民法典编纂视野下公众人物理论的反思与抛弃

朱友好

（浙江大学 光华法学院，浙江 杭州310008）

一、引言

2019年8月28日，全国人大公布了民法典“人格权编”三审稿草案，向社会民众公开征求意见。笔者观察到，人格权研究领域中的显学“公众人物理论”并没有被立法所采纳，这与学界的呼声相违背。九十年代初，美国法上的沙利文案件被介绍到中国。该案中，关于“公共官员”起诉媒介诽谤必须证明对方具有“真实恶意”（actual malice）的规则，引起了民法学者的极大兴趣。“公众人物名誉权及其他人格权保护的弱化或限制”成为学界的主流观点。[1]（p224-225）2002年《民法典》编纂之际，学界更是顺利推动民法典“人格权法编”草案原第157条采纳该理论（后被删除）。[2]（p32）2015年民法典编纂工作启动后，公众人物理论入法的呼声再起。有学者认为，出于维护公共利益、满足公众兴趣的目的，公众人物的人格权（名誉权、隐私权等）须受到一定程度的限制；[3]（p92-98）建议在民法典“人格权编”规定该理论。[4]（p84-85）也有学者指出，因公共利益、新闻监督等需要，民法典“人格权编”应该增设公众人物隐私权保护的特殊规定。[5]（p11-12）但是，从“人格权编”三稿草案来看，立法者均未采纳上述建议，公众人物理论已经被立法有意抛弃。正如学者所言，以区别公众人物与普通人物为基础展开的隐私侵权法理，存在着理论和实践的双重难题。除非必要，勿增实体。[6]（p128）本文以为，民法典舍弃公众人物理论是正确的选择。下文将尝试从公众人物理论的价值适用、规范适用困境、替代性制度安排方面，分析该理论被舍弃的缘由，以就教于方家。

二、公众人物理论背后的价值冲突

中国法上的公众人物理论是吸收、借鉴美国法上公众人物真实恶意规则的产物。考察公众人物真实恶意规则的创设过程可知，该理论的核心在于优先保护言论自由，这与中国法上人格尊严优先保护的价值相冲突。以此而言，民法典不能移植公众人物理论。

（一）何为公众人物理论。

公众人物理论起源于美国，经由“公共官员真实恶意规则”发展而来。1964年，“纽约时报诉苏利文案”（New York Times Co.v.Sullivan）第一次提及公共官员真实恶意规则：1960年3月29日，《纽约时报》发表了一篇支持种族运动、抨击（积极镇压民权运动的）市警察局的广告。①该广告谴责了亚拉巴马州蒙哥马利市的警察“不妥当”地包围了一所黑人学校、镇压要求民权的和平示威运动；同时，广告指责了警方对黑人运动领袖马丁·路德·金博士的“迫害”。参见New York Times Co.v.Sullivan，376 U.S.254(1964).该广告登出之后，时任蒙哥马利市警察局长的沙利文认定该广告影射其本人，故提起名誉诽谤之诉。该案经州最高法院三审认定，广告确有诽谤之实，故判决纽约时报公司侵权。②按照当时亚拉巴马州诽谤法的规定，名誉侵权适用严格责任，故无须证明被告具有主观过错；原告仅须证明“特定陈述本身涉及诽谤、该诽谤陈述须与原告相关、该诽谤性陈述被公之于众”即可；而且，原告不需要证明损害的存在，陪审团可依据案情推定惩罚性损害赔偿。沙利文案中，涉案广告确有部分错误报道，例如马丁·路德·金被逮捕4次而不是7次；而且，沙利文举证令陪审团相信他就是广告中的“南方违法者”。参见New York Times Co.v.Sullivan，376 U.S.254（1964）.纽约时报公司不服，以贯彻宪法第一修正案意旨、保障新闻（言论）自由为名，向联邦最高法院提出上诉。联邦最高法院审理认为，新闻媒体因为诚实错误或疏忽，刊发的涉及政府官员的“批评性报道”被认定为诽谤的话，会妨碍民众对公共领域事务的讨论，这与宪法第一修正案的中心含义相违背。最终，联邦最高法院推翻了原审判决，并在判决书中写道，“对于公共问题的辩论，应当是不受限制的（uninhibited）、富有活力的（robust）和广泛公开的（wide-open）。我们应当允许针对政府和官员产生的严厉而刻薄的批评；即使上述批评存在偏差、谬误，这也是自由讨论难以避免的。”除非政府官员能够证明新闻媒体（被告）怀有真实恶意，即知道该新闻内容是虚假的或者鲁莽地无视其是否为虚假，而贸然公之于众。③New York Times Co.v.Sullivan，376 U.S.254（1964）.由此，确立了公共官员诽谤案中的真实恶意规则，赋予了媒体批评政府及官员的宪法特许权（constitutional privilege）。[7]（p106-107）

