频的曝光，不少网友开始转而谴责女司机卢某的路霸行为。这种反转很快在网络上蔓延，有网民开始在网上对卢某进行“人肉”，先后翻出了她的驾驶违章记录、身份信息，甚至是开房记录，等等，事件再度扩大化。卢某家怀疑有人雇佣水军，侵犯了卢某的名誉，并提出要报警，就连病房也不准无关人员擅自进入。

⑤ 2014年涉嫌传播康师傅“越南地沟油”谣言被起诉的“营口自媒体”负责人董某向新京报记者透露，借助企业投放广告仍是主要营利模式，并已有手表、面膜等企业主动找上门，广告投放价格一般是150～300元/1万粉丝左右。“营口自媒体”粉丝数达到8万多，其公众号头条植入广告报价是2000元左右/条，“部分达到10万粉丝的公众号，广告价格是3000元左右/条。”

⑥ 2011年5月，华中师大彭晓辉副教授在南师大做了一场名为“性与人际交往”的讲座，当晚的媒体报道称，彭教授抛出多个前卫的性学观点，数次挑战传统性观念底线。而他的“遭遇性侵犯女性应主动递上避孕套”这一观点，更是当堂激起一名男生的强烈反驳，双方展开激烈的“唇舌之战”。而后彭教授在其博客中申明报道歪曲了其当天在南师大讲座的主旨。

⑦ 吉林女子于秋红，2015年1月在腾讯微博发布了“娃哈哈AD钙奶、爽歪歪都含有肉毒杆菌”的文章。4月10日，武汉鑫众昌商贸有限公司通过“嘟嘟童年”公众号发布《幼儿园老师刚发的啊！做妈妈的都转出去，看好自己的宝宝》，称娃哈哈“含有肉毒杆菌”。同天，广州魔斯网络科技有限公司通过“微狮岭”公众号发布《狮岭得白血病的小孩越来越多，原因竟如此惊人》一文，声称“喝娃哈哈饮料会导致白血病”。

⑧ 邓玉娇案中，网民一边倒地支持代表弱势群体的邓玉娇，批评代表官员的邓贵大，给当地法院施加了很大压力，最终使邓玉娇从“故意杀人罪”被改判为“防卫过当”，并免于刑事处罚。

⑨ 例如“毕福剑”“新疆籍艾滋病人通过滴血食物传播病毒”等事件。

⑩ 例如互联网中各式淫秽色情网站的开设。