侵财型虚假诉讼中的法官角色

敖从庆

(中国人民大学法学院， 北京 100872)

近年来，我国法治建设不断推进，对于惩治虚假诉讼的立法和司法解释也不断完善(1)2014年10月，党的十八届四中全会通过《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出要加大对虚假诉讼的惩治力度。2015年8月，全国人大常委会通过《刑法修正案(九)》，增设虚假诉讼罪，加强对虚假诉讼的打击力度。2016年6月，最高人民法院下发《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》，要求各级法院努力探索通过多种有效措施防范和制裁虚假诉讼行为。2018年9月，最高人民法院、最高人民检察院联合下发《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，进一步明确了惩治虚假诉讼犯罪的一些问题。，但虚假诉讼案件仍频频发生，呈上升趋势。2019年5月22日，最高人民检察院召开“打击虚假诉讼·共筑司法诚信”新闻发布会，通报了近几年检察机关加强虚假诉讼监督工作的情况。具体而言，自2017年至2019年3月，全国检察机关共监督虚假诉讼民事案件5455件，所办理的生效判决、裁定、调解书监督案件主要集中在民间借贷纠纷、房地产权属纠纷、离婚析产纠纷、追索劳动报酬等财产性纠纷领域。[1]学界对该领域的关注从先前对于各类诉讼不诚信行为的界定与区分、定罪与否、如何定性(尤其是诉讼诈骗能否按诈骗罪处理)、是否需要以及如何从立法上加以完善等问题，逐渐转移到根据立法对虚假诉讼罪的罪状特征加以明确、如何进行合理的司法适用实现罪刑均衡、如何在诉讼程序的各环节识别虚假诉讼行为等方面。侵财型虚假诉讼长久以来为理论界所关注，既是现实所需求，也有讨论之必要。

一、概念梳理与问题提出

根据刑法第307条之一第1款规定，虚假诉讼罪是指，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的犯罪。本罪的行为方式既包括作为，也包括隐瞒真相的不作为。对“民事诉讼”应作广义理解，根据两高2018年《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款，“向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的，属于刑法第三百零七条之一第一款规定的‘以捏造的事实提起民事诉讼’”；“提起”包括启动一个新的诉讼程序、在诉讼过程中提起新的诉及应诉者在过程中提起的反诉，在“提起”的主体方面，包括但不限于恶意串通的情形。

在立法予以规定之前，学界对“虚假诉讼”及其与相关概念的关系大致有如下理解：一是认为恶意诉讼为一般概念，诉讼欺诈、虚假诉讼和诉讼诈骗均包含于其中，进而将各方当事人恶意串通的恶意诉讼称为虚假诉讼[2]；二是认为，只要在诉讼过程中出现虚假的法律事实、权利义务关系、证据等，就是虚假诉讼，虚假诉讼逻辑上包括另外几种诉讼不诚信情形。[3]由于立法已对虚假诉讼作出规定，并限定在民事诉讼中，因此本文认为：包括恶意刑事告发、强调行为人肆意滥用诉讼权利的恶意诉讼[4](2)《侵权法重述》条文参见徐爱国.美国侵权行为法[M].北京:法律出版社,1999.306-307; 黄龙.‘诉讼诈骗’批评[A].赵秉志.刑法论丛[C], 北京: 法律出版社,2010(1):184; 于海生.诉讼欺诈的侵权责任[J],中国法学,2008(5):79; 杨立新.中华人民共和国侵权责任草案建议稿及说明[M].北京:法律出版社,2007.182.比虚假诉讼的外延更广，表现形式也更为多样。诉讼欺诈在审判程序(包括行政诉讼)、非审判程序甚至仲裁程序中均可能发生[5]，行为目的及侵犯法益包括财物、财产性利益和非财产性利益[6]，其范围明显广于虚假诉讼；诉讼诈骗是财产性诉讼欺诈，为诉讼欺诈的下位概念，与虚假诉讼存在交叉关系，重合部分即为侵财型虚假诉讼，当行为既符合虚假诉讼罪的基本罪状描述，又非法占有他人财产或逃避合法债务时，根据想象竞合犯择一重处罚原则，按诈骗罪定处。

