小额诉讼程序“低频适用”现象的制度史考察

安晨曦

（海南师范大学 法学院，海南 海口 571158）

导论：“低频适用”现象：一种意外之果

善于对中国民事诉讼制度变迁给予关照的研究者早已察觉，主要倚重比较法研介植入我国的小额诉讼程序（以下简称小额程序），逾六年的尴尬运行虽未使立法期许彻底破产，但其被长期搁置的冷遇使法院的人案矛盾、民众的司法福利感，依然延续着往日的旋律。小额程序“叫好不叫座”现象，呈现出“低频适用”面相。①2013—2018年间，小额程序运行的数份调研报告均指出，“适用率低”是该程序最突出的问题。统计数据等详细信息参见廖万春，等：《完善小额诉讼制度规范程序救济途径——广东高院关于小额诉讼制度实施情况的调研报告》，载《人民法院报》2014年5月8日第8版；绵阳市中级法院小额诉讼调研课题组：《小额诉讼的运行现状及其完善——基于绵阳市小额诉讼的调研》，载《西部法学评论》2015年第4期；占善刚、施瑶：《关于小额诉讼制度的实证研究——以岳阳市部分基层法院为调研对象》，载《河南财经政法大学学报》2016年第3期；兰美海，等：《贵州省黔南州小额诉讼调研报告》，载吴大华主编：《贵州法治发展报告（2017）》，社会科学文献出版社2017年版，等等。“低频”的断言，有其推论之参照——立法前的定量判断。

“关于未来，人们只有不确定的知识，但他们必须猜测未来以便行动。”[1](p52)适用量预计多少算正常？2012年小额程序实施前，最高法院杜万华法官粗疏计量，“全国法院小额诉讼案件将占到全部民事案件的30%左右，总数将超过120万件，对人民法院的民事审判工作格局将产生重大影响。”[2]此为最高法院代言人对适用率的预期值及美好愿景。30%虽为经验性预算，但仍不失其理性。适用量之预期虽出自杜万华大法官之口，事实上代表着最高法院的立场或态度，而最高法院在长期的审判管理中，对一定时段民事简易程序的案件量及规律，应占有统计学意义上的数据成果。①据最高法院司法统计显示，2013—2015年，民事简易程序适用率分别为71.45%、67.98%、66.13%。参见李少平：《大力推进繁简分流全面深化司法改革》，载《人民法院报》2016年9月14日第5版。加之对小额速裁试点效果的评估，30%虽非实践的“客观真实”，但至少在案件繁简规律、司法经验值等演绎推理下是“合理预期”。

理性并不可靠。各界普遍将化解“人案矛盾”之期望寄托于自上而下推动的小额程序立法。一厢情愿地认为只要人大确立了新的制度框架，问题便迎刃而解。小额程序作为“修法中最重大且争议最大的问题”，②参见张卫理：《小额诉讼，好的起点能否达到好的终点》，载《法制日报》2011年10月15日第7版。在强烈的质疑声中以一个条文被强推面世。然而，“法律有预期不到的成本，往往造成与法律创造者和受益者的期望完全相反的结果。许多旨在帮助穷人的法律实际上却损害了他们的利益。”[3]（p20）程序实施后出现非均态运行的意外效果，“有的已经被广泛应用，有的可能还停留在文本上；有的已经取得了应用的效果，有的产生了一定的副作用。”[4]（p30）司法中多见“从未适用”“几乎没有适用”甚至搁浅数年后才被迫启用。③参见沈应佳：《金城江法院受理首例小额诉讼案件》，载《河池日报》2016年9月14日第7版。尤其是派出法庭，理应有广阔的适用空间，但“实际适用小额诉讼程序审理的案件量少，办案比重低，法庭小额速裁功能优势根本无法发挥。”[5](p54)这些典型样态反馈出小额程序立法预设目标未完全实现。

预期值的理想情怀浓厚，是非实践性改革规划之缩影。尽管在功能论上小额程序本土兴起执持“减负”“惠民”之驳争，但仍需通过低成本的法律解释策略促进程序之修缮。问题在于，首次的程序设计，在立法精英和民间力量的智识支持下，良善的意愿却塑造了难办之法。那么，在多元立法主体不变的情况下，若仍然是“坐而论道”的知识投入，这将是永无止境的“纸面对策”循环替代过程，因为对策法学影响下的小额程序修缮方案从来都是主观预测与推断。诚如有学者评论，民诉法学界关于修法研究的专著不少，但内容多针对具体诉讼制度的完善提出立法建议，一般不涉及修法过程。由于未对修法过程研究，学者的制度建言往往大打折扣，不见成效。④参见熊云辉：《民事诉讼法修正研究——以我国台湾地区“民事诉讼法”修改为中心》，中国政法大学出版社2017年版，第2页。同理，学界鲜见聚焦于“立法史”审视小额程序。从因果律分析，制度设置的瑕疵并不能周延地揭示小额程序“画饼充饥”之格局。在程序构造环节，形塑小额程序的“生产要素”为何？立法知识(信息)源于何处？多元知识增量对塑造程序起到多大作用？若激活程序，在“运动式”强推适用外，⑤为解决低适用率，各地法院采取多种举措大力推进程序强制适用。如江苏法院提出刚性要求，确保小额诉讼的强制适用。参见娄银生：《江苏法院强力推进小额诉讼制度》，载《人民法院报》2015年11月15日第1版。究竟需要何种立法信息获取模式来补缺既有知识生成理路之贫乏？此般难题是浅层技术问题——程序细节谋划或对策验证的先决前提。论题及其展开，旨在从制度演进史向度全景式回溯立法脉络，批判性反思立法之非，期冀为未来改革者提供历史镜鉴，延展性倡导一种契合程序重整的知识供给进路。

