违反法律行政法规强制性规定合同效力的司法识别——由一起违反环境资源法律之强制性规定的案件引发的思考

（新疆社会科学院 法学研究所，新疆 乌鲁木齐 350011）

一、问题的提出

（一）实践案例

A 公司与B 公司于2011 年10 月10 日签订了《E 县乌如克铅多金属矿普查探矿权合作勘查开发协议》（下称“勘查开发协议”）。该协议约定，在A 公司向B 公司补偿3500 万元后，B 公司以其持有的E 县乌如克铅多金属矿普查探矿权出资、A 公司以现金出资共同设立项目公司。该项目公司注册资本暂定为1000 万元，B 公司占股比例为20%，A 公司占股比例为80%。协议生效后，由A 公司出资对该矿进行后续的普查、详查、勘探工作，相关工作成果由项目公司享有。在该探矿权达到办理过户条件后，B 公司将该探矿权过户至项目公司名下。此外，该“勘查开发协议”第6.2.3 条还约定，B 公司保证“其取得的探矿权不在冰川保护区、自然保护区、风景名胜区等可能影响矿山开发的区域范围内”。该协议生效后，A 公司向B 公司支付了3500 万元的补偿款，A 公司也委托D 地质调查院对E 县乌如克铁多金属矿进行了地质勘查。A 公司与B 公司共同设立的项目公司C 公司于2013 年7 月23 日成立。之后，A 公司得知双方合作勘查开发的项目位于F 自然保护区范围内，遂以B 公司违反“勘查开发协议”的约定为由，行使约定解除权，提出解除协议。B 公司则认为，A 公司与B 公司之间签订的“勘查开发协议”系双方当事人的真实意思表示，且已实际履行，不同意解除协议。由此引发纠纷，B 公司向法院提起诉讼，请求确认A 公司解除协议的行为无效，A 公司也向法院提起反诉，请求B 公司承担返还财产、赔偿损失等违约责任。

一审法院经审理后认为，A 公司于2011 年10 月10 日与B 公司签订的案涉“勘查开发协议”，系“双方的真实意思表示，内容不违反《矿产资源法》等法律法规的强制性、禁止性规定，当属合法有效”。且“虽然案涉探矿权位于自然保护区范围内，但案涉协议履行两年多的期间，A 公司未向B 公司提出过异议，亦未提供证据证明其勘查工作受到了影响”，故“案涉合同并不存在双方约定的应当终止或解除的情形”。由此判决，A 公司解除“勘查开发协议”的行为无效，A 公司与B 公司应继续履行该协议。①新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民二初字第13 号民事判决书。A 公司不服一审判决，提起上诉。二审法院经审理后认为，根据《自然保护区条例》第26 条②《自然保护区条例》第26 条规定：“禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。”的规定，开矿属于自然保护区范围内禁止的行为。因此，双方签订的“勘查开发协议”违反了《自然保护区条例》的禁止性规定，“如果认定该协议有效并继续履行，将对自然环境和生态造成严重破坏，损害环境公共利益”。故根据《合同法》第52 条第（四）项、第（五）项的规定，认定A 公司与B 公司之间签订的“勘查开发协议”无效③最高人民法院（2015）民二终字第167 号民事判决书。。B 公司对二审判决不服，提起了申诉。再审法院经审查后认为，二审判决以案涉“勘查开发协议”违反《自然保护区条例》第26 条的规定为由，根据《合同法》第52条第（四）项、第（五）项的规定，“确认该协议无效，在适用法律上并无不当”④最高人民法院（2016）最高法民申139 号民事裁定书。。

（二）实践判例存在的问题

由此可见，一审法院与二审、再审法院之所以对“勘查开发协议”的效力持有截然相反的见解，其原因在于对环境资源法律之强制性规定是否属于《合同法》第52 条第（五）项“法律、行政法规的强制性规定”认识不同。一审法院认为，虽然A 公司与B 公司之间签订的“勘查开发协议”所涉“探矿权位于自然保护区范围内”，但该协议未违反《合同法》第52 条第（五）项所指的“法律、行政法规的强制性规定”，不应适用《合同法》第52 条的规定，认定“勘查开发协议”无效。而二审法院则认为，双方签订的“勘查开发协议”违反了环境资源法律的禁止性规定，应当根据《合同法》第52 条第（五）项的规定，认定该协议无效。而且，基于环境资源法律的禁止性规定涉及环境公共利益的保护问题，协议如继续履行将损害到环境公共利益，也应适用《合同法》第52 条第（四）项的规定，认定该协议无效。对此，再审法院认同二审法院持有的见解。然而，一审法院与二审、再审法院对环境资源法律之强制性规定是否属于《合同法》第52 条第（五）项规定之“法律、行政法规的强制性规定”认识的不同，却导致了“同案不同判”，难以实现对当事人的公平保护，凸显了该案司法实践的混乱，不利于司法裁判的统一，有损司法的权威。因此，有必要厘清司法实践中不同法院对何种强制性规定属于《合同法》第52 条第（五）项所指之“法律、行政法规的强制性规定”识别不一的原因，并提出具体的识别路径。