大陆法系刑法理论一般认为诉讼诈骗是三角诈骗的一种，构成诈骗罪[7]，但也有持否定说的学者主张诉讼诈骗不能按诈骗罪处理，论证理由如下：第一，法院没有被骗。否定说认为，民事诉讼采取形式真实主义和辩论主义，即便明知是虚假事实，法院也必须受当事人主张的约束做出判决，这种利用诉讼制度的行为并非欺诈行为。第二，受害人交付财产并非出于受骗，不是任意“交付”，而是出于对判决不得已的服从，尤其是在被强制执行时。[8]这两点质疑也构成了德日刑法理论中关于诉讼诈骗刑法定性问题的主要分歧所在。在我国，虽然将诉讼诈骗视为三角诈骗并定性为诈骗罪的观点现已被学者们普遍接受，但仍有反对声音认为，“三角诈骗”是一个伪命题，且从“被骗”要素和“自愿处分”要素来看，虚假诉讼行为都与现有法律意义上的诈骗罪有着本质区别。[9]

在新形势新语境下探讨侵财型虚假诉讼中的法官角色问题，对于全面把握该类犯罪的行为模式和特征、解释上述长久存在的两大“问题”要素，提供了另一种视角，对“三角诈骗”的真伪命题问题也有所裨益。

二、法官被骗与财产处分(3) 有德国学者认为，“法院”与“法官”，不仅在术语意义上相区分，某种程度上更代表了规范性原则与个人信念的区别，必须将法官的个人定罪与法院的规范定罪区分开；(认识)错误问题不是由法官决定的，而取决于法院的社会职能。法院在定罪形成过程中要遵循规范性原则，规范性原则与个人内容想脱离并限制了司法任意性。(Vgl. Bernhard Kretschmer, Strafbares Erstreiten und Vollstrecken von Titeln - Ein Beitrag zur Frage des Betrugs im Zivilverfahren - Zugleich Besprechung von BGH, Beschluss vom 25.4.2001, GA 2004, 465.)这与下文“法官的双重身份”部分思路相似。但本文认为，具体进行案件审理、代表国家行使审判权的是法官，因此本文在“能否被骗”问题上强调法官代表法院被骗，在财产处分权和处分行为问题上对“法院”和“法官”的术语使用并未作严格区分。而本文篇名及整体聚焦于侵财型虚假诉讼中的“法官”角色，还考虑到该类犯罪的共犯形态、罪数形态及法官个人保护等问题。

行为人欺骗法官，被害人并未受骗，其交付财产的行为并非出于自愿，与诈骗行为无直接因果关系，而诈骗罪却要求被骗人是因为产生错误认识而交付财产，被骗者与财产交付者不是同一人，如何能构成诈骗罪？通盘考虑，如果将法院解释为被骗者兼财产处分者，便能使形式符合性的问题迎刃而解。正如大塚仁教授所述：“关于第二点(即前述否定派的第二点理由——引者注)，通过把裁判所的裁判本身解释为财产性处分行为，就使问题自然得到解决。”[10]继而就需要解决法官能否被骗、被害人财产交付行为的非任意性问题及法院能否处分财产问题。

(一)法官能够被骗

关于法官能否被骗，除了上述从形式真实主义的角度否认法官陷入错误之外，我国还有学者撰文强调，尽管在诉讼诈骗中，法官在某种程度上受了骗，但并不同于诈骗罪中的“受骗”，因为诉讼诈骗影响的是法院对当事人之间财产法律关系的判断和确定，而非对财产处分条件的认识和财产处分决议的形成。[11]对于该问题的论证，正可从这两方面着手，而后者实质上涉及对财产处分行为的理解，拟将与上述否定说的第二点理由所涉问题一并解决。

否定说学者常举这个例子作为例证：A向法院起诉，要求B偿还借款，并提供了B出具的借条，B无法证明自己的主张，仅向法院提出债务已经履行完毕的口头抗辩，在该种情形下，法官即便明知A所陈述的事实是虚假的，也不得不判B败诉。因为在形式真实主义之下，即使法律事实未必实质真实，法官也受制于诉讼规则，无所谓被骗与否。在这里首先要提出一个疑惑：法院如何明知谁真谁假？在上述例子中，法官如何辨别B到底有无偿还借款？