一、政治关照下的精英操盘与政绩立法

2012年《民事诉讼法》修正，如同诸多修律一样，主要采取了“立法推动主义”的精英决策模式。当然，小额程序的缔造略有不同，在修法前尝试了“试点先行”的做法。尽管“立法机关主导+司法创新先试”的法律发展模式更有保证良法有效实施之潜质，但小额程序的立法安排，主要源于由上而下的政治期许，带有强烈的按立法者表达的基调去预设程序结构与运行方案的印迹。

由立法机关“直接”推动小额程序立法有何弊端？我们知道，在小额程序立法论证阶段，多元参与主体间对制度的核心要素，一直言人人殊，争议较大的小额标准、审级等问题，在草案交付表决前仍未达成共识。这一过程的历史性叙述旨在说明，立法机关在核心问题争议较大的情势下，仓促通过变法程序展开了一场关涉数方利益格局重整的制度变革。更关键的问题还在于，人大法工委起草的“民事诉讼法修改室内稿”提出“一审终审”较为理想和激进的审级方案。从征求意见的反馈资料考察，不反对甚至极其赞成“一审终审”，以基层法官居多。但构想中的减压策略，却令人大和法院始料未及，“再没有比着手率先采取新的制度更困难的了，再没有比此事的成败更加不确定，执行起来更加危险的了。”[6](p26)而今这一福利政策仅仅沦为书本的立法承诺，法官未视其为处理小额案件不可或缺的管用装置，反而成为司法的负担，“适用小额诉讼和适用简易程序审理案件所要走的流程差不多……小额诉讼不仅没有减少法官的工作内容，一审终审的规定还增加了法官维稳的工作压力，我认为小额诉讼制度存在的意义并不大。”[7]（p119）实践检证表明立法者的理性能力过于自负。事实上在小额程序立法中，“各个参与者都具有现实的利益动机，试图通过话语、资源和知识的运用，影响法制改革的进程和最终结果，以使自身目标和诉求在改革进程和结果中得到制度化的确认。”[8]（p96）人大与法院在各自利益取向下的不谋而合，如今看来不过是一场作茧自缚的意外。

人大法工委的工作重心始终在落实与配合党委的决策。立法机关作为把控全局、协调与平衡各角力间利益的重要角色，它在重大分歧未充分弥合、实质性制度试验未充分展开、制度运行效果充满变数的情况下，基于政治任务的政绩驱使，①在2011年《民事诉讼法》修改研讨会上，全国人大法工委原民法室主任姚红表示，“最近我们的工作重点是中央司法体制改革提出的几项任务：一是完善简易程序……”参见姚红，等：《〈民事诉讼法〉修改大家谈》，载《国家检察官学院学报》2011年第5期，第68页。将“立法天平倾向法院一方”强推入法的举动，使小额程序的实施前景充满未知与风险。立法机关虽自说“对认识不一致、目前还没有把握的一些问题暂不作规定”，②参见王胜明：《关于〈中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）〉的说明》。但其考虑未免不限于纯粹的“法律问题”争议，从执政党非典型政党职能看，“党深深地影响了立法决策，甚至掌握着立法决策。”[9]（p120）由此，在压力型体制下，与“政治”有着天然联系的政权辅佐机关——人大必然要借助立法来落实、表达当时的政治意志，而此时是众所周知的社会矛盾频发期，维稳息诉“不出事”是重要的政治任务。③奚晓明曾表示，小额速裁试点工作政策性强，是法院落实党中央创新和加强社会管理整体战略工作部署的重要组成部分。参见奚晓明：《在小额速裁试点工作座谈会上的讲话》（2011年4月8日）。

2008年中央政法委发布《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》要求完善简易程序。于此，立法机关根据最高法院的提议，④事实上，以小额速裁完善简易程序的方案，虽由最高法院提出，但事先已征求人大法工委意见。将建立小额速裁作为改革民事简易程序的突破口，⑤它是为完善简易程序而被催生，不具有独立的结构，起初便附随于简易程序，塑造了一种与简易程序功能未完全分化的同质性结构。以此对化解社会矛盾、维稳促和谐的政治期许做出简单回应。⑥参见江必新：《社会矛盾化解与〈民事诉讼法〉修改》，载《中国党政干部论坛》2011年第9期，第4页。所以，“小额诉讼的全国试点，既是为了完成中央司法改革的任务，当务之急也是配合当前《民事诉讼法》修改。”[10]（p122）这样显然表明全国人大常委会党组对于“必须”确立该程序已形成共识。“立法者在小额诉讼程序制定中，始终抱有某种颇为坚定的立场……将小额诉讼置于简易程序之中加以规定并实行一审终审的立场一直是鲜明而确定的。”[11]（p123）这一点，从官方与学者的言论中可以印证，在2011年由中国法学会法律信息部、中国人民大学法学院主办的“小额诉讼专题研讨会”上，人大法工委原民法室副主任扈纪华表示，小额诉讼制度是中央司法体制机制改革所涉内容之一，也是这次修改过程中需要重点研究的问题。随后，范愉教授回应表示，扈主任的定调表明立法者已经决定建立这个制度，不仅列入了计划，且已有具体方案，现在只是讨论细节问题。由于基调已定，似乎没有必要再说什么了……①范愉对小额程序入法持反对态度。参见第3期金杜—明德法治沙龙实录（2011）：聚焦小额诉讼程序。而事实上立法机关为完成任务也是秉持“立了总比不立好”的心态。这种为急切交差而无视立法质量的功利主义政绩观，也预示着小额程序的残缺。