此后，1967年联邦最高法院在审理“柯蒂斯出版公司诉巴特斯案”（Curtis publishing Co.v.Butts）与“联合公司诉沃克案”（Associated Press v.Walker）时，将“纽约时报诉沙利文案”中“公共官员”（public officials）一词扩充解释为“公众人物”（public figures）；将公共官员诽谤案件中的真实恶意规则，推广至公众人物（退役的海军将军和大学校队教练）诽谤案中适用，公众人物真实恶意规则由此确立。另外，在1974年“格茨案”（Gertz v.Robert Welch）、1976年“费尔斯通案”（Time Inc.v.Firestone）、1976年“卡森案”（Carson v.Allied News Co.）及“巴克利案”（Buckley v.Littlel）中，联邦最高法院也相继适用了公众人物真实恶意规则裁判案件。学界总结上述案例，认为由公众人物提起的名誉侵权之诉，原告除了要证明“特定陈述本身涉及诽谤、该诽谤陈述与原告相关、诽谤性陈述被公之于众”要件以外，还须证明“（被告）知道该项陈述内容虚假，并且知道该项陈述诽谤另一人，或罔顾这些事项而行事。”④Restatement of the Law，Second，Torts，§ 580A：“Defamation of Public Official or Public Figure”.以上规则，被称为公众人物理论。

（二）言论自由优先的美国宣言。

法律规则的创设有其特定背景，公众人物理论则是诽谤遇上言论自由的产物。沙利文案中，纽约时报公司三审都遭遇败诉，但是该判决却是严格适用亚拉巴马州民事诽谤法的结果。因此，纽约时报公司上诉至联邦最高法院时，将本案的争议点集中到宪法第一修正案规定的言论自由和民事诽谤之间的关系，直接挑战亚拉巴马州民事诽谤法的合宪性，以求釜底抽薪。[8]（p198）由此，言论自由保护范围的确定成为沙利文案件的关键所在。美国宪法第一修正案规定，“国会不得制定法律，去涉及宗教信仰或禁止其自由使用，或剥夺言论或出版自由，或剥夺人民和平集会与请愿政府给予申冤之权利。”如何理解条款中的言论自由，美国社会存在布莱克斯通的“有害—无害”论、霍姆斯大法官的“明显和即刻的危险”理论以及亚历山大米克尔约翰的“公言论与私言论”观点。[9]（p284-291）在沙利文案件之前，美国社会长期遵循霍姆斯的理论，认为宪法第一修正案保障言论自由的正当性在于“保护思想的自由交流”。因此，宪法第一修正案只保护真实言论。[10]（p5）而诽谤言论因为没有真实性，也不是任何思想阐述的必要组成部分；仅具有很小的社会价值，由此产生的任何利益都明显被秩序和道德上的社会利益所压倒。①Chaplinsky v.New Hampshire，315 U.S.568（1942）.因此，宪法第一修正案不保护涉嫌侮辱、诽谤的言论，各州法律都规定了诽谤的严格责任。

