超越“回应性”立法——中国腐败犯罪刑法立法体系发展70年之检视与完善

刘志伟, 尤广宇

新中国成立70年来，腐败犯罪刑法立法体系的创立与发展依循何种演进逻辑，立法体系的腐败治理效能如何？这是中国刑法立法研究中值得高度关注的问题。新中国成立之初，腐败即在新生的国家权力系统中滋生蔓延，以中国共产党为核心的领导集体高度重视腐败的治理，在极其严峻的国家治理形势下开启立法体系的初建工作，奠定了中国特色腐败犯罪治理立法体系的雏形。(1)1952年4月18日中央人民政府委员会通过《中华人民共和国惩治贪污条例》，标志着中国腐败犯罪治理立法体系初步形成。改革开放后，面对腐败犯罪的多发之势，中国加快了立法体系更新与完善的步伐，腐败犯罪立法成为中国特色法制系统更新最频繁的领域之一。党的十八大以来，中国腐败治理步入新的发展阶段，腐败治理取得压倒性胜利，中国腐败治理的主要矛盾与战略格局正在发生根本性变化。(2)刘志伟、郑洋：《论零容忍政策对惩治腐败犯罪的影响》，《河南社会科学》2018年第6期。在腐败治理战略转型的关键时期，回顾与检讨中国特色腐败治理刑法立法体系建构中的“回应性”立法的价值与问题，是实现制度优势转化为治理效能的关键。

一、“回应性”：中国腐败犯罪刑事立法体系发展的历史逻辑

作为一种社会控制机制，法律应满足社会发展的要求，如何适应社会的发展是立法科学性的重大命题。(3)魏昌东：《刑法立法“反向运动”中的象征主义倾向及其规避》，《环球法律评论》2018年第6期。本文中的“回应性”立法是指，法律作为应对已然发生的社会失序行为的控制机制时，仅将或主要将规制既有行为、破解既有矛盾作为基本定位，而未将制定根本性破解某类失序行为与未然行为的策略作为首选目标，进而出现立法始终应对特定行为的新型变种加以规制而发展的现象。概言之，“回应性”立法是仅聚焦于实时问题而缺乏前瞻性的立法方式。以中国腐败犯罪刑法立法体系的发展而论，其历经了多次修法，但修法动因主要为对修法时已然衍生的行为或者问题作出回应，新法始终以“追踪者”的身份而存在，难获“堵截者”地位，立法修正沦为对既有腐败新变种的规制工具(4)魏昌东：《新刑法工具主义批判与矫正》，《法学》2016年第2期。，根源性破解腐败犯罪的积极治理策略未能成为修法的导向。这种回应性修正，“虽然具有防控犯罪、维护稳定、保障权利、贯彻党和国家刑事政策等多方面的积极意义，但也存在着一些值得反思的问题”(5)彭辅顺：《回应性刑法修正反思》，《山东警察学院学报》2019年第2期。。新中国成立后，特别是改革开放以来，中国一直处于制度构建与完善期，制度的缺位或者落后，导致腐败逐步由生活领域向经济领域乃至权力领域扩张与蔓延，公权者攫取利益的方式因经济改革中财产占有关系、权力运用方式的变化而不断产生新的变种。尽管“回应性”立法扩大了腐败犯罪刑法立法的规制范围，但是立法体系的建构策略、固有的罪刑关系矛盾始终未能得到根本化解。

