F1代杂交种品种权保护：特点、问题及规制

李秀丽

（青岛农业大学 经济学院,山东青岛 266109）

引言

F1代杂交种，是指利用两个强优势亲本杂交而成的杂种第一代种子，由纯系杂交而来，遗传背景父母各一半。与常规品种相比，F1代杂交种的遗传背景更加复杂，F1代杂交种中含有与其本身不同的亲本品种的遗传信息，而常规品种只含有与其自身相同的上一代种子的信息。由亲本杂交而成这一复杂的遗传背景所决定，F1代杂交种具有亲本品种新颖性不易丧失、亲子之间遗传信息不对称以及亲本材料不可获得三个特性。然而，F1代杂交种的这些特性并没有得到植物新品种保护法律的应有关注，由此引发了F1代杂交种品种权保护异化、遗传信息公开不充分和研究豁免制度实施障碍三个方面的问题。本文拟围绕这些问题展开分析，并在此基础上提出相应的法律规制措施。

一、亲本品种“新颖性”不易丧失所致的品种权异化保护及其规制

（一）亲本品种“新颖性”的不易丧失性及其对F1代杂交种的异化保护

F1代杂交种由强优势亲本杂交而成这一遗传背景导致它同时具有两个特点：一是杂交优势；二是不能留种。而后一个特点又造成另外两个问题：一是F1代杂交种的使用人需要年年买种；二是亲本品种成为了F1代杂交种品种权人的天然技术壁垒。即是说，只要F1杂交种的品种权人控制住了亲本品种，任何他人都无法生产出F1代杂交种。进言之，虽然F1代杂交种及其亲本品种同为品种权保护意义上的品种，但却被其所有人做了截然不同的两种安排：前者进行市场销售；后者只用来生产前者，不进行市场销售。按照品种权保护制度对新颖性的定义，新颖性是销售新颖性，具有相对性。这就意味着，只要申请品种不销售或销售不超过宽限期就不会丧失新颖性。由于亲本品种是不进行市场销售的，这就产生了一种效果，即不管用它生产杂交种的时间有多长，它都不会丧失新颖性。

研究发现，亲本品种不易丧失新颖性的这一特点给F1代杂交种带来了两个“好处”：一是已经进入公共领域的F1代杂交种可以变相受到保护。例如，某玉米F1代杂交种在未申请品种权保护的情况下即被投入市场，结果市场表现非常好。待到该品种的培育人意识到申请品种权保护的必要性时，其销售时间已经超过了销售“宽限期”。于是，该杂交种的培育人转而将同样是由他培育的母本品种申请了品种权，并成功获得授权。由此产生结果是，一个原本已经因新颖性丧失无法受到保护而进入公共领域的F1代杂交种开始受到“保护”。道理很简单：由于生产F1代杂交种需要利用其母本品种，而该母本品种又是一个享有品种权的品种，因此，只要生产F1代杂交种即会侵犯该母本品种的品种权。二是F1代杂交种的保护时间可以变相得到延长。假如此处有一个颇受市场欢迎的F1代杂交种，但保护期限临近届满。此时，只要将原先“秘不示人”的用来生产F1代杂交种的亲本品种拿出来申请品种权，则该F1代杂交种的保护期限又可以延长20年。这是因为虽然该F1代杂交种因保护期限临近届满将不再受到保护，但其亲本品种却因马上即可得到品种权授权而开始受保护。他人未经许可使用其亲本品种生产F1代杂交种即构成侵权，该F1代杂交种的保护期限由此得到“延长”。

（二）F1代杂交种之亲本品种品种权保护异化之解析

上述现象的出现使得亲本品种授权的正当性遭受到极大的质疑。亲本品种是否应该和F1代杂交种一样受到同等保护?亲本品种是经过连续多代自交加选择而得到的同质纯合群体[1]，对于F1代杂交种的繁育与生产起着基础性的决定作用，离开亲本品种，F1代杂交种及其优势无从谈起。更加重要的是，两类品种的育成都凝结了育种者的艰辛劳动与创造智慧，因此，理论上讲受到知识产权保护具有正当性，否则就违反了“每一个人对自己的劳动果实享有权利”[2]这一在罗马时代即初步形成的“劳动说”观念。同许多国家一样，我国植物新品种保护制度遵从了知识产权保护“劳动说”的理论基础，对F1代杂交种及其亲本品种均给予品种权保护。