虽然霍姆斯的理论长期占据主导，但是学界仍有不同声音。亚历山大米克尔约翰认为，民主自治是美国的根本政治原则，言论表达则是实现自治的重要手段。“我们的社会是一个自治的社会，新闻自由能够保证公民获得心智和精神发展必要的信息，这将使自治成为可能。”宪法第一修正案的核心在于，保障公民共同管理社会的权力。[10]（p5-6）因此，宪法理论中存在两种截然不同的言论：一种是为了实现自治及公共利益而展开的公共讨论及决定的“公言论”，这种言论自由如同信仰、集会自由一般，应当享有宪法第一修正案的绝对优先保障；另一种是和公共领域自治无关的“私言论”，对于该种言论，政府遵循正当程序即可管制。[11]（p25-33）最终，沙利文案的主笔大法官采纳了亚历山大米克尔约翰的理论，认定亚拉巴马州的诽谤法从宪法上讲存在欠缺：未能在由公职人员提起的、针对他们的公务行为的诽谤诉讼中提供对言论和出版自由的保障。[10]（p5-6）并且，联邦最高法院在查阅沙利文案件的审判记录之后，认定相关证据无法支持合宪性“真实恶意”的存在，正式确立了真实恶意规则。对于该审判结果，有学者称赞，“在所有民主国家里面，美国宪法对言论自由及新闻自由的保护最为出色，而沙利文案件更是宪法保护体系的核心所在”。[8]（p195）综上可知，沙利文案件的最大意义便是重新解释宪法第一修正案，明确宪法对（公）言论的绝对保护；公众人物理论则是言论自由优先保护原则在美国法上的当代宣言。

（三）人格尊严优先的本土诉求。

如前文所述，公众人物理论的核心诉求是优先保护言论自由，公众人物的名誉仅在受真实恶意侵犯时才受保护。因此，中国民法典能否借鉴公众人物理论的前置问题是，中国法上能否规定言论自由优先于人格尊严受保护。这一问题的回答，应回归到宪法规范层面。因为，言论自由与人格尊严保护的位阶排序是宪法层面回答的基本问题。民法典对宪法规范内容的具体化，须在宪法框架内展开，不得逾越宪法设定的边界。解读宪法规范可知，公众人物理论坚持言论自由优先的价值取向似与中国宪法相违背。

具体而言，《宪法》第35条、第38条分别规定了言论自由及人格尊严的保护。②《宪法》第35条：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。《宪法》第38条：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。有学者指出，《宪法》第35条保护的言论自由与第38条规定的人格尊严，都属于公民的基本权利，两者之间的法律地位平等。因此，公众人物理论过于强调言论自由的理念与我国《宪法》的基本价值相违背。[12]（p132-136）也有学者指出，《宪法》第38条明确指出，绝对禁止“任何方法”侵犯公民的人格利益，彰显出宪法对人格尊严的高度关注，揭示出人格尊严才是宪法的终极关怀、应该优先获得保障。[13]（p41）而且，《宪法》第38条规定的保护对象是公民，并未区别对待不同身份的主体，公众人物的人格尊严也应一体保护。因此，在中国法律体系内，很难认同言论自由应该优先于人格尊严获得保护。相反，考察相关立法背景发现，前述优先保护人格尊严的观点更为可取。中国法上涉及人格尊严保护的规定，首次出现在1982年《宪法》第38条。立法机关之所以增设该条款，主要是吸取了“文化大革命”严重侵害公民人格尊严的惨痛教训。[14]（p497）因此，1982年宪法制定之时，制宪专家总结了“文革”的教训，将保护人格尊严的规定写进了宪法。③参见新浪网：《宪法：领航共和国之舟》，http：//news.sina.com.cn/o/2008-06-15/115314020612s.shtml.由此可见，优先保障公民的人格尊严是特定历史背景下的产物。比较法上，德国基本法将人之尊严保护作为最高宪法价值，也是吸取了法西斯、纳粹主义的教训。在第三帝国时期，德国法西斯制造了大量的侮辱、诽谤公民名誉的恶行。因此，基本法将人的尊严条款视为所有权利的出发点，以反思纳粹恶行。[15]（p54）综合来看，优先保护公民的人格尊严才是中国法上的本土诉求。民法典不得违背《宪法》第38条的意旨，规定坚持言论自由优先的公众人物理论。