(一)腐败犯罪“回应性”立法模式的生成

如何有效应对新中国第一次腐败犯罪浪潮(6)新中国第一次腐败犯罪浪潮形成于新中国成立之初，中国学者对其肇因进行了深刻分析，认为，一方面受旧政府留用人员恶习感染、资本家拉拢侵蚀，另一方面因党组织治理经验不足、党员自省性与警惕性较差，从而导致腐败现象迅速蔓延。参见邵景均：《新中国反腐简史》，中共党史出版社,2009，第23-24页。，是由革命党转型为执政党的中国共产党所现实面对的国家治理难题。由以党建立新中国、以党治国的国家生成与治理模式所决定，中国共产党果断地承担起腐败治理的历史使命，并审慎选择了“战役式”和“法制化”的治理策略与方式。在法制构建上，创立了由党内法规与国家法律组成的“二元式”规范体系建设模式，且由前者承担主要治理任务。自1951年11月起，以党的“四项指示”与“一项决定”(7)即《关于反贪污斗争必须大张旗鼓进行的指示》《关于增产节约运动与反贪污、反浪费、反官僚主义斗争的指示》《关于抓紧反贪污、反浪费、反官僚主义斗争的指示》《关于在“五反”斗争中及其以后必须达到的八项目标的指示》和《关于实行精兵简政、增产节约、反对贪污、反对浪费和反对官僚主义的决定》。为指针，以“三反”与“五反”为核心的全国性反腐败运动得到有效推进。国家反腐法制的构建，是基于运动后期惩治腐败犯罪分子的需要而作出的。作为对党内法规以及“运动式”反腐中所发现的腐败行为方式的立法回应，《中华人民共和国惩治贪污条例》(以下简称《惩治贪污条例》)于1952年4月18日由中央人民政府委员会通过。《惩治贪污条例》作为新中国第一部反腐败特别法，为适应“战役式”治理的需要，将贪污、受贿和以权谋私等行为统一规定为贪污罪，而不作区分，以降低腐败犯罪的认定难度。声势浩大的反腐运动有效荡涤了权力腐败的诱致因素，遏制了腐败的蔓延(8)中国于1951年开展“反贪污、反浪费、反官僚主义”运动，先后查处腐败分子120余万人。参见杨永华：《中国共产党廉政法制史研究》，人民出版社,2005，第265页。，这一立法模式也奠定了“回应性”立法的基调。

(二)腐败犯罪“回应性”立法模式的强化

新中国首部刑法典1979年《刑法》与改革开放决策同步颁行，其在腐败犯罪的立法上，基于对新中国成立以来30年治理经验的总结，规定了(狭义)贪污罪、(收受型)受贿罪、挪用特定款物罪、行贿罪和介绍贿赂罪的类型。然而，伴随改革开放的开启，社会转型与经济转轨的展开，制度性失范导致了腐败的衍生与蔓延(9)过勇：《经济转轨、制度与腐败——中国转轨期腐败蔓延原因的理论解释》，《政治学研究》2006年第3期。，特权腐败、借助于公权实施的经济领域的走私与外汇犯罪成为腐败犯罪的新变种。为应对经济领域以腐败为根本肇因的新型犯罪，国家在未能对此种犯罪的根源进行深入探析的基础上，开始从质与量两个维度实行“回应性”完善。在质的维度上，全国人大常委会于1982年出台了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，增设索贿型受贿，明确犯罪主体范围，将关联行为犯罪化(10)孙国祥、魏昌东：《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，法律出版社,2011，第90-91页。；在量的维度上，提高受贿罪法定刑。这是刑法典颁布后立法针对新问题作出的第一次回应。随着改革开放的推进，物质享乐主义开始流行，价格双轨制造成了巨大的权力寻租空间。与此同时，新型财产占有关系、新型利益攫取方式不断产生，腐败迅速蔓延到公共行政的各个领域，进而衍生出新型犯罪行为类型，既有的腐败犯罪立法体系已无法满足刑法评价的需要。面对这一紧迫情势，全国人大常委会于1988年1月颁布《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)，对贪污、受贿与行贿等犯罪的罪刑规范作出调整，同时增设挪用公款罪、单位受贿罪、巨额财产来源不明罪等五项罪名。(11)同上书，第91-94页。《补充规定》作为新中国第二部反腐特别法，以积极回应新型腐败变种行为为目标，及时扩大了刑法调整范围，促使新中国首部横跨公共组织与公权者个人的腐败犯罪治理法系统得以完备。伴随市场经济体制的确立，经济主体所有权形式多元化导致私营主体的市场经济地位扩大，私营主体腐败犯罪呈高发、多发态势，迫切需要在第二部反腐特别法外构建私营机构反腐特别法。全国人大常委会于1995年出台了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，增设公司、企业人员受贿罪、侵占罪和挪用资金罪，对这一犯罪治理需求作出回应。

