我国商主体法律制度的评判与重构

朱丹青

（湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410000）

商主体法律制度的发展必定伴随着商法的发展。纵观历史，我国商法的出现较迟，尽管中国古代已经存在与商业有关的法律实践和制度［1］1，但是未出现统一的商法典，对于商法各要素的确认也停留在实践阶段。在近代经过清末修律，制定过系列商事法律法规，到民国时期，商事立法、商法学研究也取得了一些成就［2］。但是，我国一直未形成成熟的商事法律制度体系，现代商事法律制度直到改革开放才真正起步，商主体法律制度发展缓慢。中国商法历经40年，在徘徊与争议中借鉴、突破、创新与发展，较多地吸收和改造了传统商法理论、制度与规则，结合中国的现实需求，建立了一套体现当下经济特点的规则体系和制度。

一、商主体的特性

商主体即传统商法中所谓的商人，商主体在我国法律中并没有统一明确的定义。从商事法看，商主体是指享有商事经营法律人格，以自己的名义实施商行为，在商事法律关系中享有和承担经营性商事权利和义务的人。商主体是商事法律关系的重要组成部分，是整个商事法律体系中的核心。就商主体的属性而言，商主体是在经济力、谈判力上属强者的商事经营者，是“营利之人”。商人的特性决定了其是为营利目的“进行最合理的行动的人”，是作为“完全无视附着于人的自然的和人为色彩、与其他的人相对立的一个赤裸裸的‘经济人’”［3］，自然地应具备更高的注意义务与判断力，因而是不需要依据法律来“监护”的“我行我素的人”。

二、我国商主体法律制度概况

我国商主体的立法原则是商主体严格法定原则，即可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律的设定不得享有商主体资格；当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式，包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定。我国没有制定统一的商法典，而是以诸如《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国合伙企业法》《中华人民共和国企业破产法》《中华人民共和国票据法》等商事特别法规制相应的法律关系，因此，我国对于商主体未形成统一明确的抽象定义，也没有相辅的系统支持，关于商主体的法律规定存在于各商事特别法中。商主体是商行为的承担者，是商事法律关系的参加者，主要包括商个人、商合伙、商法人和商事辅助人等。关于商主体的权利和义务的规定因商主体不同类型的特点而各有不同，但一般都具有进行自由经营行为的权利、营利行为受到保护的权利和承担商事责任的义务。

在商事法律责任方面，是指商主体在商事活动中，违反商事义务应承受的不利法律后果。商事法律责任制度从制裁违法行为人和保护受害人利益的角度出发，一方面通过救济措施平衡各商主体之间的利益，力图构建各主体间的利益共同体；另一方面，要通过相关商主体法律责任的确定，实现国家对商事经营活动的监督、管理，保证商事交易的安全和有序运转，以促进社会经济的发展［4］。

三、对我国商主体法律制度的评判与重构

（一）立法价值层面

有学者指出，我国现行商主体立法过于强调交易安全，或者说是交易相对人的安全，而忽视了交易效率［5］。大量强制性规范和浓厚的公法气息侵害了商主体实施商行为的自由，会“阻止满足各方需要的、增加他们共同福利的安排”。在市场中，不同商主体之间存在极大差异，而这种差异性暗含着投资与商事活动偏好的差异。用强加给市场的规则不利于各方运用主观能动性调整运营的环境以满足不同的私人需要，而这恰恰阻碍了有效结果的取得。因此，在商主体立法中应以市场规则及弹性的推定性适用规范和任意性规范替代强制性规范，并通过诉讼救济交易当事人的权益，而非为了防弊不计成本。

不同于民法对个人利益实质公平的强调，商法最突出的特点就是营利性和效率性，商主体进入市场就是为了进行有效率的营利行为。我国的商事制度为确保交易安全，让国家公权力参与到商事活动中，并对商主体进行严格限制。我国的市场经济起步较晚，未形成完整的本土化中国特色商业体系，亟待激发商业的活力，加快商业在国家发展中的动力牵引作用。但过于重视交易安全是民法的突出特点，若专注于强调商主体立法的交易安全价值，就会让激发市场蓬勃生命力的商主体丧失积极性，不利于我国商业的发展和社会主义市场经济的成熟。

（二）法律制度层面

中国商法最大的问题是商事理念缺位，以致商法的独立性迟迟无法确立，长久地与民法和经济法纠葛，并导致商法制度创立上出现瑕疵［2］。我国的商主体法律制度存在严重的制度供给不足，例如三资公司尚未纳入《中华人民共和国公司法》范畴，国有独资公司未与一人公司融合，关于关联企业、公司集团的立法近乎空白等。我国商事已经立法的《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国企业破产法》《中华人民共和国票据法》等领域对于商事主体却存在认定标准不一致的情况，缺乏统一性。此外，我国颁布的一系列法律法规和规章虽出于以各类企业为核心的目的，但商主体立法的繁复与不一致导致了诸多问题。在多重标准的立法状态下，商主体立法很难形成有机体系［6］。我国采取商主体法定化原则，在商主体立法中要求商主体类型法定，一定程度上造成商主体法律体系的封闭性，抑制了实践中对于企业组织形态的创新，阻碍了商事实践的发展。而美国不同于我国严格的商主体法定化原则，是从市场主体的实践与需求出发，认可中小企业灵活多样的合伙制企业组织形式，提高中小企业活力与创造力，从而激发市场活力。因此，我国在商主体立法中要采取开放的态度，充分考察各国的商事立法成果，主动借鉴适合我国国情的制度，激发市场活力，推动我国商事健康发展。