另外，值得注意的是，美国联邦最高法院之所以明确规定优先保护言论自由，主要是为了迎合种族运动发展的现实需要。1950—1970年间，美国社会种族解放事业迎来突破，黑人不断取得反种族隔离的胜利。但是，蒙哥马利市却是美国社会实施种族隔离制的代表城市，以市长为首的白人种族极端仇视黑人，他们竭尽所能、反对取消种族隔离制度。[16]（p65）在沙利文案件的审理过程中，联邦最高法院感觉到该案背后有一股种族势力，他们意欲通过提起名誉侵害诉讼的方式，打击种族歧视的批评者。联邦最高法院发现，原告一方特意挑选部分批评者作为被告，以确保亚拉巴马州法院具有排他性的管辖权。[11]（p89-90）庭审中，法官命令不同种族在法庭上相互隔离。最终，一个全体由白人组成的陪审团认定沙利文遭受了诽谤。这一判决结果沉重打击了对黑人种族运动持同情立场的媒体。联邦最高法院意识到，如果该判决最终成立，全国性的报刊会不敢再刊登种族运动的报道；因此，法官果断借鉴米克尔约翰的理论，重新解释宪法第一修正案，推翻了州最高法院的终审判决。[8]（p196）由此可见，公众人物理论是特定历史背景下的产物，中国并无相似的历史背景，自然也无须移植该理论。毕竟，比较法上，除美国外，未见有采纳公众人物真实恶意规则的立法例；[17]（p311）而且，美国本土学者近年来也批评该理论“过度保护言论自由而弱化了名誉保护”。[18]（p799-800）

三、公众人物理论的规范适用困境

对英美法系规则的移植借鉴，既要考量规范价值层面的问题，也需斟酌规范技术层面的差异。从学界现有研究来看，公众人物理论存在规范技术层面的缺陷：作为理论核心的“公众人物”的内涵过于模糊，以至无法界定该理论的适用主体。因此，公众人物理论难以准确适用于中国法律语境来发挥行为规范及裁判规范的功能。

（一）“公众人物”内涵界定的尝试。

诚如学者所说，“公众人物”身份认定的唯一法律效果便是克减特殊民事主体的人格权益。[3]（p93）因此，为了避免公众人物理论被滥用、侵犯公民的人格权益，学界一直在尝试界定公众人物，以明确该理论的适用范围。从现有研究来看，学界对公众人物的认定主要有以下两种方式。第一种采定义加列举的方式，“公众人物泛指具有社会知名度、在公共生活中发挥作用的一切个人，既包括政治人物，也包括经济、科学、文化、艺术等社会各行业精英。”[19]（p967）这一定义方式被众多学者所青睐，学者间观点的差异在于对公众人物的列举略有不同。①参见王军：《舆论监督与公众人物名誉权保护——从“范志毅名誉权”官司说起》，载《法学杂志》2005年第1期；刘青杨：《新媒体时代公众人物名誉权问题研究》，载《学术交流》2015年第11期。第二种方式为分类界定。具体而言，有学者将公众人物分为完全公众人物与有限公众人物。其中，完全公众人物是指具有普遍性权力和影响力、并具有一定知名度的人；有限公众人物指的是自愿投入特定的公共争议、对公共问题意图施加影响的人。[20]（p196-197）此外，公众人物也被分为自愿性公众人物与非自愿型公众人物。其中，自愿性公众人物是指在主观上追求或放任自己成为公众人物并在客观上具有知名度的人；非自愿性公众人物则是指没有成名的主观意图，却因与重大新闻事件关联而具有知名度的人。[21]（p95）综上可见，知名度与影响力被认定为是公众人物的必要特征。

上述界定既有内涵揭示，也有外延列举，公众人物的形象似乎已跃然纸上。但令人奇怪的是，很多学者在尝试并且已经界定了公众人物概念的情形下依旧存有质疑。有学者指出，想要准确、清晰地定义公众人物的内涵几乎是不可能的，现有研究只能大致描绘公众人物的轮廓。[22]（p95）因此，学界对公众人物的界定是否准确，还有待学理与司法实践的进一步检验。