通过三次“回应性”立法，中国腐败犯罪刑法立法体系的基本格局得以确立。在纵向关系上，市场经济与社会结构的多元化，使得腐败行为进一步分化，侵蚀、操控、出卖公权力的行为被分别细化为贪污、挪用和受贿。在横向关系上，改革开放提高了经济的全民参与度，市场元素的融入使得腐败迅速蔓延，腐败主体从公共领域扩大到私营领域，从自然人扩大到单位犯罪，腐败迅速从经济领域向社会各领域蔓延，腐败犯罪的社会危害程度明显增加，因而刑罚配置趋向严厉化。通过对新型腐败的积极回应，立体化的腐败犯罪立法体系得以确立，腐败形势得到基本控制。

(三)腐败犯罪“回应性”立法模式的深化

1997年9月召开的党的十五大是党和国家治理观念发展史上具有划时代意义的一次会议，“依法治国、建设社会主义法治国家”首次成为中国国家治理的基本目标。在此之前，于1997年3月14日通过的修正刑法典，结束了腐败犯罪刑法评价的单行刑法时代，首次实现了中国特色腐败犯罪治理刑法立法的法典化。尽管在修正刑法典中公共部门腐败犯罪的专章化被认为是具有重大意义的立法修正，然而由于腐败犯罪刑法立法体系仍依循二元分立化的立法模式(12)于志刚：《中国反腐败刑事法网的编织历程与改革思路》，《中州学刊》2011年第3期。，且在法典化过程中并未实施对既有罪刑规范进行以根源化治理为导向的更新与完善，具体腐败犯罪罪刑规范要素的内容未得到系统更新，原立法体系中的固有矛盾也未得到有效化解，故而其在立法体系完善中的更新意义存在局限。

党的十五大以后，中国不断加快法治体系建设的推进步伐，实现行政法治成为阶段性完善目标，逐步降低了行政权领域腐败犯罪的高度危机。与此同时，在不断强化腐败治理力度的整体趋势下，也显露出治理成效不彰的问题。一方面，执政党不断深化对腐败程度、趋势与危害性的认识，高度重视腐败治理对于执政安全可能导致的危机，不断修正、完善腐败治理的策略(13)魏昌东：《监督职能是国家监察委员会的第一职能:理论逻辑与实现路径——兼论中国特色监察监督系统的规范性创建》，《法学论坛》2019年第1期。；另一方面，国家立法面对“中国式”现代腐败给现代化带来的巨大阻碍，不断加大对腐败的治理与惩治力度。然而，囿于腐败犯罪刑法立法体系的观念导向未能得到根本调整，长期的、固化的高压反腐策略，不仅产生了公权者对腐败治理的“抗药性”，也导致了腐败行为“外溢化”的结果。前者表现为，腐败的公权者通过非法定的、非典型性的行为模式力求逃脱既有罪刑规范的评价；后者则表现为，腐败的公权者通过将腐败的独立实施模式转变为合作模式乃至隐性模式，以提高逃脱刑法评价的几率，此时迫切需要立法调整评价策略以实现刑法的有效评价，然而“回应性”立法模式难以满足这一立法需求。

1997年刑法典颁行后，中国腐败犯罪刑法立法体系的完善经历过三次局域性调整。一是基于回应商业贿赂。最初由《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》设立、1997年刑法典修正的公司、企业人员受贿罪虽然有效填补了制度空缺，但因主体范围局限于“公司、企业的工作人员”，以致该罪的惩治与威慑效果较为有限。面对愈发商业化市场化多元化的经济大环境，《刑法修正案(六)》调整了“非国家工作人员受贿罪”与“非国家工作人员行贿罪”。二是基于回应“家族式”腐败。随着社会结构复杂化，权力逐渐渗透到各个领域，影响力逐渐与利益挂钩，进而使个人式腐败逐渐转变为“家族式”“团体式”腐败，对于愈发猖獗的“官系户”，《刑法修正案(七)》增设“利用影响力受贿罪”。三是基于回应新型行贿问题。面对社会上盛行的各种走后门、攀关系、走亲属路线等行贿行为，《刑法修正案(八)》与《刑法修正案(九)》先后增设“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”与“对有影响力的人行贿罪”。四次“回应性”立法尽管扩大了刑法对象的范围，在罪刑关系上作出了更为合理的调整。但应该看到，这种被动修补式的立法在腐败治理中的能效已得到最大化的释放，单纯的主体扩张、要件增补已难以实质性地提升治理水平。因忽视腐败犯罪内在机理的“回应性”立法的固有缺陷始终未能得到消解，中国当代腐败犯罪治理刑法立法体系的完善模式再次成为审视的焦点。