另外，小额程序仓促入法也与全国人大常委会的届别直接相关。修法之际，正处于第十一届全国人大常委会任期内（2008.3—2013.3），重要的是这届任期即将届满。常委会要职官员及隐性立法者，②指人大法工委中的立法工作者，以区别代议制中的立法者。参见卢群星：《隐性立法者：中国立法工作者的作用及其正当性难题》，载《浙江大学学报》2013年第2期，第77页。在政治活动中都有追求“任期内”政绩最大化的动机。与刑事诉讼法由全国人大审议表决同理，③刑诉法与民诉法同质，但2012年刑诉法由全国人大表决通过，而民诉法则由常委会通过，存在“差别待遇”。“从理论上说，民诉法的修改也完全可以留待来年的全国人大开会时再审议。”[12]但他们基于长官意志的政绩激励受届别限制，为追求短期的政治收益，通过动用资源、沟通协调、获取支持等方式，将简陋的小额程序强行在“本届任期”入法，于是造成“未来的成本与未来的效益会被大打折扣或者被忽视，而短期的或当前的成本与效益却被夸大了。”[13](p36)事实上，在“新官不理旧官事”的届别机会主义之惯习下，立法后追加成本常规地转移于下届任期或附加于法院及其法官承担，造成矛盾指向法院“过错”的误区。

治理需求表明推动小额程序入法的力量，主要是高层的政治期待。人大对程序设计的知识投入带有明显的职权性，是典型的国家本位主义立法思想。立法者往往以主观价值判断、程序正义理念以及非实践性的预测与展望为逻辑展开，“社会对小额诉讼的理想化期待很大程度是因为意识形态判断取代了对其实效的客观考察。”[14]（p16）如王胜明作《民事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）说明时，首先从小额程序益于“提高审判效率、降低当事人诉讼成本、合理利用司法资源”等价值判断框定程序设计的目标，而这些价值理念也是基本复制域外程序的价值来设定的。而且，对小额程序的设计方案，人大法工委在短期内完成修律的捷径便是进口异域制度样板。而对试点情况的吸纳只是凤毛麟角，草案方案与试点方案存在“两张皮”现象。人大推翻试点方案，等于重新布局，如标的额30%并非试验田的产出，而是人大在《草案》三读时运用数理逻辑推演设计的方案，法院普遍指责30%是低适用率的主要成因。法工委虽将大量精力投入利益衡量，“实际上很少关注过当事人的主体性问题，严重缺乏来自当事人方面的经验知识，在立法者、法院和学者的视野里，经验研究和数据集中在法院的司法实践上。”[15](p121)这种过分迁就法院诉求，“以法院经验为中心的修律模式”违背了程序设计原理，易造成法院“绑架”诉讼程序，变成部门私营之操作规程。所以，立法机关对小额程序的知识增量，主要是其入法价值的正当性，制度生产中的实践性知识，主要倚赖于各部门、行业等主体的会议座谈或书面复述，在部门利益驱使下，立法信息难免带有片面性色彩，甚至存在失真现象。

二、法院仓促试验与知识贡献的功利性

尽管从规范文本考察，提供纷争化解服务是司法权运行的最终归宿，教科书式的通识，势必始终围绕审判活动展开描述，往往只是对法院概念的赘述。但现代意义上的法院从未将其自身仅定位于纯粹的解纷者角色。中国的法院，事实上一直处于以执政党为中心的国家治理体系中，承担着解纷外的重要职责。从最高法院公共政策创制功能考察，它与全国人大常委会是长期“合作伙伴”。譬如释法的合作与分工、委托法案起草、授权司法立法等。如此事例都表明，法院及其官员在立法中发挥着重要的知识供给作用。同理，小额程序设计中，以最高法院为中轴的各级法院，都通过各自的行动、按照自己的利益成为事实上的程序建造者。

在央地机关“委托—代理”链式关系下，最高法院为履行其“服务大局”的政治使命，在2009年发布了“施政方针”——《三五改革纲要》，④纲要提出，完善民事诉讼简易程序，探索推行速裁法庭等便民利民措施。通过数量化的任务分解机制，将中央政法委和人大法工委的“任务”⑤2008年中央政法委要求“完善民事简易程序”，最高法院是该项任务的牵头单位。通过强科层制的管理渠道分派于地方法院落实，以凸显司法回应政治愿景的一贯作风；同时，由于“极具个人色彩的司法改革纲要，在其卸任之时，已实现的改革成果也成为社会对其评价的重要依据。”[16]（p1）由此王胜俊在数次会议力推小额程序入法的举动也将刻上鲜明的个人印迹。

2011年中国处于“化解社会矛盾、维护社会稳定、建设和谐社会”等政治话语落实的关键节点。此年也正值全国人大常委会将《民事诉讼法》列入修法计划。于此，同年3月最高法院发布《关于部分基层人民法院开展小额速裁试点工作的指导意见》(以下简称《指导意见》)在若干省份展开试点以完成上级任务。步入制度实践的小额速裁表明，最高法院试图竭力通过试错“为将来修改民事诉讼法，创设小额速裁程序积累审判实践经验”，并对程序方案的可行性提供“理由性”依据。可见，小额程序“立法的试验主义进路具有其优越性，即通过立法的试点可以塑造执法中的‘能用之法’。”[17]（p115）但规划的路线未必能实施得很好。分析冒进而为的试验便知，政治任务关照下的“试错”，虽不能说无助于为程序设计投入“养分”，但出于匆忙完成“任务”的心态，使效果与预期相差甚远。

第一，试点周期计划。《指导意见》于2011年3月发布，未明确试点的起止时间，但奚晓明在会议中口头传达要求周密部署后，要求最迟于同年5月1日起试行。同时指出，在《草案》首次提交人大常委会审议前，务必完成样本数据采集及成效分析意见。①参见奚晓明：《在小额速裁试点工作座谈会上的讲话》（2011年4月8日）。而《草案》于同年10月24日首次审议，10月29日向社会征求意见。也就意味着，试点工作需在10月前完成。换言之，地方司法试验的时间其实仅有5个多月。“维拉司法研究所比较理想的改革试点项目应该至少持续3年。”[18](p57)欲速则不达，试验周期的短暂性势必影响着“通过积累经验”为立法供给知识的可能程度。试点时间的把握应以发现、解决问题的周期为准，②参见邵新、黄斌：《司法改革试点工作的方法论建议》，载《中国法律评论》2014年第4期，第225页。不足半年时间“还来不及对试点中遇到的问题进行认真梳理和总结，同时，由于试点的时间还太短，一些问题在试点工作中还未来得及显现或充分反映。”[19]（p8）