（二）“公众人物”定义的检验。

“法律概念是法律规范的基础，也是进行法律思维和推理的根本环节。”[23]（p96）法律概念定义的揭示，首先须符合逻辑学的要求。具体而言：科学的定义，一方面需穷尽概念本身包含的不可缺少、且无法代替的必要特征；[24]（p39）另一方面，为确保简洁确定的概念自成体系，被揭示出的特征需要满足同一性、确定性的要求。其中，同一性要求揭示出的概念特征数量只能是有限的，否则难以进行概念认定；确定性的实现，则依赖于经验描述性语词对相关特征的呈现，以保证特征含义的确定。[25]（p128-129）但是，解剖公众人物现有定义发现，“知名度”与“影响力”特征并不能准确揭示公众人物的内涵。学界对公众人物定义的揭示，是否穷尽了该概念的必要特征，确实难以检验；但是，“知名度”与“影响力”语词的模糊性，与特征确定性要求之间的抵牾，却至为明显。实践中，难以确定何种范围内的社会知名度构成公众人物特征要求的知名度。在“陈某诉服饰导报社案”中，①南京市白下区人民法院（1999）白民初字第1143号。法院认为陈某仅为地方卫视的主持人，只在某一区域内具有知名度，因此不是公众人物。但是，在“封某诉南京广播电视集团有限责任公司等名誉权纠纷案”中，②南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初6269号。法院却认为业委会主任在小区之内具有相应的知名度，应该是一名公众人物。同样，“影响力”的判断也会遭遇上述尴尬。由此可见，公众人物现有的定义并不符合下定义的逻辑要求。

此外，大陆法系的法律概念须经由定义具体化，才能在司法实践中从事涵摄。[26]（p159）由于中国实证法规范并未规定公众人物理论，学界的定义便成为司法实践中公众人物认定的“唯一”标准。从现有的裁判来看，司法实践部门基本采纳了学界“知名度”+“影响力”的标准。③方是民诉崔永元名誉权纠纷案，参见北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第07485号。然而，分析公众人物理论的司法实践现状发现，上述定义并不能准确指引公众人物的界定。实践中，法院及当事人“制造”了很多似是而非的公众人物。在“陈某A诉陈某B等名誉权纠纷案”中，④河北省安新县人民法院（2016）冀0632民初949号。村长被认定为公众人物；在“王某诉朱某名誉权纠纷案”中，⑤上海市徐汇区人民法院（2014）徐民一（民）初字第1549号。业委会主任被认定为公众人物；在“杨某与南方周末报社等名誉权纠纷案”中，⑥广州市中级人民法院（2008）穗中法民一终字第3872号。普通歌迷被认定为是自愿性公众人物；在“上海静安区小希望之家青少年关爱服务中心等诉谢某名誉权纠纷案”中，⑦上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初17393号。青少年关爱服务中心的法定代表人被认定为公众人物；在“溧阳市广场健身舞运动协会等诉戴某名誉权纠纷案”中，⑧江苏省溧阳市人民法院（2018）苏0481民初7889号。法院甚至将作为非自然人的民间协会团体认定为具有公众人物属性。上述种种乱象，凸显了学界对“公众人物”概念界定的失败。

（三）“南橘北枳”的公众人物。

由上文可知，学界对公众人物的界定，既不符合定义的逻辑要求，也无法指导司法实践中公众人物的认定，“公众人物”似乎很难被定义。有学者发现，美国司法中的“公众人物”概念有极其明显的经验性特征，而没有像欧陆法那样凭借逻辑推理的形式准确界定出概念的内涵和外延。[27]（p352）诚如斯言，美国司法部门一直未明确公众人物的定义。“公众人物”概念首次出现在1967年“柯蒂斯出版公司诉巴特斯案”（Curtis publishing Co.v.Butts）与“联合公司诉沃克案”（Associated Press v.Walker）中，首席大法官沃伦认为，“公众人物是指那些对公共议题发表意见，能够与公共官员就相同议题发表看法并获得同样关注的人。”⑨Curtis publishing Co.v.Butts.388 U.S.130（l967）.但是，这一观点并未揭示概念的实质内涵。而美国联邦法院之所以能够在缺乏公众人物内涵与外延的情形下，长期适用公众人物理论，这与美国采行判例法有关。美国法院进行法律推理的基本类型是类推法，这与大陆法系的涵摄适用有很大差异。[28]（p1-3）类推适用不以逻辑的必然性为基础，也不以法律概念为“中介”；而是取决于政策与正义的考虑，“坚持以相同的方法，对待基本相似的情形”。[29]（p515）有学者发现，美国联邦法院正是通过类推模式适用公众人物理论，“公众人物”则是类推适用的基本单位——类型。[30]（p26-28）联邦最高法院在沙利文案件中创设了公共官员真实恶意规则，其目的是保护对公共事务讨论的言论自由；可是后续案例之中的当事人并非公共官员，因此无法涵摄适用该原则。但是，这些案件也都涉及公共事务的讨论（种族运动与公共体育事业），其言论自由也需保护。此时，联邦法院通过类推适用方式，将公共官员真实恶意规则扩大适用于并不被该规则语词（公共官员）所涵盖，但是却属于构成该规则之基础的、政策原则范围之内的情形（公共事务讨论）。[29]（p514）