二、中国腐败犯罪“回应性”立法缺陷检视

自1952年腐败犯罪“回应性”立法肇始以来，腐败犯罪立法的更新都是基于现实治理的需要，以及时应对、有效处理的务实态度解决某一时期最流行和突出的腐败问题。但从70年的发展历程来看，“回应性”立法虽能及时将新型腐败入罪，但却忽视了对其内在机理的探寻，导致罪名越来越多，而治理效果未能同比增长。

(一)“回应性”立法的被动性

与传统自然犯罪不同，腐败犯罪虽历史久远，但其内涵与形态随着社会性质与结构的变化而不断演进，其依附时代而发展的特点使得已有立法难以应对新型腐败，迫使腐败犯罪立法不断调整和更新，这也是长期沿用“回应性”立法的主要原因。但是这种被动更新的立法方式，难以摆脱“喜新厌旧”的弊病。

1.被动立法的仓促性

新中国自成立以来，政治经济文化水平迅速提高，社会结构不断优化，现代化建设速率稳步提升。日新月异的变化也带来了前所未有的挑战，改革步伐的加快,推动了社会现代化的发展，也拉开了社会基础制度之间的差距，由此造成制度间的冲突与矛盾。腐败犯罪借助改革契机不断演进，利用制度间的矛盾迅速蔓延到社会各个层面，腐败的“易变性”与“粘黏性”就此形成。新型腐败层出不穷而旧罪名治理捉襟见肘，是“回应性”立法产生的主要原因，因而提供有针对性的“特效药”，是“回应性”立法的逻辑内涵。即要求其尽可能地设立与新型腐败相对应的罪名以实现快速治理，同时也不能忽视旧罪名对传统腐败的治理效果。因此，“新罪不止、旧罪不废”的立法方式不可避免的造成了立法罪名的膨胀。以行贿罪的罪名结构为例，中国目前腐败犯罪刑法立法体系中存在的行贿罪罪名有“对非国家工作人员行贿罪”“对有影响力的人行贿罪”“对单位行贿罪”“行贿罪”以及“单位行贿罪”。罪名是对犯罪本质的高度概括，而行贿行为能够分立为五项罪名的深层含义与逻辑理念值得反思。从划分方式来看，前四项罪名以行为对象为区分标准，但最后一项却依照行为主体来确定，表现出罪质标准选取的混用。从主体结构来看，前三项罪名既适用于个人犯罪也适用于单位犯罪，而后两项罪名却将两类主体分开，表现出立法设计的不协调。从罪质来看，对国家工作人员或国有单位的行贿行为皆作为犯罪处理，但在非国家工作人员与非国有单位之间存在出入罪差别。如果说处罚对非国家工作人员的行贿是为了保护私有财产利益，那么不处罚对非国有单位的行贿就值得反思。概言之，这种罪名类型的冗杂主要是因为被动立法较为仓促，未充分考虑罪质差异与罪名结构问题，仅根据现实治理的需要，不断增设新型犯罪，最终导致罪名体系过度膨胀。