第二，试点“点面”扩散。尽管“效仿先行者并善用其经验是基层改革者的最优选择”，[20]（p69）但因试点周期较短，根本未形成小额程序运行的“示范样本”，因而成本廉价的经验复制无从谈起。另外，在短期内试点法院间的知识交集、沟通对话、取长补短尚未充分开展，难以形成共识性的经验做法。所以，地方法院在缺乏效仿与借鉴的情势下，难以促成知识的扩散，影响了小额程序的出产品质。

第三，试点效果评价。竣工效果的评估对方案设计的复制推广至为重要。由于我国未实行完全的立法信息公开，所以仅从有限的修法资料考察，法院对此项目的评估尚未建立在科学完善的评价机制之上，“只是从个别访谈、座谈会、研讨会的形式进行，多为主观感受和评价，缺乏对数据的收集、统计和分析。”[21]（p19）而且，更多评价是“小额速裁解放了我们”，③参见张洋：《小额诉讼简易而不简单》，载《人民日报》2012年1月11日第18版。法院翘首以盼的减负策略，更多是站在自己的利益上，是将小额程序仅视为操作流程的工具主义法律观的结果。④最高法院原副院长贺荣曾指出，小额程序是一项旨在提高审判效率，应对“案多人少”矛盾的新制度。参见贺荣：《在全国法院审判监督工作座谈会上的总结讲话》。当事人仍然是程序制度的他者——只是秩序的对象而非制度规范建构的主体，⑤参见李林主编：《中国法治发展报告No.10（2012）》，社会科学文献出版社2012年版，第120页。使“权力与权利”配置失衡。

第四，试验中的“高调撤率”。⑥如广西试点法院达98%以上；江苏试点法院达98.7%；南昌市青山湖区法院达到100%。分别参见《广西壮族自治区高级人民法院工作报告（2012）》；娄银生：《江苏“小额速裁”试点工作效果显著》，载《人民法院报》2012年3月20日第1版；《南昌市中级人民法院工作报告（2013）》。“高调撤率”是赞誉速裁效果的重要指标。然而，正因为在调解优先司法政策的高度束缚下，小额速裁一味地追求高调撤率，使得通过“诉讼”手段解决小额案件的效果未能客观真实反映。高调撤率本身并不能说明小额速裁运行良好，也不能把高调撤率归功于小额速裁。因为小额案件在速裁中或诉前甚至诉外都能通过调解解决。所以，试点中，最需要反复试验的应该是小额案件能否通过简化了的“诉讼程序”，使当事人与法院受益，并非拿调撤率指标来衡量。正因为过度追求调撤率，造成试验的真实效应难以被客观评估。而且小额程序固有的优势被调撤举动所架空，因为调解本身也是一审终审，速裁与调解的等价功能，使得速裁程序的优势难以发挥，竞争力衰退。

可见，本想通过先行试验为立法的可行性积累厚实经验，但最高法院对此事业未显现出审慎负责的态度，“法院的试点是为了试点而试点，时间很短，不足以证明其真实效果。”[22](p464)由于“中央司法改革有任务，法工委对立法有要求”，①奚晓明曾指出，小额速裁试点工作是落实中央司法体制和工作机制改革的重要任务。参见奚晓明：《在小额速裁试点工作座谈会上的讲话》（2011年4月8日）。由此试点法院仅仅是为配合最高法院仓促完成“规定动作”，最高法院及其智囊团本可谋划出“延期”策略，②如陪审制改革虽经2年试点但有些问题还未充分显现，难点问题仍未形成一致意见，尚需一段时间研究总结，最高法院提请人大常委会延长1年。参见沈德咏：《对〈关于延长人民陪审员制度改革试点期限的决定（草案）〉的说明》。把发现的问题及未达共识的意见研究好，③据最高法院《民事诉讼法》修改研究小组成员评价，小额程序调研工作做得不够，专家之间意见不一致，专家和法院意见不一致。参见李湘宁：《小额诉讼试水》，载《财经》2011年第14期，第123页。但受众因所限必须搭上本次修法的便车，通过试点供给立法知识的理想被证明是徒劳的。

“司法改革无论如何冠冕堂皇，总是基于积案的压力……案件负担增长的压力导致法院体系发生简化或俭省。”[23](p189)因此，在人案矛盾逐步升级势态下，“如何为法院减负，从立案、审前程序到审判监督程序的设计，是最高法院《民事诉讼法》(修改意见稿)中一条贯穿始终的隐线。”[10](p122)例如，一审终审制的审级设置，法院明显带着自己的利益偏好参与修法。“如此立法，更多的是司法机关不堪重负下的一种选择。”[24]旨在便利当事人给予其诉讼福利的司法程序，变成为法院减负的工具，法院只顾自己方便，这是本位主义的立法。④参见陈霄：《民诉斗法：永不消逝的博弈》，载《政府法制》2011年第36期，第19页。决策者自然无暇预料“一审终审”给当事人带来的隐藏成本。

三、学界“立法者”智识的非实践性

若从知识分子的话语权阐释，与代议制结构中的立法者相比，法学者尤其是以改革型知识分子自居的立法建言者，与其说是事实上的法律阐释者，不如说是隐性“立法者”。从法律虚无时期、法制恢复建设期一直到以“立法为中心”的法律体系形成期，大批法学家以其学识对中国立法事业做出了突出贡献，所以“没有法学家，便没有法。没有法律教授及学术上的著作给予立法以生命，立法便会消失其功能键。”[25](p63)在《民事诉讼法》修缮之际，法学者的建言是弥补民主立法科学性的重要形式。当然，为追求学术声誉，法学者以成为司法机关的“咨询委员”和立法机构的“立法顾问”为殊荣，[26](序p7)也如卡内冈笔下的法学教授——希望未来颁布的法律能够体现自己的某些思想。[27](p153)长期以来，法学精英呼吁立法的热情期望确实推动了中国一段时期立法的高产，但结果并不尽人意。从修法过程看，学界对小额程序的知识贡献主要集中于三种方式：