1. 形式真实主义与自由心证

民事诉讼中的形式真实主义是形式理性的重要表现和要求，是近代法治的重要特征之一。同时，形式真实主义也是在无法完全追求实质真实、还原客观事实真相的现实下所作的退而求其次的无奈之选。正因如此，我国《民事诉讼法》强调案件“实事求是”“事实清楚”(4)参见《民事诉讼法》第2条关于民事诉讼法任务的规定、第7条人民法院关于审理依据的规定、第93条关于调解基础的规定、第152条关于判决书内容的规定以及第170条关于二审案件如何处理的规定等。，也只是理想中的目标，只是根据证据来认定的法律意义上的真实。我国《民事诉讼法》第63条、64条分别规定，“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”，“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。

另一方面，《民事诉讼证据的若于规定》第64条规定，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”即法官对于证据的真实合法性负有审查核实的职权和义务。把证据的评判交给法官，而不是严格遵守机械的条文，这是由司法证明活动的复杂流动性决定的，又是以人类认识水平不断发展为前提的。由法定证据制度向自由心证制度演变，意味着法律不再预先设定好各种证据的证明价值，而是交由法官就某项证据有无证明价值以及证明力的大小自由评估，法官根据证据采信情况得出案件结论。但自由心证中的“自由”并非绝对自由，而是一种相对自由。根据诉讼证明标准二元制理论，刑事诉讼要求法官对案件事实情况达到“不允许相反事实可能存在”的内心确信程度，在民事诉讼中则仅须满足真实可能性大于虚伪可能性，即“高度盖然性”的证明标准。现代意义的自由心证并非任由法官随心所欲地肆意擅断，而是一种受到某些内外因素制约的“自由”。法官在自由心证过程中，首先必须遵循来自内部的认识事物的规律——经验法则(5)经验法则是人类在长期生产和生活中形成的、以经验归纳和逻辑抽象后所获得的关于事物属性以及事物之间常态联系的一般性知识，这些知识属于常识性的、具有内在约束力的不成文法则。参见张亚东.经验法则：自由心证的尺度[M]. 北京: 北京大学出版社, 2012:12.与逻辑规则；其次必须执行与自由心证相配套的一系列相关制度，尤其是不能违反与之相适应的法律制度和规定，即外部制约。[12]

2. 法官的双重身份

内、外部制约与法官的双重身份密切相关。法官作为案件裁判者，是国家司法权的具体行使者，但同时又首先是有意识、有理性的个人。这种双重身份要求法官在严格依照证据规则作出裁判的大框架下，遵循经验法则与逻辑规则进行具体的裁量。而一切心证的基础就是证据。形式真实就是通过以证据为基础的心证所形成的法律事实或判决事实的真实。通常认为，一般只要达到法律意义或证据意义上的真实，裁判结果就应当被视为是公正的。但这种形式上的公正，并不能否认其所作裁判实际上可能出现以下情况：法律事实可能和过去真实发生的历史事实相同，这时判决完全正确；也可能极为接近或大致接近，这时判决大致正确；还有可能与历史事实相反，此时判决就是错误的，否则也不会有纠正冤假错案一说，审判监督程序的存在也失去意义。不过，应当区分“因过错而导致的”和“不可避免的”这两种“错案”，后者仅指司法裁判与客观事实不符的案件，并不具有谴责意味。