2.被动立法的粗浅性

“回应性”立法的基本流程可以理解为：特定腐败现象—对应治理需求—特定罪名设立。特定腐败现象的出现是立法启动的先决条件，体现了“回应性”立法的被动性。对应治理需求则进一步限制了立法目标的范围，体现了“回应性”立法的针对性。但也正是这两点特性，致使腐败立法长期忽视腐败犯罪的内在机理，进而长期停滞于浅层次的治理模式下。“回应性”立法以增设新罪作为对社会治理需求的积极回应无可厚非，其虽属于旧罪无法适用新型腐败的无奈之举，但应当反思的是，为何旧罪不具有较好的包容性与适用性，为何问题解决路径只能依赖立法的频频更新。问题的根源或许不在于腐败更新过快，而在于被动立法过于粗浅，导致旧罪不具有广泛适用性。

以贪污罪的内涵变迁为例，早期的腐败犯罪无论是侵吞窃取国家财物，还是索取收受他人财物或以权谋私，都被认定为贪污罪；1979年刑法将广义的贪污罪分解为具体的贪污罪、(收受型)受贿罪、以权谋私等犯罪；随后通过司法解释将挪用公款行为解释到贪污罪中(14)1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》，其中包括“关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题”。；而后又通过立法将挪用公款行为予以独立。构成要件是犯罪本质的载体，要件之间的差异是罪质差异性的标志，贪污罪的本质在于为了个人利益而直接侵蚀公职权益，是对自身职权及其管控利益的直接侵犯。而立法上的反复调整虽然可以理解为立法技术不成熟，或者是为了快速满足犯罪惩治的需要，但这种频繁变更的立法方式也将其粗浅性彻底暴露出来。刑事规范是保障社会关系的最后力量，其严厉性和痛苦性的内在规定性要求其具有稳定性和适正性，因而越具有社会危害性的行为就越不能轻易更改入罪标准、轻易提升刑罚幅度。

(二)“回应性”立法的局限性

“回应性”立法虽然被动但却不迟缓，新中国成立以来的腐败犯罪刑法立法积极回应社会关切问题，反腐成效有目共睹。但是这种“即时响应”的立法方式往往难以摆脱自身的局限性，以致腐败犯罪刑法立法体系在构建与发展的过程中存在难以避免的结构性问题。一方面个罪中心的立法思路导致罪名堆砌，进而造成立法体系内部的不协调；另一方面“回应优先”的立法理念强化了立法回应的片面性，以致长期忽视立法体系的结构裂缝。

1.立法体系的兼容性问题

刑法立法能够实现体系化发展的前提是罪名间的协调性与体系结构的一致性，但当前立法体系的兼容性问题一直未能解决，如同一项构成要件要素的内涵差异性问题。现行刑法明确规定贪污罪、受贿罪的成立需具备“利用职务便利”这一构成要件要素，但因为贪污罪属于“直接侵害—直接获利”结构，受贿罪属于“直接侵害—间接获利”结构(15)“直接侵害—直接获利”结构是指公职人员在公职活动与利益获取之间架构了直接利益输送渠道，公共利益直接转化为个人利益；“直接侵害—间接获利”结构是指公职人员在公职活动、他人利益与自己利益之间搭建起的三角利益关系，公共利益先被其输送到他人利益处，再由他人利益处转回自己利益处，是一种间接性转化。，所以该要素的表述方式虽然相同，但其逻辑内涵却存在较大差异，因而造成“同名不同义”问题。根据中国政权组织形式的特点，“职务”一词通常应从广义上进行理解，即包括利用自己具体事务处理权、一般权限、便利条件、下属职权等。(16)孙国祥：《受贿罪“利用职务上的便利”新论》，《法学论坛》2011年第6期。这种理解较为贴合受贿罪，但却不适用于贪污罪。因为受贿罪的本质在于交易，要与职权相关的事物能够形成对价，即可以被出卖，所以受贿罪中的“职务”其实是指“与职务相关”，而其构成要件中的“利用职务便利”实际上只是表明行为人对存在与职务相关联的客观情状有认知。相反，对贪污罪而言，其本质在于将职务作为利益获取的直接来源，侵吞、窃取等行为只是转移职权利益的具体方式，或者说是贪污行为的不同样态，并不影响犯罪本质的认定。因此，贪污罪的“职务”只能是“具体职务处理权”，其构成要件中的“利用职务便利”实质上是指直接以自身具体职务具有的利益为侵害对象而实施的侵占行为。对于其他情形，都应当理解为是因职务而形成的有利机会，根据具体行为方式认定为盗窃、诈骗等。(17)张明楷教授通过对侵吞、窃取、骗取等行为的实质解释也得出类似结论。参见张明楷：《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》，《政法论坛》2017年第1期。为此，笔者的观点是，删除受贿罪中“利用职务便利”，降低冗余要件对犯罪成立的影响，同时也能减少“同名不同义”要件在立法体系中引起的不协调问题。可见，仅从“利用职务便利”的“同名不同义”就能看出立法体系的兼容性存在一定问题，而其关键在于立法发展缺少体系性设计。