既然对于亲本品种实施品种权保护具有正当性，那为什么它会对F1代杂交种产生异化保护的作用呢？对前文所举示例深入分析可以发现，不论F1代杂交种为受保护品种还是非受保护品种，也不论亲本品种受到保护以后所发生的效果是使F1代杂交种变相受到保护还是保护期限变相得到延长，它们的一个共同特点是亲本品种申请及授权都是在F1代杂交种已经销售以后进行的。相反，如果亲本品种申请品种权的时间早于F1代杂交种，则异化保护的效果至少在前一个示例中不会出现。可见，亲本品种新颖性的判断和F1代杂交种的销售有关，应当将两者联系起来考虑。此其一。

其二，如果换一种角度思考问题，即会发现F1代杂交种及其亲本品种之间存在着这样一种关系。在用亲本品种生产F1代杂交种的过程中，亲本品种实际上充当了F1代杂交种的繁殖材料，或者反过来讲，F1代杂交种是其亲本品种杂交所产生的收获材料。沿着这样的思路继续研究，就会发现当F1代杂交种的销售过了宽限期以后，其亲本品种的新颖性即应随之丧失。这是因为，根据UPOV公约1991年文本第6（1）条的规定，不仅“品种”本身的销售可以导致新颖性的丧失，而且“品种的繁殖材料或收获材料”的销售也可以导致申请品种的新颖性丧失。既然F1代杂交种是其亲本品种的收获材料，那么从法律角度讲，当F1代杂交种的销售过了宽限期以后，亲本品种新颖性即已随之丧失。

（三）F1代杂交种之亲本品种品种权保护异化的规制

关于F1代杂交种的销售应当导致其亲本品种丧失新颖性的观点，业界态度并不一致，例如国际种子联盟（ISF）即持反对态度，其理由是单独使用任何一个杂交种亲本都是生产不出杂交种的，杂交种应当被视为UPOV公约所定义的品种[3]。ISF的观点虽不无道理，但却是不正确的。其错误之处就在于，将亲本品种与其可以作为繁殖材料进行使用两者对立了起来。正确的观点应当是：一方面，亲本品种是UPOV公约所定义的品种，但另一方面它也可以作为杂交种的繁殖材料使用，亲本品种的两种身份并不是非此即彼的对立关系，而且这一观点的正确性也能够从包括法、德、英三国在内的一些国家的相关法律中得到佐证——它们在承认杂交种材料的销售应看作其亲本品种的销售这一观点的同时，并不否认亲本品种属于UPOV公约所定义的品种。例如，《英国1997年植物品种保护法》第4（10）条规定：“为品种使用之目的，一个品种之繁殖材料或收获材料的销售或转让，若其和另一品种有关联，亦应作为该另一品种之繁殖材料或收获材料为使用之目的的销售或其他转让”；该法第4（11）条还规定：“前款中，若一个品种的性质属于若不对该另一品种反复使用，则该品种之反复生产是不可能的，则一个品种即与另一个品种有关联。”至此，F1代杂交种亲本品种因其“新颖性”不易丧失所导致的品种权保护异化问题算是找到了纠正的办法。建议未来在修订《植物新品种保护条例》时借鉴英国的做法，规定F1代杂交种之亲本品种的“新颖性”随F1代杂交种销售“宽限期”届满而丧失。

二、F1代杂交种信息公开不充分：原因及相关制度的完善

（一）F1代杂交种信息公开不充分的内在原因：亲子之间遗传信息不对称

“以公开换保护”是知识产权保护的内在逻辑，因此要求品种权申请人公开其育种技术信息也应当成为植物新品种保护制度的应有之意。但与专利相比，植物品种育种技术信息的特殊之处在于，完整的育种技术信息不仅应当包括申请品种的“育种过程和育种方法”（技术信息），而且还应当包括繁殖材料（内含遗传信息）。道理很简单，如果离开了繁殖材料这类遗传信息，仅仅依靠说明书和照片之类的技术信息，所属技术领域的技术人员无论如何都是不能育出同一个品种的。可见，遗传信息附载其中的繁殖材料应当成为植物新品种育种技术信息的重要组成部分，与说明书一并提交，否则信息公开就是不充分的。再者，按照目前我国植物新品种保护机关“申请什么提交什么”的规定，当申请品种为玉米这样的F1代杂交种时，即便是按照规定提交了F1代杂交种种子，实际上其遗传信息公开还是不充分的。这是因为F1代杂交种和其父母之间的遗传信息是不对称的，F1代杂交种所内含的遗传信息并不等同于父母两个亲本品种遗传信息的简单相加，这是导致在只提交F1代杂交种种子的情况下育种技术信息公开不充分的内在原因。如果允许申请人只提交F1代杂交种种子，就等于允许申请人只提交父母亲本杂交所产生的“结果信息”，而非父母亲本杂交这一“原因信息”。