综上分析，对于前述案例中法官如何明知行为人在欺诈作假的疑问，可以作如下解答。首先，法官的明知来源于对证据的分析判断，没有无缘无故的明知，作为居中裁判者，不能单凭当事人的说辞就倾向于某一方，更不能先入为主地认定谁是好人、谁是骗子。其次，法官对证据的真伪负有审查核实的职权，若法官未尽到全面、客观的审查核实义务，当然可能陷于错误，从而做出错误判决。这就好比普通诈骗中，被骗者会因为思虑不周、缺乏谨慎等原因上当受骗。若法官不存在任何失察，能否以形式真实主义为理由，否认其被骗的可能性呢？我们可以把法官的两种身份分开来看：作为个人，通常根据自己的社会生活经验和思维逻辑进行判断，而个人的认识能力在复杂的社会环境面前十分有限；作为裁判者，证据规则、诉讼程序规则就类似于个人做出判断时所依据的日常生活经验和一般思维逻辑。个人正是因为相信依赖此种经验和逻辑所得出的认识是正确的、符合规律的，但此种经验判断和逻辑推理的依据却是不可靠的、是行为人通过虚构事实或隐瞒真相制造出来的；裁判者也坚信根据证据规则和法律制度所作出的裁判是符合客观真实的，但其所出结论的证据支持却是虚假的，甚至证据规则和法律规定本身就存在问题。这就好比即使是一个十分聪明、谨慎、富有生活阅历的人也可能因为假象太逼真或者现有知识水平有限而受骗一样，裁判者受骗自然也无可厚非。

但有学者担心，在采取自由心证主义的司法活动中，若承认法官可以被骗，则无法评判法院是否真的受到欺骗，定罪完全依赖于法官的主观态度。[13]如前文所述，法官在司法过程中并非机械地依照证据和法律作出裁判，而是不可避免地会进行心证，但心证是有限度的，不能盲目地单凭个人感觉或喜好，要遵循法律规则和经验法则，以证据为依据。对于法官的裁判结果，我们完全可以站在局外，客观评判案件证据是否充足、事实是否清楚，并从一般社会人和法官的特殊职业角度综合分析，判断他是否真的受骗，其他同业者在相同情况下是否会作出相似裁判。

(二)交付、处分与处分权

侵财型虚假诉讼中被害人交付财产时之所以不自愿，是因为其并未受骗。这种被害人与受骗人分离的情况在三角诈骗中很常见。三角诈骗要求受骗者与财产处分人是同一人，而且财产处分者必须具有处分被害人财产的权限。因此，要解决以下几个问题：

1.“交付”与处分

日本学者大塚仁认为：“交付财物的人，通常是受骗者本人，但只要处于受受骗者的财产处分行为约束的地位、状态，也可以是与受骗者不同的人。”[14]笔者认为，大塚仁教授所言之“交付”，与和诈骗罪中受骗者财产处分行为中的“处分”意义相同的“交付”，实为不同的概念，前者从属于或包含于后者之中。究其原因，在于用词的单一，也即，即使把大塚仁教授所说的“交付”换成“转移”“传递”或“递交”等词也不妨碍。因此，诈骗罪中的“交付”具有两层含义，广义来说，与“处分”相同，意为将财产转移给行为人或第三者占有，狭义而言，仅指事实上的转移占有。正如学者所归纳：“财产处分是财产交付的前提和关键,而财产交付则仅仅是财产处分的后果。”[15]其实，这种狭义上的“交付”概念的使用虽容易造成误解，但也并非完全无必要，至少可以使诈骗罪的构造更为具体和完整。

先前有学者提出，财产处分人(前)必须是被害人，从而认为应当将被害人基于法院判决而交付财产的行为与任意的处分行为(后)同等看待，或者视为准处分行为(6)但由于这种看法不仅显得过于牵强，且有类推解释的嫌疑，所以现在的学者通常认为在诉讼诈骗中，财产处分人不是败诉方，而是法院。参见张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M]. 北京: 清华大学出版,2006:139.，这种观点就存在语词使用上的混同：前后使用的“处分”含义不一致，前一个“处分”相当于狭义上的“交付”，而后一个“处分”等同于广义上的“交付”。明白了这个道理，就无需“同等看待”或“视为准处分行为”，可清楚地对诉讼诈骗中的被害人和法院进行角色定位。

综上所述，虽然在理论上基本毫无区分地使用“交付”和”处分”，但“交付”易让人仅从字面意思理解为直接从受骗人到行为人或第三者的事实过程，让人不区分其两层含义地混用“交付”概念造成误解。正如有学者所作的区分：‘交付’(即本文中狭义层面的‘交付’——引者注)一词更关注行为的表象性，而‘处分’(经常与广义层面的‘交付’交替使用——引者注)一词更关注行为人内心转移占有的意思。[16]而且由于诈骗罪的对象包括财物和财产性利益，所以“处分”一词似乎更具有包容性也更合适。