二、“法律、行政法规的强制性规定”司法识别不一的原因

那么，司法实践中为何会出现不同法院对于何种强制性规定属于《合同法》第52 条第（五）项所指之“法律、行政法规的强制性规定”识别不一的问题呢？其症结在于法律并未为《合同法》第52 条第（五）项所指之“法律、行政法规的强制性规定”的识别提供具体的路径。

首先，从法律规定的发展历程来看，根据1986 年通过的《民法通则》第58 条第（五）项的规定，违反法律的法律行为无效，由此司法实践中形成了“违法即无效”的裁判观念，导致了大量的合同纠纷中因合同违法被认定为无效，不利于维护交易安全和经济秩序。随着我国理论学说的不断发展，逐渐发现法律规范有“任意性规范”与“强制性规范”之分[1-2]。因此，1999 年通过的《合同法》为解决“违法即无效之裁判观点导致的大量合同纠纷中因合同违法被认定为无效”的问题，以实现鼓励交易、促进市场经济发展的目的，通过《合同法》第52条第（五）项的规定限缩了合同无效的适用范围，即明确合同只有违反了“法律、行政法规的强制性规定”才会被认定为无效。这一从“合同违法即无效”到“合同只有违反法律、行政法规的强制性规定才无效”的立法转变，对于纠正司法实践中“违法即无效”的观念起到了重要的作用。而且，最高人民法院为进一步明确《合同法》第52 条第（五）项规定的适用范围问题，在其出台的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4 条从反面强调了，在《合同法》实施以后，人民法院认定合同无效所依据的“法律”仅指“全国人大及其常委会制定的法律”，所依据的“行政法规”仅指“国务院制定的行政法规”，并不包括“地方性法规和行政规章”。但是，对于何种“强制性规定”属于《合同法》第52 条第（五）项所规定的“法律、行政法规的强制性规范”，违反“全国人大及其常委会制定的法律”“国务院制定的行政法规”之强制性规定的合同是否一律无效，立法上并没有予以明确，成为司法实务中困扰法官的一大难题。为解决司法实务这一难题，更进一步规范司法实务中有关《合同法》第52 条第（五）项之规定的适用范围问题，体现司法对合同无效制度的审慎态度，最高人民法院在总结司法实践经验的基础上，通过其出台的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（下称“合同法解释二”）第14 条的规定，进一步限缩了《合同法》第52 条第（五）项所规定的“法律、行政法规的强制性规范”之外延范围，明确该“强制性规定”仅指“效力性强制规定”。

其次，从“合同法解释二”第14 条的规定来看，最高人民法院将《合同法》第52 条第（五）项所规定的“法律、行政法规的强制性规范”限缩为“法律、行政法规的效力性强制规范”，其所做的努力对于鼓励交易、促进市场经济的发展，无疑是值得肯定的。但是司法解释仅将《合同法》第52 条第（五）项所指的“强制性规定”限缩至“效力性强制规定”，以试图将“管理性强制规定”排除在外，而没有进一步明确“效力性强制规定”如何认定，仍难以为司法实践提供有效的识别方法，除非该“强制性规定”本身明确了违反其将导致合同的无效。而在“法律、行政法规的强制性规范”本身没有明确违反其将导致合同无效的情况下，何种“强制性规定”属于“效力性强制规定”，司法实践中仍面临着识别上的困难。法官无法就某一法律或者行政法规的具体强制性规范，在作出违反该“强制性规范”的合同应认定为无效之判断前，预先识别该“强制性规范”是“效力性强制规定”还是“管理性强制规定”。从“强制性规定”限缩至“效力性强制规定”的设计路线，无法为合同无效的认定提供有效的指引。正如上述案例中，一审法院与二审、再审法院对《自然保护区条例》第26 条的规定，到底应识别为“效力性强制规定”还是应识别为“管理性强制规定”，在认识上不一致。而二审、再审法院在对《自然保护区条例》第26 条的规定是否属于“效力性强制规定”进行认定时，并不是先识别该“强制性规定”属于“效力性强制规定”，从而认定违反该“强制性规定”的“勘查开发协议”无效。而是基于对该“强制性规范”的立法目的进行考察，认为该“强制性规范”的立法目的在于保护环境公共利益，防止对生态环境造成严重破坏，如违反该“强制性规范”的“勘查开发协议”继续有效，显然将导致立法目的的落空，有损社会公共利益，该“勘查开发协议”应被认定为无效，从而将《自然保护区条例》第26 条的规定识别为“效力性强制规定”，并通过《合同法》第52 条第（五）项规定这一引介条款予以适用。其裁判的思路在于该“强制性规范”的立法目的在于保护社会公共利益，违反该“强制性规范”的合同如继续有效将导致立法目的的落空，有损社会公共利益，从而应将该合同认定为无效，来反推该“强制性规范”属于“效力性强制规定”。故“合同法解释二”第14 条将“法律、行政法规的强制性规范”限缩为“法律、行政法规的效力性强制规范”的做法，对于《合同法》第52 条第（五）项所指的“法律、行政法规的强制性规范”的识别并没有提供有效的方法，存在方向性的偏差，对于司法实务并无多大实益。因此，有必要对《合同法》第52 条第（五）项所指的“法律、行政法规的强制性规范”的具体识别路径予以厘清，以妥当判断合同是否无效。