2.立法体系的结构裂缝问题

“回应优先”的立法理念并不必然导致立法回应的片面性，但是却存在片面回应的立法倾向。结合1997年刑法施行后的立法修正情况，可以发现贪污贿赂犯罪“只增不修”的情况十分明显(18)除《刑法修正案(六)》扩大了非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员行贿罪的主体与对象范围之外，其他修正案均不涉及构成要件的修改。，因而关于“回应性”立法容易出现片面化的隐忧并非毫无根据。

由前文可知，早期腐败犯罪立法体例奠定了当下腐败犯罪的体系结构，以贪污罪为代表的侵蚀型腐败与以受贿罪为代表的交易型腐败作为体系结构中的两大核心，在“回应性”立法的推动下得到纵深发展。但是这种二元结构下的罪名并非天然契合、衔接有序，新罪的增添能够扩展同类型罪名的覆盖区域，但却难以补全立法体系内部的管辖缝隙，缺乏对旧罪旧体系的回应正是片面化的具体表现。例如，长期受到争议的感情投资问题(收受礼金行为)，无论是在体系格局初立之时还是在后续发展过程中，该行为一直处于新旧罪的夹缝之中，既未独立入罪也未正式纳入管辖范围。虽说约束“礼尚往来”行为有违中国传统文化与习俗，但必须警觉的是，腐败犯罪是具有文化侵蚀性的特殊犯罪，其通过作用于社会文化来转变社会的敌对意思，使社会逐渐默许、认同其存在。就如同当下的印度，腐败已经成为该国行政机构运行的“润滑剂”，提供“加速费”已经是获得行政服务过程中公民需要普遍接受与遵守的“规则”。(19)余忠剑：《印度反腐败机制及其效果》，《廉政文化研究》2013年第1期。由此可见，腐败的文化侵蚀性不容小觑。因此，对以感情投资问题为代表的轻微腐败仍应当积极预防，不能仅依赖结果本位犯罪的末端打击。由此观之，虽然腐败犯罪立法体系的框架合理，但“回应性”立法的片面化倾向容易忽视对结构裂缝的填补，进而造成立法体系的治理空白。

三、中国腐败犯罪刑法立法发展的改进策略

纵观新中国70年以来的腐败犯罪立法，罪名设置从粗浅单一到细致多样，犯罪性质从财产侵害到公职侵犯，量刑标准从唯数额论到有情节考量，立法格局从分散独立到有效衔接，应当说中国已经初步建立起现代化的腐败犯罪刑法立法体系。该体系以实现“不能腐”为中心，作用于腐败犯罪末端，罪名结构之间相对协调，罪刑关系相对妥当，所取得的治理成效有目共睹，值得高度肯定。但是，面对新时期的更高治理目标和现代化腐败的代际更新，目前的立法体系已不具有优势，而“回应性”立法也难以实现腐败治理的质的提升。因而应当及时革新立法模式，化被动为主动，以体系性思考、战略性思考作为当下腐败犯罪立法的出发点，积极构建腐败犯罪预防立法体系，从而实现治标向治本的转变。