在侵财型虚假诉讼中，更应该有区别地使用“处分”和“交付”两个概念。将“处分”与两层意义上的“交付”混用，是形成“被害人交付财产非任意性问题”的症结所在。认为侵财型虚假诉讼中被害人的财产交付行为不是任意的，作为财产交付者的被害人没有陷入认识错误，交付行为与欺骗行为无因果关系的看法，看似与“诈骗罪的完成不仅必须要有被骗者的交付(处分)行为，而且还要求这种交付(处分)是在其错误认识的基础上‘自愿地’进行的”[17]的通理保持一致，但前种观点使用的“交付”仅为狭义层面的作为处分结果的“交付”，而后者所谓的“交付(处分)”的自愿进行，实际上是指广义上的“交付”的任意性，也即“处分”的任意性。因此，在侵财型虚假诉讼中，若能把法院的裁判行为理解为处分行为，把受害人的交付行为视为该处分行为的必然附随结果，则被骗人法院在产生错误认识的前提下“自愿地”进行了财产处分，行为人基于被害人的实际交付而取得财产，当然符合诈骗罪的构成要求。(为便于行文，以下“交付”均属于狭义层面。)

但问题在于，能否将侵财型虚假诉讼中法官的裁判行为等同于诈骗罪中的处分行为？被害人交付行为的必然性和附随性应如何理解？前一问题将在下文结合法院财产处分权问题加以论述。对后一问题，可从两方面理解：第一，虽然法官受骗做出错误判决，但仍具有执行力(有执行内容)，不管被害人是否情愿，都必须交付，在被害人拒不交付时，法院还可以强制执行。因为处分行为既可以表现为受骗者的直接交付，也可能是间接交付，即通过辅助者转移给行为人或第三者。[18]第二，判决具有确定力，被害人在法院判决面前没有任意处分权，不能单凭自己意志决定是否交付，只能通过上诉、再审程序改变判决的内容即法院的“任意”，才能实现交付的变更或取消。

2. 财产处分权与财产处分行为

有学者认为，行使财产处分权必须在享有相关财产权利或依法占有财产基础上进行，法院均不满足，其对讼争财产进行裁判的行为属于确权行为而不是财产处分行为，法院对讼争财产没有处分的权利。[19]对此，拟进行如下两步分析：

(1)法院的财产处分权

根据不同方式，“处分”可分为事实上的处分与法律上的处分。[20]因此，除了法律上的处分权限与地位，还存在事实上的处分权限和地位。前者可以从法律上直接认定，后者则要按照一定的标准(7)对此，德日刑法理论上存在主观说、事实的接近说、阵营说和授权说几种不同观点。参见张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M]. 北京: 清华大学出版, 2006: 133-134加以认定。在德国，授权说(Befugnistheorie)是指被骗者根据被害人委托或法律规定处置财产时，其行为才能评价为财产处分；[21]司法判例和学界的通说阵营说(Lagertheorie)则认为，被骗者必须能被归为被害人阵营，[22]然而法官既不在败诉方阵营，也不在胜诉方阵营，是始终中立的。但无论如何，法院是代表国家行使司法权的公权机关，有权对各方财产作出处分。“法官之所以能够处分败诉人的财产，是因为法律赋予的裁判权使其具有处分他人财产的权限。”[23]德国也一直将法院或法官视为处分权人，法院的裁判授予了胜诉方获取受害者财产的合法权利。[24]