第一，通过著书立说、理论知识推广传播等形式，直接建言或间接影响立法规划。经笔者统计，修法前学界对“小额诉讼”的研究集中在程序设计的“构想”层面，实证研究付之阙如；早期成果少而分散，多基于外语专长偏好域外小额诉讼的知识转述型研究，在拿来主义的基础上通过理论演绎的方式，将域外习得的知识作为绝对至上的“普适标准”，认为“只要在中国建构了类似于西方的法律制度体系就可以解决目前种种乱象症结。”[28]（p33）2011年小额速裁试点引发“一时热”的应景式研究，⑤小额程序研究升温，除数量改观外，突出表现在实力派学者10年后的再度关注。2000—2003年，章武生、范愉、潘剑锋等学者撰文后，长达10年未见实力派学者对此关注。直到2011年试点，又重启旧题。从2013—2017年小额程序论文量（分别为70、67、53、30、21篇）的逐年递减，也可印证其应景式研究。但即便是实力派学者，其研究与多年前相比，“文章的价值与其说有什么理论创新，不如说是对这一热点问题(指小额程序，笔者注)的集体表态和观点重申。”[29]（p450）仓促非系统的成果“在这么短的时间里要发挥献言献策的作用十分不容易……研究积累的分布非常不均衡，有些地方的研究还算深入，但是有些地方却几乎是空白。要应付这么一个紧急的立法任务，可能起到的作用是十分有限的。”[30]（p68）正因为学术产品未达到“汗牛充栋”的境界，且实践素材匮乏，所以有过度脱离司法或立法需求的机会主义倾向。而且，小额诉讼的“中国制造”很可能已“过时”，①参见张卫理：《小额诉讼，好的起点能否达到好的终点》，载《法制日报》2011年10月15日第7版。强推可能陷入尴尬境地。

第二，提供学者版草案，是学术荣耀影响下学界介入立法的学术风尚。“从世界立法史来看，每一时期的立法观念都是由法学家最先提出，然后被付诸实施。”[31]（p37）2005—2011年间，江伟、杨荣馨、张卫平教授，分别主持了《〈民事诉讼法〉修改建议稿》的研究，均提议在简易程序之后专章增设小额程序。尽管学者们以理论自足的心态设计出具备功能兑现可能性的方案，但各版本30余条的精细方案仅有“一审终审”是与人大重叠共识。立法者鲜有充分吸收学者建议的经验告诉我们，当决策者在同一职位任职时间较长，他们对该立法领域的了解就越多，便越倾向于不愿接受专家意见，②如扈纪华、姚红等立法工作者长期精耕于民事诉讼立法。关于决策形成中专家智识的作用，参见朱旭峰：《政策变迁中的专家参与》，中国人民大学出版社2012年版，第32页。而那时法工委已自力形成《小额诉讼程序的研究报告》。③参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《民事诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2012年版，第448页。另外，学界方案的意识形态色彩较浓，尤其是知识生产依旧以西方为师，建立于“西方本本”之上，未脱离“制度殖民化”之束缚。异域经验不可通约于中国问题，因此源于本土实践的知识极度匮乏，法学家依旧将自己定格为“书斋中的学者”。虽有学者反对确立或当前不宜确立，④参见傅郁林：《小额诉讼与程序分类》，载《清华法学》2011年第3期，第52页。但学者话语力量很难影响决策层的态度。

第三，受最高法院或法工委等部门邀请，参与小额程序规划的立法座谈。如2011年8月，中国人民大学、北京大学等高校的8位民事诉讼法学者，应邀出席人大法工委民事诉讼法修改第五次专家座谈会。从专家的代表性看，类似的座谈会包括学界自己组织的会议，受邀专家因地利之便多集中于在京高校，这样带来的问题或许如江伟教授所言，不能光从在京专家来考虑，视野要开阔一点，多邀请一些外地同志，他们会带来那个地方的反映或要求，若集中这些意见会对修法尤其是深入讨论发挥更大作用。另外，学界对小额程序充斥着较大疑义，各说各话缺乏学术共识，这说明理论研究尚不能对争议问题给予令人信服的答案。如此松散不确定的学术资源，又怎能让立法者甄别并尊重研究成果？以往立法者表现出的“你研究你的，我制定我的”自傲心态亦会重演。

以上论证明显突出了学界对小额程序的所谓“贡献”，这一点的确不容否认。但如何评价“贡献之大小”？除推动立法外，多大程度上实现了知识贡献的成果转化。经观察并梳理立法论证中的观点，小额程序的立法争鸣主要集中在：立与否的争议、入法时机是否成熟、技术路线设计。这些争议点是小额程序能否有效运转而不被搁置的关键。是否增设小额程序？这个问题在政治任务的驱使下，似乎不完全是一个学术问题。诚如前述，全国人大常委会服从政治决策安排，必须确立小额程序的基调已定，加之任期将满，所以当政者为逐利不愿将此政绩让与下届任期，即便小额程序的技术路线难以达成共识。而最高法院不仅要服从人大领导，也必须通过司法决策表达政治话语、服务大局架构的路线，而且小额程序的制度增量被视为法院的“福利”。所以，两大政权机关唯“政治任务”马首是瞻，对确立小额程序已达成共识。学界的异议声基本都是“个人观点”之争，以“个人”学术成果影响力试图扭转既定的局面。“当立法机构开放出来一定空间，让社会表达对于立法的意见时，能否使本群体的声音被立法者听到，首先取决于本群体能否凝聚成有组织的力量。”[32]（p37）尽管有三个版本的建议稿，且三位主持人同属在京高校，但学者基于不同的知识背景、话语体系，甚至受制于成长环境、人生境遇的差异，使观点对立成为学术讨论的常态，⑤参见任重：《论中国民事诉讼的理论共识》，载《当代法学》2016年第3期，第39页。擅长单打独斗的惯习未能让他们利用地缘、资源优势携手合作，联合出产高水准建议稿。正因为学界内部群雄纷争，在诸多问题上未能达成知识共识，以至于想要通过“学术团体合力”影响决策方向的设想被否定。