（三）立法技术层面

立法技术是指在整个立法过程中产生和利用的经验、知识和操作技巧，包括立法体制确立和运行技术、立法程序形成和进行技术、立法表达技术等。当前，我国商主体立法中存在商主体组织法与商主体发展法界线含糊不清的现象。商主体组织法是规范商主体组织与活动原则的法律，主要涉及商主体的组织体系、商主体的设立、组织形式、管理与运行等。商主体发展法是有关商主体发展方面的法律，是国家根据经济形势对商主体进行的调控与规制，不能进行商事立法［7］。从主体构成上来说，商主体发展法还是针对商主体的法律，但是其调控的法律关系主体地位是不平等的商主体与国家机关，不符合商法中双方为平等主体的特征，而具有经济法的特性。在经济法中，调制受体包括参与到市场经济中的经营者，商主体在有关宏观调控与市场规制领域自然地受到经济法的调控。在商法中进行商主体发展法的反复立法，只会造成适用法律上的交叉与矛盾，不利于法律体系的统一。此外，我国采用民商合一的民商立法体制，不区分民事主体和商主体，导致法律规则混乱，以及“民事责任不当商法化”和“商事责任不当民法化”。

针对我国商主体法律制度抽象有余、具体不足的情况，我国在立法时应注重赋予商主体更多自由权利，尊重商事领域的私法自治，尊重商主体达成一致的约定形式。商事领域不同于其他领域，商事是独立兴起的一个行业，具有独特性。而商主体作为商事活动中的活动因子，若不能建立合理完善的商主体法律制度却进行强硬管控，只会导致商业发展僵化。

（四）法律责任层面

有学者指出，由于我国现行商法沿袭大陆法系的立法，加之现行信用制度薄弱，导致我国采取了比各国商法更严格的商事责任［7］。这不仅表现在商主体立法方面，还表现在商行为立法方面。我国的商事责任既包括私法上的责任，也在公法上的综合性法律责任体现出来，兼具补偿性与惩罚性。其中，既有加重责任的规定，又有减轻责任的规定。

商主体责任中的加重责任即严格责任制度，主要包括无过错责任和连带责任。无过错责任要求行为人在对自己的行为及其所造成的损害主观上没有过错的情况下仍承担相应的法律责任，过错责任则强调行为人应就其自身过错承担法律责任。而商主体的身份性质要求其具有更强的专业性和更高的注意义务，在现实生活中常常存在交易双方实力悬殊的情况，如大型企业与普通消费者之间经济地位的差异。发生纠纷时，处于弱势地位的普通消费者显然无法与实力雄厚的大企业抗衡，若不规定无过错责任，就无法使广大弱势消费者的权益得到保障。要求商主体承担无过错责任是为了保护交易相对方的利益，有助于维护稳定的交易秩序。

鉴于商事的特点，其高风险高收益的特性，商主体在进行商事活动时也使国民从中收益，促进了整个社会的进步，所以，关注商主体的维持价值也是商法应关注的重点。商法作为专门规范商主体的“身份法”，其中限定损害赔偿的范围和最高赔偿数额，规定短期时效制度、责任保险制度、商主体的破产救济制度等［4］，都是以法律规范的方式为商主体分担风险，由社会承担一部分合理的风险，有利于经济持续发展和社会财富的整体增长。

（五）立法模式层面

我国没有统一的商法典，对于商主体的相关规定也存在于分散的单行法中。虽然我国目前处于近似民商合一的境况，但商法的独立性已经是不可否认的共识，民商分立也应是法界追求的目标。若将商人的概念引入民法，会让民法与商法的规范形成交叉，引起部门法之间的扯皮或是权利争夺，不利于商事法律制度统一性的构建。中国的商事主体制度具有活跃的公法主体和庞大的私法主体，由于各主体利益诉求的不同，立法中难以抽象出统一的商主体概念与规则。因此，商主体的统一立法尚有困难，具体的商人制度只能留给《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》《中华人民共和国个人独资企业法》等商事特别法去分别规定。

对商主体法律的制定需要考虑到商主体的特殊性，制定一般的商事原则，并在个案中加强商主体法意识的应用和贯彻，保留商主体的独特性气质。同时，不可切断与民事的联系。虽然要追求民商分立，但民法与商法存在千丝万缕的关系。在立法中要适当考虑民法主体的特性，在制定商主体的法律制度时不可漠视传统民事主体仍有可能在现代商法中发挥调整作用的情况。总体来说，在西方许多国家都有商法典制定经验的情况下，我国应该广泛借鉴世界各国成功的商法典成果，结合中国国情和现况，积极追求制定独立的商法典。

结语

目前，我国没有统一的商法典，商法处于与民法和经济法争夺的地位，一定程度上呈现出民商合一的特点，我国商主体法律制度的发展也一定程度上受到掣肘。在分析商主体法律制度之前，需要先明确商主体立法的价值。商主体法作为私法，其需要维护的是商主体的权益，因此确立了对于商主体的责任分担等制度。与此同时，在我国商业自我调整机制尚不完善和市场调节能力不能完全发挥的情况下，商法具有一定的公法特点，通过对商主体的严格限制，实现对普世利益的保护。商主体法律制度主要方面的商主体资格取得即商主体法定原则已较为成熟，但存在过于固化的弊病；商主体的权利和义务因没有统一的商法典，而存在于《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国合伙企业法》《中华人民共和国海商法》《中华人民共和国企业破产法》《中华人民共和国票据法》等商事特别法中，需要各自适用地看待；商主体的责任承担存在加重责任与减轻责任，有先进性的一面，也有落后的一面。商主体作为被创制的一类主体，对于商主体的要求可以严格于一般的市场主体。但是，在市场的未来发展中，商事的发展离不开商主体的主角作用，建立完善的商主体法律制度至关重要。