另有学者主张，笼统而言，法院具有法定的处分权和执行权，被害人接受法院审判，就使法院在被骗前已经从根本上具有了相当于基于被害人意思的具体处分权，虽然法院强制执行被害人财产非基于被害人自己意愿，但该种情况下应视为被害人认可并同意了法院的财产处分权。[25]在原文中，该观点意在依据法律授权说来论证诉讼诈骗强制执行中，法院具有处分权限，成立三角诈骗。但这里的“处分”相当于狭义的“交付”，所以该观点实际上是在论证执行权的依据，即为何被害人的交付(强制执行时处分的方式表现为间接交付)是被骗者法院处分行为的必然结果。当事人有选择纠纷解决方式的自由，当其选择以诉讼方式解决时起，就开始将自己置于司法权的制约之下，所以当然受制于法院作出的任何处分决意，必须执行，这种执行权的权力来源于当事人的个人性授权。这种论证思路放大来看，也可以用来论证法院处分权的来源。生活在国家和社会中的个人，似乎早已将一部分权利通过“社会契约”的方式让渡或授权给国家，并以法律的形式予以规定，若发生纠纷，依法设立的司法机关则有权对人们的权利义务关系进行重新确认和分配，恢复受损的社会秩序。因此从抽象层面看，为确保交易公正、定纷止争，法院必须具有财产处分的权限。

(2)裁判行为与财产处分行为

对于“法院对讼争财产的裁判属于财产确权行为还是财产处分行为”的问题，可作如下评判：民事之诉可分为给付之诉、确认之诉和形成之诉。给付支付是指原告请求被告履行一定给付义务(包括金钱、物及行为的给付)之诉。法院判决提起给付之诉者胜利的判决才是给付判决，具有执行力。而确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的民事法律关系或权益及特定的法律事实是否存在或合法有效之诉。确认判决不需执行。[26]法院的裁判行为包括裁判文书及其附随的执行效力，裁判文书对处分的内容加以规定，看似属于所谓的“确权行为”，但由于裁判内容必然会得到执行，所以其功能并未停留在确权阶段。因为确权正是法院进行财产处分的基础，只有把财产权利义务关系弄清楚，才能进行进一步的法律救济，对当事人之间的权利义务作出分配，形成具有执行效力的裁判文书。因此，裁判行为当然是财产处分行为。

类似反对观点在前面已有所提及，即认为“在诈骗罪中，受骗人受到欺诈行为的影响，误以为处分财产的条件成就”，而“法院受到行为人欺诈行为影响的核心是诉讼当事人之间是否存在特定的法律关系以及存在什么样的法律关系”；而且法院对当事人之间财产法律关系的确定并非财产处分决意的形成，该学者还举例说明了这一点：法院裁判要求被害人支付10万元给行为人，但行为人可以要求其只支付1万元，法院的裁判既然可以因当事人的意志而改变，就不成其为“决意”。[27]该学者的论述虽意在证明法院并没有被骗，但对于理解法院的处分权问题是有帮助的。对此提出以下反驳：首先，法院根据虚假证据和事实做出裁判的行为，也可以解释为“误以为财产处分的条件成就”。这里的条件成就指的是“证据充足”，足以认定案件事实和法律关系，从而对当事人之间的财产法律关系做出判决(处分)。其次，举出法院的决意因行为人意志而改变这个例子来证明并未形成财产处分决意，是不明智的。因为即使在普通诈骗中，例如行为人谎称一幅赝品国画为真迹，要求对方出50万作为交换，对方信以为真，当即表示同意，这时行为人也完全能够以两人是朋友的理由，仅收5万元，但显然本案构成诈骗罪。在上述两例中，财产处分决意已做出，就已经对处分双方的权利义务关系、处分的对象和内容有了决断，接下来的交付只是顺其自然的执行过程，受处分决意支配的交付本来是10万和50万，若无行骗者的“心软”，交付给行为人的和诈骗既遂的金额也一定就是10万和50万。只是在赝画案中，行为人主动降低支付金额的行为，可以视为对诈骗行为的修正，而对方错误认识的内容也因此更新，做出了新的财产处分决意，即认为只要支付后来的金额就可使条件成就。实际上，赝品画与后来实际支付的款项也不存在等价关系，仍然是诈骗，只是案件既遂的金额发生变化。而在虚假诉讼中，法院的决意是行为人享有10万元债权，受害人须履行10万元的给付义务，即使行为人只要1万，还是在该10万元的权利范围内，行为人有权决定如何行使权利，但他却无权要求金额超出10万元财产给付；而受害人作为实际财产交付人，受到法院处分行为支配，无权擅自将交付义务有10万元降到1万元。