入法时机问题，鲜有学者关注。“时机”意蕴着知识共识的历史积淀，适时与否，与技术路线的缜密规划有密切关系。从立法论证看，学者间或与实务界分歧较大，且学界虽以异域经验为效仿蓝本，但研究总体上几乎没有学术增量，①参见中外法学编辑部：《中国民事诉讼法学发展评价（2010—2011）》，载《中外法学》2013年第3期，第457页。“大多局限于对程序规则本身的分析，关于该程序在实践中的命运究竟如何，却很少研究，这就容易得出片面的结论。”[19](p7)如师法台湾地区“小额诉讼可安排在晚间、休息日开庭”的做法，殊不知该规定在台湾实行未满半年便停止。②各专家建议稿及《指导意见》均有此规定。姚瑞光批判此做法不合世界潮流，不合社会实际需要，是行不通的条文。参见姚瑞光：《近年修正民事诉讼法总评》，中国政法大学出版社2011年版，第124页。因为“此一规定违反当事人利用法院习惯及法官之工作计划，时间上之可能性较低。”[33](p331)

再看技术路线设计。尽管有学者反对“一审终审”，但我们看到，这场争论始终被决策者所垄断。“小额诉讼一审终审，有利于实现中央提出的把矛盾纠纷化解在基层的要求。”[34]（p11）所以立法者站在为法院减负的立场考量，对确立一审终审的态度至始至终是坚决的，没有因为各界异议声而摇摆动摇。这一点，可以从立法机关的草案文本看出。从最高法院最初提议一审终审，《草案》的两个室内稿，到征求意见稿、二审和三审稿，技术路线论证中“反复变化”的是标的额，③2011年8月2日室内稿为6000元、8月24日稿为1万元；征求意见稿为5000元，二审稿1万元，终审稿30%。但“一审终审”从未被动摇过。立法者意图减少审级为法院减压虽非对制度目的之误读，也力图一举两得为当事人减轻诉累，但当事人审级利益的减损满足了“速裁”却未换来对价的诉讼福利，造成当事人抑制程序适用的心态。

另外，学界在高度赞誉小额程序效益，将其作为法院减压工具的同时，忽略其运行可能带来的负效应，如蜕变成针对穷人或消费者的讨债工具。④如近年来，多地法院小额诉讼集中在物业纠纷、电信欠费纠纷等少数领域。受益主体并非预期的普通民众，而是物业公司、供热企业及电力公司等。参见开永丽：《近三年小额诉讼案物业纠纷最多》，载《四川法制报》2016年7月7日第1版。程序规划中，未周全考虑诉调对接、简易程序、督促程序等与其功能竞合的等价制度运行环境，法官在多种“速裁”机制选择下，因小额程序没有比较优势，“走踩出来的路几乎可以肯定是他的首要选择。”[35](p103)于是，出现倚赖旧制度规避新制度风险的驾轻就熟“替代现象”。⑤调研显示，法官1/3的精力在考虑如何使当事人服判不闹事，所以为求安稳，宁可选择简易程序给予当事人上诉权，也不愿适用一审终审，以此降低上访风险，将矛盾转嫁至二审法院。另，年长法官习惯适用简易和普通程序，不愿打破常规去适用小额程序。参见占善刚、施瑶：《关于小额诉讼制度的实证研究——以岳阳市部分基层法院为调研对象》，载《河南财经政法大学学报》2016年第3期，第116页。小额程序很可能沦为上级强推下“不得已而为”的策略化方案。

以上论证，凸显了学界影响力在立法决策中的弱势地位。学界受规则建构、概念法学、宏大叙事和西方经验潜意识的束缚，对小额程序的立法贡献，除了空洞的说教、纯粹的理论抽象和演绎外，其他方面似乎不易超越法院的话语权。人大也考虑到，法院是诉讼程序的直接操作者，更迁就于它的利益诉求。而且，“民诉法学界对民诉法实务的影响较小，可能也是被立法者轻视的因素之一。”[36]由于缺少对现实的关怀，相较法院的制度设计，学界虽催生规则创立，但未推进规则充分实践。所以，学界需要革新研究范式，突破“立法本位主义”和肤浅的比较法研究，将研究目光转向丰富精彩的司法实践。[37]（p11）

四、碎片化民声与有效民意的反差

按一般社会人的理解，代议制民主下的民选代表或专职委员是行使立法权的“立法者”。他们理应储备相当的专业立法知识，以满足任职条件并印证其身份。所以，回答“谁为我们创制了法律”之诘问，很清晰地指向教科书中的经典形象——立法修订馆中的官员。但立法重任完全委任于这些官员也存在风险，因为他们应当意识到自身决策知识的非完备性。欲解决这个矛盾，但又不可企盼古希腊、古罗马时代的全民立法，因此，“参与治理”成为克服代议制民主下委托立法可能带来的决策风险之可能途径。

从小额程序立法过程看，社会力量表达对自上而下单一流向的立法决策影响甚微，议题的公共讨论中，尚未形成“意见压力”。“社会公众对法律的认可程度是与立法过程中公众参与程度成正比的……立法过程的悄无声息必将导致执法过程中法的社会认可程度的低下。”[38](p146)