由此来看，学界引进公众人物理论时，忽视了该理论产生的法律文化背景，错把“公众人物”当作概念，并且试图定义之。但是，类型与概念存在很大的差异。概念本身具有特定不变、有限的必要特征，因此列举上述特征即可定义之；而类型却无法定义。因为各种特征的组合都可能呈现某种“有意义的整体”，故难以界定类型具有哪些固定特征，而只能诉诸一种整体关照进行类型归类。[31]（p129-131）因此，学界试图定义公众人物这一类型，则是挟泰山而飞北海之举，实不能也。故而，一个无法明确适用主体的理论，对民法典并没有太大的意义。因为，法律适用的确定性具有非常重要的价值，无法确定规则的适用主体，法律将失去其行为规范的功能，社会生活难以有序展开。[32]（p18）同时，由于无法将案件事实涵摄在类型描述之下；[33]（p100）法院依靠弹性、不确定的“公众人物”之概念，也会因为缺乏可操作性而失去应有的裁判规范功能。[34]（p67）现有司法实践遭遇的适用困境便是最好的证明。当然，立法者也可以概括性地授权法官，通过司法判例积累经验，逐渐形成相应的公众人物认定的规范。但问题是，在人格权立法的时代，选择走判例法化的道路，显然也是不合时宜的。[32]（p18）否则，2002年《民法典》制定时，就不会因“公众人物”一词的不确定性，而放弃公众人物理论了。[35]（p101）以此来看，民法典抛弃难以准确适用的公众人物理论是合理的选择。

四、公众人物理论的替代性规范

由前文可知，在规范价值层面，公众人物理论坚持言论自由优先保护的理念，与中国宪法优先保护人格尊严的规定相抵触；在规范技术层面，公众人物理论存在主体无法界定的缺陷，难以准确适用于中国法律语境。此外，通过解释现有法律规范及民法典草案，足以填补公众人物理论抛弃之后可能存有的制度空白，解除公众人物理论舍弃的后顾之忧。

（一）公众人物理论的宣示作用。

虽然公众人物理论尚未进入中国成文法之中。但是，中国法院早在2002年就开始“援引”该理论裁判案件。笔者以“公众人物”为关键词检索民事案件，共发现12个有效案例。①检索网站为北大法宝，检索截止日期为2019年8月28日。有效案件的标准是，法院不但认可原告具有公众人物的身份，而且，判决书也援引了公众人物理论进行说理，认定公众人物的人格权应该有所限制。包括：1.“范志毅诉文汇新民联合报业集团侵犯名誉权案”，上海静安区人民法院（2002）静民初字第1776号；2.“郑某诉金陵晚报社等名誉权纠纷案”，上海市静安区人民法院（2010）静民一（民）初字第2807号；3.“陈小红诉陈小社等名誉权纠纷案”，河北省安新县人民法院（2016）冀0632民初949号；4.“金巧巧诉北京凯铭风尚网络技术有限公司肖像权、名誉权纠纷案”，北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初83086号；5.“杨某某与南方周末报社等名誉权纠纷案”，广州市中级人民法院（2008）穗中法民一终字第3872号；6.“汪峰诉北京新浪互联信息服务有限公司等名誉权纠纷案”，北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第21871号；7.“溧阳市广场健身舞运动协会等诉戴其仙名誉权纠纷案”，江苏省溧阳市人民法院（2018）苏0481民初7889号；8.“丁文孝与张晓仲名誉权纠纷案”，赤峰市红山区人民法院（2016）内0402民初2114号；9.“陈晓诉广东二十一世纪环球经济报社名誉权纠纷案”，上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终2154号；10.“刘晓新等与陈亦明名誉权纠纷上诉案”，广州市中级人民法院（2011）穗中法民一终字第4661号；11.“孔某某与吴某某等名誉权纠纷上诉案”，北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第02203号；12.“陈思成与北京关八信息科技有限公司名誉权纠纷案”，北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初51730号。但是，通过阅读这些案例发现，公众人物理论并未对案件的审理结果产生实质、独立的影响，该理论仅仅扮演着宣示“新闻自由及舆论监督”的符号。