（二）F1代杂交种信息公开不充分的外在原因：相关规定缺位和内容不全面

除了有内在原因之外，F1代杂交种信息公开不充分还有外在原因：根据《植物新品种保护条例》（以下简称《条例》）第21条的规定，品种权申请人需要提交的信息包括“符合规定格式要求的请求书、说明书和该品种的照片。”其中，说明书的内容共八项，与信息公开相关的内容是其中的第三项，即“育种过程和育种方法”，其内容“包括系谱、培育过程和所使用的亲本或者其他繁殖材料来源与名称的详细说明”(《植物新品种保护条例实施细则》第21条)。此即我国植物新品种保护制度关于信息公开的全部内容。

与专利法上的信息公开制度相比，该制度至少有两个方面的缺陷：首先，虽然该制度规定了必须公开的内容，却没有像《专利法》26条第三款规定的那样，将“以所属技术领域的技术人员能够实现为准”规定为信息公开的标准，更没有像《专利法实施细则》65条第二款规定的那样，将发明人提交的说明书达不到标准规定为请求宣告无效的事由之一。如此育种技术信息公开制度之规定，使得品种权申请人故意隐瞒真实育种技术信息的动机成为可能，说明书之可靠性可想而知。有些申请人不但不会对说明书的真实性、准确性与完整性负责，有时候甚至会最大限度地发挥其“想象力”对说明书瞎编乱造，致使信息公开制度的意义丧失殆尽；其次，即便是在信息公开内容的规定上，也没有能够像有些欧美国家那样规定，当申请品种为杂交种时，不仅要提交杂交种本身的繁殖材料，而且还要提交其亲本品种的繁殖材料。例如，美国植物新品种保护办公室规定，若申请品种为常规品种，则提交未经处理的有活力的申请品种种子3 000粒；若申请品种为杂交种，则须另外提交生产该申请品种所需亲本之种子各3 000粒[4]。欧盟植物品种办公室下属各审查机构对于杂交玉米品种种植材料的提交分别做出了不同的规定，例如：西班牙：杂交种及其父母亲本种子各5 000粒；捷克：杂交种种子1公斤、自交系亲本和单亲杂交亲本各1 500粒；法国：自交系亲本和单亲杂交亲本每种各2 000粒；匈牙利：杂交种种子和未知品种成分种子各1公斤；德国：杂交种种子2公斤，品种成分种子每种3 000粒；斯洛伐克：杂交种种子1公斤，品种成分种子每种3 000粒[5]。可见，繁殖材料提交内容不完整，信息公开一定是不充分的。

（三）F1代杂交种信息公开制度的完善

未来我国在修订《植物新品种保护条例》时，建议从以下方面对F1代杂交种信息公开制度加以完善：一是将现行《条例》第一条（“为了保护植物新品种权，鼓励培育和使用植物新品种，促进农业、林业的发展，制定本条例。”）修订为“为了保护植物新品种权，鼓励培育和使用植物新品种，促进农业、林业的发展及育种技术进步，制定本条例”，以强化植物新品种保护制度“促进科学技术进步”之价值；二是增加规定信息公开的标准，将说明书的撰写标准明确为“以所属技术领域的技术人员能够实现为准”，同时规定，F1代杂交种繁殖材料的提交范围包括申请人实际控制的父母亲本种子；三是建立申请人申请材料真实性承诺制度，发现材料不实的，一经查实，记入诚信管理档案；四是建立F1代杂交种之亲本申请品种的真实性鉴定制度。经鉴定发现来源不正确的，驳回其F1代杂交种的品种权申请。