三、“法律、行政法规的强制性规定”司法识别的具体路径

从2017 年1 0 月1 日起施行的《民法总则》第153 条第1 款①《民法总则》第153 条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”的规定来看，《民法总则》关于违反“强制性规范”之法律行为的效力规定，基本上延续了《合同法》第52 条第（五）项规定的立法精神，仅是增加了但书条款，而未采取“合同法解释二”第14 条的设计路线。就条文的表述而言，与我国台湾地区“民法”第71 条①我国台湾地区“民法”第71 条规定：“法律行为违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”的规定相类似。

而从《民法总则》的立法过程来看，关于违反“强制性规范”之法律行为的效力规定，民法总则草案试图想采取“合同法解释二”第14 条的设计路线。2016 年7 月5 日发布的《民法总则（草稿）》第132 条②2016 年7 月5 日发布的《民法总则（草稿）》第132 条规定：“违反法律、行政法规的效力性强制性规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。”规定了违反“法律、行政法规的效力性强制性规定”的法律行为无效。2016 年11 月18 日发布的《民法总则（草案二次审议稿）》第147 条③2016 年11 月18 日发布的《民法总则（草案二次审议稿）》第147 条规定：“违反法律、行政法规的效力性强制规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。”规定了违反“法律、行政法规的效力性强制规定”的法律行为无效。相比于草案一稿而言，草案二稿仅是表述上将“效力性强制性规定”改为了“效力性强制规定”。2016 年12 月27 日发布的《民法总则（草案三次审议稿）》第155 条④2016 年12 月27 日发布的《民法总则（草案三次审议稿）》第155 条规定：“违反法律、行政法规的效力性强制规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。”规定了违反“法律、行政法规的效力性强制规定”的法律行为无效。与草案二稿相比，草案三稿在表述上没有任何变化。但2017 年3 月8 日发布的《民法总则（草案四次审议稿）》，与前三稿相比，却删除了有关违反“强制性规范”之法律行为的效力规定，而且在第十二届全国人民代表大会第五次会议上向大会所做的《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》中对该条款因何删除并没有进行说明。而在2017 年3 月12 日第十二届全国人民代表大会法律委员会《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉审议结果的报告》中，对于违反“强制性规范”之法律行为的效力规定，又根据有些代表关于恢复草案三次审议稿相关规定的建议。法律委员会经研究，建议在草案第156 条后增加一条规定，明确了违反“法律、行政法规的强制性规定”的法律行为无效（草案修改稿第153 条）。⑤《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉审议结果的报告》。对违反“强制性规范”之法律行为的效力规定的表述，与前四稿相比又做了变化，从采纳“合同法解释二”第14 条的设计路线上，回归到基本延续《合同法》第52 条第（五）规定的立法精神上来，仅是增加了但书条款的规定，并作为最终通过的条文表述，比较妥当，避免了“合同法解释二”第14 条在设计路线上存在的方向性偏差。

但是，《民法总则》也没有从立法上为“法律、行政法规的强制性规定”应如何识别提供具体的路径。而2021 年1 月1 日起施行的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）之“总则编”则基本保持现行民法总则的结构和内容不变，其第153 条第1 款延续了《民法总则》第153 条第1 款的规定。因此，有必要明确“法律、行政法规的强制性规定”司法识别的有效方法，以为今后最高人民法院出台《民法典》相关司法解释时提供参考。那么，应如何识别法律、行政法规规定的哪种“强制性规范”属于《民法总则》第153 条第1 款或《合同法》第52条第（五）项（《民法典》第153 条第1 款）的规定呢？笔者认为，应抛弃最高人民法院通过“合同法解释二”第14 条设计的“强制性规定”之识别路径，而应从《民法总则》第153 条第1 款或《合同法》第52 条第（五）项（《民法典》第153 条第1 款）规定的功能和价值出发，来寻找“强制性规定”司法识别的具体路径。从实质上看，《民法总则》第153 条第1 款或《合同法》第52 条第（五）项（《民法典》第153 条第1 款）之规定作为引介条款，其功能和价值在于为国家公权力适度干预和管制私法自治提供基本的途径和手段。而国家公权力适度干预和管制私法自治的正当性在于国家基于对国家利益和社会公共利益保护的需要。