以“范志毅诉文汇新民联合报业集团侵犯名誉权案”为例，该案被认为是中国法院首次适用公众人物理论裁判案件。①2002年6月16日，《东方体育日报》刊登了一则题为《中国战传闻范志毅涉嫌赌球》的报道，指明范志毅可能就是赌球的国脚。范志毅认为该报道与事实不符，侵犯其名誉权，故诉至法院。有学者认为，公众人物概念在该案中已然成为法官裁判的主要理论依据。[27]（p346）但是，判决书呈现的事实并不支持上述观点。法院经审理认为，涉案新闻内容是否涉嫌侵权，需要结合案件事实，以及侵权法定构成要件加以裁量。这里的构成要件，具体指的是《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条的规定，即名誉侵权需满足以下要件：侵权行为、损害结果、因果关系、主观过错以及违法性。②按照该条规定，是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。最终，法院审理认定，被告一方不存在主观过错、行为也不具备违法性、更不存在损害结果，故不构成侵权。由此，不难发现，法院的裁判依据仍然是司法解释规定的名誉侵权构成要件，而不是所谓的公众人物理论。法院若要真正适用公众人物理论，就应该将主观过错要件解释为“真实恶意”，以提高名誉侵权成立的标准，如此才符合该理论绝对优先保护言论自由的本意。但是，该案中法院并未解释过错的含义、采纳更高的过错标准，而是含糊其词地认定“被告主观上不存在过错”。本案中，法院虽然强调“公众人物须容忍、理解媒体在正当舆论监督的过程中可能造成的轻微损害”，但是这段说辞的价值宣示意味更浓。

查验余下11个案例发现，每一个案件都遵循“范志毅案”的裁判逻辑，即法院严格遵循司法解释第7条的规定，逐项检验构成要件；公众人物理论虽然被法院“援引”为判决理由，但都未能产生实质影响。具体而言，在案例6、8、9、11、12中，法院认定案件缺少“名誉侵权行为”这一要件；在案例5、10中，法院认定案件缺少“名誉侵权行为”和“主观过错”两个要件；在案例4中，法院认定案件缺少“名誉侵权行为”和“侵权损害结果”两个要件；在案例3中，法院认定案件缺少“名誉侵权行为”和“行为违法”两个要件；在案例7中，法院认定案件缺少“侵权损害结果”要件；在案例2中，法院更是认定构成名誉侵权的五个要件全部缺失。由此可见，法院说理过程中引入的“公众人物”概念，对于案件结果的形成并非不可或缺；不借助“公众人物”理念，而仅仅依据已有的司法精神也同样会得出类似的结论。各级法院积极援引的公众人物理论，在某种程度上只是一种更具象征意义的宣示舆论监督与新闻自由的符号。[36]（p67）

（二）替代规范的寻找与适用。

司法机关积极援引公众人物理论的主要目的（也是唯一作用）是宣示“舆论监督与新闻自由”，这也是学界大力支持移植公众人物理论的初衷。因此，若要抛弃公众人物理论，还需寻找合适的替代性规范，填补可能留有的制度空白。查阅现有法律规范发现，中国实证法并不缺少保护新闻自由及舆论监督的宣示条款，因此无须强行移植公众人物理论。具体而言，《宪法》第35条明文规定“中华人民共和国公民有言论、出版的自由。”故而，新闻自由在宪法层面有法可依。此外，编纂中的民法典也考虑到了新闻自由与舆论监督的规范具体化问题。按照民法典草案三审稿第781条之一的规定，“实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等”。因此，在民法典草案已经明确保护新闻自由与舆论监督的前提下，不再需要公众人物理论。况且，民法典草案第781条之一的适用对象为民事主体而不单单是公众人物，能更好地体现私法主体平等保护的理念。