三、亲本品种不可获得性所致的研究豁免制度实施障碍及其破除

（一）研究豁免的定义及其实施条件

“研究豁免”，又称为“育种者豁免”。它是指“为了培育新品种而使用受保护品种不受任何限制”[6]，被视为是植物新品种保护制度的根本原则之一，是植物新品种专门保护立法的一项重要特征。该制度的设计目的在于，在能够给与植物育种创新以激励的同时，又能保证植物遗传资源的自由交换[7]。

从“研究豁免”这个词的结构来看，必须是先“使用受保护品种”进行了培育新品种的研究，其次才有豁免不豁免的问题。没有在先的“研究”就谈不上在后的“豁免”。而且此处的研究一定是使用了受保护的品种。可见，受保护品种具有可获得性是研究豁免得以实施的前提条件。然而，由于作为育种技术信息重要组成部分的遗传信息与其附载其中的繁殖材料是复合在一起的，彼此无法分开，因此，只有在申请品种的繁殖材料具有可获得性的情况下，育种者才可以真正利用到因品种权申请而公开的育种技术信息，唯有此时研究豁免制度才有意义。

（二）对亲本品种实施研究豁免的制度性障碍及其原因

在我国申请品种繁殖材料（尤其是亲本品种的繁殖材料）不具有可获得性是一个不争的事实：首先，从官方渠道获取申请品种之亲本品种繁殖材料几无可能。在“申请什么提交什么”的规定下，F1代杂交种的申请人无需向植物新品种保护主管机关提供其亲本的种子，因而主管机关根本掌握不了F1代杂交种的亲本种子。自己不掌握的种子何以能够拿出来供他人“为育种”而使用呢？同时，当亲本品种被作为一个单独的品种申请品种权时，虽然它的繁殖材料会像F1代杂交种一样被提交给植物新品种审批机关提交，但是由于品种保藏中心对其“负有保密的责任”（《实施细则》第32条），亲本品种种子也是不可能从官方渠道获得的。实际上，美国也有类似规定，如“对于所有权人提供的种子，在该品种受保护期间，植物新品种保护办公室（PVPO）和国家遗传资源保存实验室（Na⁃tional Laboratory for Genetic Resources Preservation，NLGRP）秘密保存”。“植物品种权保护期限失效之前，种子样品不向公众提供”。[8]可见，无论是在申请阶段还是授权保护期间，研发人员从官方渠道获取F1代杂交种之亲本品种的要求都是得不到制度支持的，亲本品种对于研发人员来说，只能是“镜中花”、“水中月”，可望而不可及。

官方渠道走不通，那么，私人渠道又如何呢？一般而言，F1代杂交种之亲本品种的使用主体有二：一是育种研发人员，他们使用杂交种亲本品种的主要目的是进行育种组合研究；二是种子生产者，他们使用杂交种亲本的目的就是生产或繁殖F1代杂交种。由于这两类主体之行为均会对F1代杂交种品种权人的利益产生巨大的影响，因此F1代杂交种之亲本种子的所有人通常对这两类人严格保密，决不会轻易转让给他们。退而言之，即便是亲本品种的所有权人愿意转让，其价格之昂贵也不是育种研发人员在研究阶段能够承受的，这是因为育种研发结果的不确定性常常会阻碍育种研发人员支付巨额资金购买亲本品种。即是说，育种研发人员在研发结果不能确定的情况下即投入巨额资金购买繁殖材料是不现实的。

需要补充说明的是，由于亲本品种对F1代杂交种具有天然的保护功能，因此，即便是亲本品种的品种权保护期已过或者原本就是一个没有申请品种权保护的品种，只要该亲本品种仍然由品种权人实际控制，那么该亲本仍然也是无法获取的，这也就能解释了目前业内为什么“盗种”猖獗的真正原因。此等现象严重破坏了育种研发生态，败坏了知识产权保护文化，如不加以纠正，势必影响种业的长期健康发展。