由此可见，法律、行政法规规定的具体“强制性规范”是否属于《民法总则》第153 条第1款或《合同法》第52 条第（五）项（《民法典》第153 条第1 款）所指之“法律、行政法规的强制性规定”的范畴，其司法识别路径在于通过考察该具体“强制性规范”的立法目的，是否在于保护国家利益和社会公共利益加以判别。如果该具体“强制性规范”的立法目的在于保护国家利益和社会公共利益，那么违反该“强制性规定”的合同有损公共利益，应认定合同无效；如果该具体“强制性规范”的立法目的不在于保护国家利益和社会公共利益，而在于维护纯粹的管理秩序，那么违反该“强制性规定”的合同没有损害到公共利益，就不宜将合同认定为无效。当然，对于违反纯粹维护管理秩序的强制性规范的行为，有关部门可以给予行政处罚。对此，上述案例中，二审法院通过考察《自然保护区条例》第26 条规定的立法目的在于保护社会公共利益，从而将《自然保护区条例》第26 条的规定识别为《合同法》第52 条第（五）项所指的“法律、行政法规的强制性规定”的做法是值得肯定的。正如王泽鉴先生在论及“强制性规定”识别时指出，应综合“法规的意旨”加以认定[3]。

当然，从本质上看，损害社会公共利益是合同无效的根本原因。而违反“法律、行政法规的强制性规定”的合同是否应认定为无效，其关键也在于考察具体“强制性规范”的立法目的是否在于保护社会公共利益。如是，则将该“强制性规范”识别为《民法总则》第153 条第1 款或《合同法》第52 条第（五）项（《民法典》第153 条第1 款）所规定的“法律、行政法规的强制性规定”，违反该“强制性规范”的合同应认定为无效；如不是，则不应将该“强制性规范”识别为《民法总则》第153 条第1 款或《合同法》第52 条第（五）项（《民法典》第153条第1 款）所规定的“法律、行政法规的强制性规定”，违反该“强制性规范”的合同不宜认定为无效。那么，这是否意味着立法上可以将违反“法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定并入“损害社会公共利益的合同无效”的规定中去，统一由“社会公共利益条款”予以调整，而无须同时规定“强制性规范条款”呢？正如有学者提出，由于《合同法》第52 条第（五）项规定本身无法引导法官去识别违法合同的效力状态，故不妨“直接将违反法律纳入到损害社会公共利益的范畴中去”，从而“通过利益衡量的方法来确定合同是否无效”。[4]

对此观点，笔者认为值得商榷。其理由在于：一方面，社会公共利益的内涵和外延难以界定，容易导致司法的滥用，将损及私法自治。正如有学者指出，“公序良俗在对法律行为的控制中可能蜕变为以维护道德之名而滥用公众授予的权力，立法上所保障的个人自由可能在司法的层面因公权力的销蚀而化为乌有。”[5]另一方面，虽然“强制性规范”条款本身的功能和价值在于为国家公权力适度干预和管制私法自治以实现维护国家利益和社会公共利益的需要，提供基本的手段和途径。但“强制性规范”条款本身并不能涵概所有类型的社会公共利益。因此，《合同法》第52 条“在第（五）项规定违反法律、行政法规的强制性规范的合同无效时，也在第（四）项规定了损害社会公共利益的合同无效”的立法模式，以及《民法总则》第153 条（《民法典》第153 条）“在第1 款规定违反法律、行政法规的强制性规范之法律行为无效时，也在第2 款对违背公序良俗的法律行为无效作出规定”的立法模式，均具有妥当性，值得肯定。从比较法上看，《德国民法典》也采取这种立法模式，其在第134 条规定了“法律不另有规定的，违反法定禁止的法律行为无效”外，在第138 条第1 款也规定了“违反善良风俗的法律行为无效”。

但需要指出的是，在认定合同是否无效适用法律时，基于“强制性规范”条款是“社会公共利益”条款的具体化，故在选择适用“强制性规范”条款还是“社会公共利益”条款时，应优先适用“强制性规范”条款对合同是否无效进行认定。在无“强制性规范”条款时，如合同继续有效将损害社会公共利益的，才可适用“社会公共利益”条款对合同是否无效进行认定。可见，“社会公共利益”条款可以起到补充适用的作用。故上述案例中，二审、再审法院同时适用《合同法》第52 条第（四）项、第（五）项的规定来认定“勘查开发协议”无效，在法律适用上也是有欠妥当的，其原因在于没有厘清《合同法》第52 条第（四）项之规定与第（五）项之规定在适用上的顺位问题。