综上所述，只要被骗者与财产处分者相一致，就能证明诈骗行为与财产处分之间的因果关系，由于实际交付行为从属于法院的处分行为，所以诈骗行为与处分行为、处分行为与取财行为之间就具有直接因果关系，符合诈骗罪的构成要件和基本特征。一般认为，诈骗罪的客观行为链条为“行为人实施诈骗行为→财物处分人陷入认识错误→财物处分人因认识错误处分财物→财物处分人向行为人或第三人交付财物→财物处分人或被害人遭受损失。[28]侵财型虚假诉讼(三角诈骗)与普通诈骗之间虽然存在诸多差异，但在行为构成要素上却是“形异质同”的关系。

三、对法官的保护与追究

(一)“合法工具”问题

判决是基于欺骗，而不是法官的错误。[29]如果法官本身并无过错，其裁判在按照法定程序全面地、客观地审查核实证据的基础上作出，只是因为行为人骗术高超不可避免地受到欺骗，此“错案”的形成是具有双重身份的法官所不可抗的，此时法官就不具有可谴责性。

这里涉及“合法工具”的问题，即在法官受骗被作为工具滥用的场合，其对案件事实的认识错误不仅排除犯罪故意，而且还排除其行为的违法性，所作裁判在被撤销前一直具有法律效力。[30]与之相对应的更熟悉的提法是“间接正犯”，利用他人的合法行为实现犯罪的，成立间接正犯。[31]

众所周知，处分行为这一构成要件要素是区分诈骗罪与盗窃罪的关键。三角关系过程得以展开，得益于财产处分者与被骗者的统一性[32]，而被骗者的行为能否被认定为是对被害人财产的处分，是区分三角诈骗与盗窃间接正犯的关键所在。如前文所证，在侵财型虚假诉讼这种典型的三角关系中，被骗者法官的裁判行为是财产处分行为，行为人构成诈骗罪而非盗窃罪间接正犯。

(二)法官可能触犯的罪名

虚假诉讼案件往往涉及法官的职务犯罪。最高人民检察院民事行政检察厅《关于印发民事虚假诉讼监督典型案例的通知》中列举的20件虚假诉讼典型案例中，共有11件案例涉及法官渎职被追责。[33]

若法官明知行为人提起的是虚假民事诉讼，或与行为人事先串通，作出对另一方当事人不利的裁判，可构成滥用职权罪、民事枉法裁判罪与虚假诉讼罪；造成受害人财产损失的，还应在财产犯罪领域作出评价；最后，根据想象竞合犯从一重罪处罚。那么应认定为盗窃罪还是敲诈勒索罪呢？本文认为盗窃罪更适合。第一，敲诈勒索是指向对方实施一定程度的暴力或者威胁，要求其处分财产的行为。而法官滥用公权力进行(表面上具有效力)的财产处分，被害人对此毫无招架之力只能任由财物被取走，并未处分财产。第二，敲诈勒索罪的强制力来自于行为人的暴力或胁迫，是非法的，受胁迫者(未必是被害人)基于恐惧心理处分财产。而在法官枉法裁判的场合，尽管其非法行使职权，仍应承认其裁判的形式合法性和执行力，与敲诈勒索罪中的非法暴力或胁迫不能等同。

四、结语

虚假诉讼是与诉讼普及化相伴而生的阴暗面，不仅损害他人合法权益，还严重妨害国家司法秩序，侵财型虚假诉讼作为其中的主要类型，一直都是理论和实务界重点关注和防控的对象。以法官角色为切入点，是该类犯罪的特殊性使然，而对以往争议症结点的厘清与系统论证，对于把握虚假诉讼的行为模式和实质要点具有典型意义，也是对近来的理论质疑作出的简略回应。此外，肯定法官在被骗情形下作出的裁判行为的合法性与加强对权力的监督，是一个问题的两个侧面：既要防止法官在职业生活中如履薄冰、压力过大，也要防止权力被滥用。总之，为有效遏制虚假诉讼行为的滋生蔓延，需要理论与实践、实体与程序的共同配合，法官作为司法裁判者、被骗者、处分行为者和可能的犯罪者，是连接各方面问题的核心，以法官角色为观察、展开视角，具有重要意义。