（三）澳大利亚《植物育种者权利法》第19条的启示与意义

澳大利亚《植物育种者权利法》第19条“公众对受保护品种的合理获取”第一款规定：“育种者权利人必须采取一切合理措施，保证公众能够合理获取到受保护品种”。与欧美等植物新品种保护制度发源地国家的品种权保护制度相比，这一规定简直太先进了。这是因为即便在这些国家，对于申请人在申请品种权时所提交的繁殖材料，也只是规定在品种权保护期限过后才能对社会提供，但是澳大利亚《植物育种者权利法》却规定，授权后必须保证向社会提供。由此带给我们的启示是，当产权关系在法律上确定了以后，实物的保密措施已经没有必要。让品种权人把繁殖材料交出来的目的，除了有种质资源保护和品种权纠纷解决方面的考虑外，更重要地是使这些已经受到法律保护的品种能够通过向社会提供，从而可以使广大育种研发人员可以以这些能够获得的繁殖材料为基础，去研究更多、更新和更有价值的新品种，避免因为得不到这些繁殖材料而进行的重复研究。同时，繁殖材料提交给国家主管机关后，除保存国家保藏中心之外，也应当让它们流动起来。唯有此，才能体现出知识产权保护的本意。如果获得了品种权，还对繁殖材料保密，那就相当于商业秘密了。进一步说，申请品种的法制材料即便是向社会提供了，由于植物新品种保护的原因，研究人员也不是任意使用的。因为正如下文所言，UPOV公约1991年文本第14条第（5）项a款已经做出了制度安排。

（四）破除亲本品种研究豁免制度性障碍的具体措施

“研究豁免”的制度性障碍不破除，其制度价值难以彰显，知识产权保护“促进知识的传播”[9]之立法目的也难以实现。为此，建议采取以下措施予以破除：

一是建立包括F1代杂交种亲本品种繁殖材料在内的繁殖材料交易机制。具体地讲，在规定要求F1代杂交种申请人必须将其实际控制的父母亲本作为申请材料一并提交的同时，规定植物新品种保护主管机关有权对外提供申请品种的繁殖材料。在此基础上建立申请品种繁殖材料电子交易市场，公开申请品种繁殖材料的信息，提高F1代杂交种之亲本品种繁殖材料的可获得性。

二是明确保障F1代杂交种亲本品种繁殖材料权利人合法权益的具体措施。研发人员利用亲本取得的成果无非三种：其一是育成虽然需要利用亲本品种但与受保护的F1代杂交种完全不同的新品种，即所谓“需要反复利用受保护品种进行生产的品种”；其二是育成新的亲本品种；其三是育成受保护的F1代杂交种的实质性派生品种，或者是受保护的亲本品种的实质性派生品种。对于这三种情况，UPOV公约1991年文本第14条第（5）项a款已经做出了制度安排，即涉及这三种品种的商业化（即UPOV公约第14条“育种者权利适用范围”规定的第（1）至（7）项活动，包括生产或繁殖、为繁殖而进行的种子处理、提供销售、售出或其它市场销售、出口、进口以及用于上述目的的储存），皆需要“得到育种者授权”。此规定所释放出的信息是，在研发阶段受到“研究豁免”庇护的育种研发人员，在其成果取得收益时，必须将其收益分享给原亲本品种的品种权人，从而使他们的合法权益得到确实保障。建议我国将该规定引入我国的植物新品种保护制度，作为保障F1代杂交种亲本品种繁殖材料权利人合法权益的具体措施加以明确。

结 语

从育种手段上看，F1代杂交种与其亲本品种是两个截然不同的品种类型，因而其各自育种技术信息的构成也存在着很大的不同。F1代杂交种遗传信息由其父母亲本的遗传信息共同组成的特点决定了，当F1代杂交种的销售宽限期届满后，其亲本品种的新颖性应随之丧失，否则，就会引发F1代杂交种的异化保护现象。这一结论若得不到法律承认并加以规定的话，那么实践中出现F1代杂交种受到变相保护或保护期限变相延长就是不可避免的。同时，植物新品种权申请人应当和专利申请人一样以公开植物新品种育种技术信息换取国家的授权保护，公开的内容应当囊括繁殖材料所蕴含的遗传信息和由“育种过程和育种方法”构成的技术信息，缺一不可。为保证“信息公开”的“充分性”，应当要求品种权申请人提交申请品种的繁殖材料；同时，当申请品种为F1代杂交种时，品种权申请人所提交的繁殖材料不仅应当包括F1代杂交种，而且还应当包括用于生产F1代杂交种的亲本品种。为保证公开信息的可靠性，应对品种权申请提交材料中包括的上述品种进行真实性鉴定。此外，为了更好地发挥“研究豁免”的制度价值，我国应当建立授权品种繁殖材料交易机制，并制定保障繁殖材料权利人合法权益的具体措施来增强亲本品种繁殖材料的可获得性。