另一方面，由于实践中存在严重的“向公众人物理论逃逸”的现象，这使得诸多本该得以适用的具体法律规范被规避、扭曲。[37]（p277）例如，在“陈某A诉陈某B等名誉权纠纷案”中，③2016年7月13日，被告在公众网络媒体“安新在线”，实名举报村党支部书记陈某11个违法违纪问题。原告认为该行为系宣泄、散布虚假事实，侵犯其名誉权，故诉至法院。法院在明确了公民具有法定的申诉、检举权利，涉案被告检举、控告原告的违纪行为并不违反法律规定的前提下，并未进一步寻求具体法律规范的适用；而是话锋一转，在被告并未提出公众人物理论抗辩的情形下，主动将作为中共党员、村党支部书记的被告认定为公众人物，进而将判决依据落脚在“原告系村党支部书记，为公众人物，并非普通公民，公众人物对他人言论必须负有较一般公民更大的容忍义务”。通常而言，按照《中华人民共和国村民组织法》第10条的规定，①《中华人民共和国村民组织法》第10条：村民委员会及其成员应当遵守宪法、法律、法规和国家的政策，接受村民监督。作为村党支部书记的原告有接受村民监督的法定义务，被告的检举行为是否构成侵权，则应该结合具体案件事实分析，即被告的行为是否属于履行法定的检举、揭发的权利；而不是将一名村长认定为公众人物，进而含糊其词地认为其负有更大的容忍义务。因此，由上例可知，公众人物理论被舍弃之后，司法机关或当事人可以寻求具体规范，为检举、监督等行为找到裁判规范或合法依据，而无须求助于公众人物理论。

最后，即使现有的法律规范体系存在欠缺，无法面面俱到地规范、保障舆论监督及新闻自由。公共利益原则亦可作为兜底性条款，为相关案件的裁判提供规范依据。毕竟，公众人物理论的本意是鼓励、保护民众对公共事务的讨论，而公共事务通常都涉及特定的公共利益。[19]（p973）从司法实践现状来看，法院在引用公众人物理论说理时，也都在强调对公共利益的保护。例如，在“郑某诉金陵晚报社等名誉权纠纷案”中，②2010年7月19日，被告金陵晚报社刊登了一则题为《郑某老婆比郑某有钱》的报道，猜测郑某涉嫌赌球。郑某认为该报道内容不实，侵犯其名誉权，故诉至法院。法院认为涉案新闻内容与中国足坛反赌扫黑有关，原告的私事便不再是单纯的私事，而应该“属于社会公共利益的一部分”，媒体对此进行报道自然是法律所允许的。而且，以公共利益原则为兜底条款在现有法律体系内也是有据可循。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问的规定》第12条第1款规定，为社会公共利益在必要范围公开他人的隐私及个人信息，不承担侵权责任。因此，将公共利益原则作为相关案件裁决的兜底条款，足以解决公众人物理论抛弃的“后顾之忧”。再者，司法实践部门早就开始运用公共利益原则裁判相关案件，对“公共利益”条款的运用也有一定程度的认可和积累；相比较于屡受争议的公众人物理论，更具有运用基础。[38]（p38）综上，现有法律规范体系已经从不同层面实现了对新闻自由及舆论监督的宣示与保护，无须移植借鉴公众人物理论。

五、结语

美国法上的公众人物理论在中国法律语境中存在诸多问题。首先，在规范价值层面，公众人物理论坚持言论自由优先保护的理念，与中国法上优先保护人格尊严的规定相抵触。其次，在规范技术层面，公众人物理论存在主体无法界定的缺陷，故难以准确适用于中国法律语境来发挥民法的规范功能。而且，解释、适用中国法上现有的法律规范、民法典草案内容，完全能够替代公众人物理论，实现新闻自由与舆论监督的宣示作用。所以，民法典抛弃公众人物理论既是必要的选择，也是合理的选择。