第一，全民参与修法。时下，民众通过网络平台或书信等管道表达“意见”已成为民主立法的常态。小额程序分组审议时，何晔晖委员指出，“全国每年受理的1000多万件案件中，刑事案件大约只有100万件左右，其他的大都是民事案件，因此对民事诉讼法的修改社会上的关注程度非常高。”[39]但笔者以为，民事案件量大不必然与民众参与度存在正向比例关系。《草案》初审后，通过中国人大网向社会征求意见，截至2011年11月30日，共有788人提出8030条意见，同时收到公众来信60封。单纯看这些数字，似乎也折射出修法中的民众参与和智识贡献。相比之下，民众对《民事诉讼法》修改的参与度很低，虽缺乏小额程序建言的数据，但修法议题很多，8030条意见不会全部指向小额程序。而且，民众对立法的参与度直接受“经济人”理论支配，活跃于同其利益密切相关的领域。如《民法总则(草案)》共有13802人提出65093条意见；《劳动合同法修正案(草案)》有131912人提出557243条意见；《个人所得税法修正案(草案)》有82707人提出237684条意见。①数据源于：中国人大网“法律草案征求意见”专栏。而民事诉讼法乃至一个小额程序，不是与民众生产、生活等“直接”相关的利益装置，就如同人人都可能要与“税收”打交道，但不必然涉诉。所以，尽管有少量参与，但“本次民事诉讼法的修改也许主要意义在于政治层面，即回应社会对民事诉讼法修改的诉求，作为一种政治诉求而言，民众的诉求并不是具体地针对制度的修正，更多地反映了对民事诉讼及运行的宏观层面的不满，对司法现状的不满。”[40]（p29）可见，民众仍是规范的接受者乃至旁观者，对小额程序这样一个微观制度的关心或贡献微乎其微，“那种宣称公共政策反映了民众的要求和呼声的断言，仅仅是描述了一种神话。”[41](p1)民众参与的“符号化”具象，难以在民主立法层面将其“意见”转化为“意志”，这很容易变成修改的不是权利义务关系，而是权力关系。

第二，作为特殊法律职业群体的律师，尤其是律师协会团体，通过多元形式对修法提出反思性建议。《民事诉讼法》的修改，不仅要调整公权力间的关系，也要平衡权力与权利间的关系。小额程序的价值取向，不仅在于为法院减负，更要给予当事人司法福利。在立法博弈中，人大的态度更偏向于法院，而法院相对于当事人自然是利益对立的强势，在此情况下，除了学者会不自觉地偏好于站在当事人一方外，律师作为当事人利益的守护人，自然应当代替当事人群体表达心声。从立法实践看，律师参与立法虽不乏先例，但除了在《律师法》《刑事诉讼法》等修律中较活跃外，其他部门法修改鲜见律师参与。而《民事诉讼法》修改时，全国律协先后两次向法工委提交建议稿，并与民事诉讼法学研究会共同举办“圆桌论坛”，以便凝聚学界和律师界的共同智慧对修法的难点建言献策。但从建议内容看，全国律协并未对小额程序提出实质性建议，只是随声附和表示“本会赞同法工委草案修改意见。”②参见全国律师协会《民事诉讼法修正案（草案）律师修改建议稿（2011）》。究其原因，一方面，“律师意见通常由律协统一征集后上书司法部或者其他机关。由于得不到立法部门重视，且在立场上与司法机关很难一致，律师意见难被采纳。”[36]受惯例影响，律师界的态度明显很消极。而且，2012年6月初，全国律协向各地律师发出紧急通知，非常善意和机智地提醒律师们，“避免再提立法机关已基本定论的内容”，③参见李轩主编：《反思与重构——民事诉讼法再修改的律师视角》，中国民主法制出版社2015年版，第58页。而此时《草案》已进行了二次审议即将进入三审，小额程序的大方向已定，律师界未过多建言。另外，律师界较少关心小额程序的原因与其经济利益有关。小额案件标的额较小，且不能上诉获益，对律师的成本收益来讲，是一件不划算的业务。所以，该程序确立与否，对律师业务影响甚微。基于以上原因，全国律协对小额程序未做出显著贡献。

第三，主流媒体的宣传报道与法案评论具有“制造同意”的说服艺术。作为民事诉讼制度体系中的新生事物，欲使小额程序顺利推行并广泛使用的前提必然是其社会知晓度。在当今媒体与立法的互动关系中，媒体对中国法治进程的影响“进入以完善立法为核心的媒体介入期。”①参见周雪：《论媒体对立法的促进作用》，载《人大研究》2012年第8期，第31页。修法中，各主流媒体通过采访报道、跟踪访谈、即时评论等形式，陆续将民众的“看法”以网络或报刊等途径运输到决策高层，所以“缺少公众参与与有效媒体沟通的立法活动，有可能会演变为官僚型立法。”[42](p152)但本次修法中媒体对小额程序“知识”的针对性“介绍”或“叙述”力度较弱，未满足民众的知情权，也未在一定社群范围内获得知名度，这样“就算世界上有一种最完美的法律制度，如果公众无法利用这种制度，那么这种制度再好也是没有多大用处的。”[43](p67)如广东高院2013年调研发现，近69.23%的民众根本不了解小额程序。②参见廖万春，等：《完善小额诉讼制度规范程序救济途径》，载《人民法院报》2014年5月8日第8版。从小额程序的法案启动看，媒体对它是间接的非个案式推动，它并不像非典事件创生《突发公共事件应急条例》、太湖蓝藻事件催生《太湖流域管理条例》、西安宝马彩票案推动《开奖公证细则》等“媒体热议—立法跟进”模式一般，它能纳入决策层的立法议程范围，如果说媒体充当了“外压动力”的话，那么媒体对“人案矛盾”“司法便民”等焦点问题的持续关注，间接对“繁简分流”“简易程序”“ADR”等制度改革施以影响。从媒体对小额速裁试点的报道看，“好效果”“提速”“受欢迎”等歌颂标签多于对法案的反思性评论，而当试点法院为竞争政绩夸大试验效果时，媒体修饰的片面性可能导致立法决策遭遇信息失真的风险。宏观报道性描述多于对小额速裁典型样本的推广展示，且少见民众对小额程序的态度。所以，虽然我们期冀媒体能够在立法信息短缺的境遇下，充当知识生产、加工及运输的角色，但实践证明其并未深度介入事实上的争议焦点，更未将碎片化民声凝聚成一股有代表性的民意去给决策层施加压力。相反，法院持续地与媒体合作，竭力让试点效果趋利避害，很少反馈试运行的问题并均衡展现反对意见。由于媒体倾向表达“正确的废话”，所以直到正式启用小额程序时，才了解到当事人的真正“意见”。

代结语：小额程序再造的知识获取模式

小额程序预期与运行的貌合神离，根植于“立法”之非。转型期中国民事诉讼制度变迁的实践，已然改变旧时“3种人组合成起草小组”之形态，③江伟教授曾指出，起草小组是3种人的结合，一是有丰富经验的领导干部，二是从事审判工作的法官，三是从事法学教学研究的专家学者。参见江伟：《民事诉讼法立法往事》，载《光明日报》2011年3月8日第10版。自发形成诸种社会角力互动博弈推进的格局，因为“没有任何人可能知道所有的信息和经验，那么，做出决定最合理的方式是，汇集个人的知识。”[44](p175)所以此种组合的成型，从知识类型学视域考察，是立法者知识贫乏的必然结果。

唐斯提供的官僚组织决策局限性理论指出，由于官员决策的时间和信息有限，许多决策的制定必然面临难以排除的不确定性。④关于官僚决策的理性局限，详见[美]安东尼·唐斯：《官僚制内幕》，郭小聪，等，译，中国人民大学出版社2006年版，第79—80页。立法者知识储备的相对不足，在小额程序创制中亦然存在。当其不完全信息难以应对造法的知识挑战时，将无法抵御他类主体以“治国”“参政”之名对立法议程的渗透。然而，诸多主体参与小额程序立法，已不单纯是法律意义上的塑造，更多角逐已深刻显现出利益本位的功利性势态，在政治家也试图施以压力的变法中，小额程序被束之高阁，成为实现政治愿景的手段，制度在“搅得浑浊之水中”增加了实施异化的风险。

以小额程序改革实践为代表，中国通过立法分配正义的社会治理方式，逐渐呈现出利益主体博弈法制化的面相。小额程序入法虽是一场不圆满的立法运动，但却是中国立法原型最真实的写照。受制于特定的立法体制，小额程序立法的表象，看似立法者、司法官、学者、民间力量等多角力介入的“合力”造法形态，但深研发现，立法的议程设置、推进及决策，显现出各角力都不讳言其自身利益及其最大化诉求。法工委追求落实立法政策目标，以至于在这场博弈中虽以博弈者身份主导修法，但受政绩驱使将格局演变成由其强势主导的高度一元化立法状态。加之，其他角力也欲从各自的价值意图参与分羹，未将各股力量拥有的知识资源凝成合力去影响立法，使得博弈的方向不是“异途同归”，而是欲达到各自的利益彼岸。

“立法就得吵架……立法过程中‘吵架’正是为了司法过程中不‘吵架’，至少少‘吵架’。”[36]所以，立法议程作为吸收社会不满的初始装置，本应通过各角力的充分博弈达成圆满的立法目的。但在有限审议期内，法工委没有足够的时间精研议题，学界研究尚未协力合作，加之社会力量参与有限，致使争议较大的问题未能充分博弈论证，造成立法决策在信息不充分状态下，仍然只能秉持“粗线条”立法的稳妥策略。所以，立法造成的折中妥协以及对制度细节的关照不足，不当延伸于司法过程解决。如此，不仅抛给法院诸多难题，造成额外负担(如释明、宣传等)，也将当事人对程序设计的不满转嫁其承担。当然，尽管法工委希望通过立法明确小额程序，不给最高法院做司法解释的机会，①参见傅郁林：《新民事诉讼法论评及法学方法转型》，北大法律信息网：《北大法律信息网文粹（2003—2013）》，北京大学出版社2013年版，第271页。但在司法解释配套立法的中国惯习中，司法与学界仍有较大的解释张力。多数法院对小额程序的制度实践已溢出文本规定范畴，如标的额的浮动、减免诉讼费、新设小额法庭等，②参见何永刚：《首家小额诉讼法庭在宁陵成立》，载《河南法制报》2015年7月14日第2版。试图扭转效果不彰之格局。学界在粗疏条文的弹性空间内，也逐步秉持实证研究范式续造小额程序的未竟事业。

小额程序承载着政治使命，对其改良虽最终依赖于程序的合理再造，但改良路径必须敦促立法者转变知识获取模式，人大修法不难，但难以确保修律成功。“理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施，而行之有效的制度却未必是事先设计好的。”[45](p36)所以，在意识形态框定的方向与疆界中，重视基层自发的“二次试验”，充分倚赖基层司法者的智慧以期对细节雕刻谋划，格外关注当事人诉讼福利的收益以便增进程序运营绩效，使初具中国气息的小额程序被不同法院的实践重新塑造。强推虽非良策，但出于“政绩优先”的考量，法院间会以制度创新为手段形成竞争，从而塑造典型或标本，在获得共识首肯后逐渐复制推广并说服决策者认同。所以，小额程序的重整，必然是一场经由“基层司法作业”“学术共识支持”“上下结合”的制度试验。当然，受“适者生存”自然竞争法则的支配，这项程序的走向及里程，仍取决于当局者的决策意图以及它在整个纠纷化解体系中与功能等价制度“竞争”的博弈程度。