(一)前瞻性立法：以积极治理为导向

构建中国特色腐败犯罪立法体系，应当坚持以积极治理为导向，主要有两个方面的要求：一是不断优化具有惩治功能的腐败犯罪立法子系统，即彻底的更新和完善腐败治理过程中严重制约腐败犯罪惩治功能以及严重降低腐败治理效率的罪名及其构成要件；二是在构建具有预防功能的腐败犯罪立法子系统时，应立基于权力的生成与运行过程，围绕权力限制、透明与监督而建构。(20)魏昌东教授提出的积极治理主义以腐败所赖以生存的本原性要素、内生性环境改造为治理重点，降低社会对腐败的容忍限度，增加权力滥用障碍。它意在构建提高腐败追究可能与预防机会的机制，以健全腐败犯罪责任追究根据与机理为理论支撑，以多元化法律体系构建为制度框架，针对腐败犯罪形成更具主动性、进攻性、策略性的治理理念与机制。参见魏昌东：《积极治理主义提升立法规制腐败的能力》，《中国社会科学报》2014年10月31日。因此，积极治理是与“回应性”立法截然相反的立法理念，积极治理理念更具前瞻性。

1.积极治理理念的重要性

治理理念是对立法目的、犯罪结构、治理效果的宏观把控，是以战略性思考、全局性思考为制度设计基础的指导思想，其特点在于治理目的的全局贯穿性。因而，无论是积极治理理念还是消极治理理念，治理手段与治理效果都是预先设定、先于立法而存在的，二者的区别在于治理手段的保守程度与治理对象的区分度上。而“回应性”立法的特点在于立法的被动性，其以解决社会问题为目标，以报应和威慑为手段，不仅治理方式上偏向于消极治理，而且欠缺相应的治理理念，故其治理成效更弱于消极治理。此外，由于其目标局限、手段单一、结构分散、更新迟缓，因而能取得的治理效果较为有限。而积极治理理念以腐败的根源性治理为目标，以腐败内生性因素为治理重点，以体系性发展为治理根基，以预惩结合为治理方式，故其治理效果是根源性的。与消极治理理念相反，积极治理理念在目标确立上，并不拘泥于具体腐败现象和类型，而是透过诸多表象深入探寻腐败犯罪本质。在立法设计上，不限于通过严刑峻法来达到“不敢腐”，而是通过严密权力制度规则、规范权力运作流程来实现“不能腐”。在体系建构上，不过分强调罪与罪的区分和个罪价值，而是综合考量罪名结构关系，注重个罪间的衔接性与整体治理效果。因此，积极治理理念是从全局出发谋求腐败治理彻底性而在回应现实的基础上更具目的性和前瞻性的立法理念。

2.积极治理理念的可行性

因为积极治理理念是先于立法实践而存在的“主观设计”，所以需要对阶段性立法目标与治理步骤作出详略得当、切实可行的预先规划，因而积极治理理念的可操作性必然低于“回应性”立法。如果将“回应性”立法比作受到木槌敲击后的“膝跳反应”，那么积极治理理念就属于预判木槌轨迹并主动踢开的“有意活动”。但是从当前腐败犯罪理论与实践的发展情况来看，引入积极治理理念的时机已经成熟，构建以积极治理理念为指导理念的腐败犯罪刑法立法体系已具备现实可行性。一方面因为积极治理理念经过长期的理论构建、实践反思与逻辑检验，已经发展为相对成熟的立法指导性理论，已具备实践化的资格；另一方面因为腐败犯罪刑法立法的基础结构已趋渐完备，由回应现实的被动性立法转向系统性、战略性的主动立法的客观条件已经充足，立法体系功能转换已不存在难以逾越的障碍，也不存在基础不稳而难以为继的可能性。应当明确的是，将积极治理确立为腐败犯罪立法的指导思想，并非要求将现有体系推倒重建，而是采用“两步走”的建设战略，即优化原有立法和创新预防立法。“回应性”立法已经构建了较为健全的惩治性立法体系(21)周庆平：《反腐败的高压态势与硬环境建构》，《国家检察官学院学报》2014年第3期。，尽管其被动特性致使这类立法落后于当前的治理需求，但是在采用积极治理理念进行优化升级后，现有的惩治性立法体系将再次实现高效治理。同时，预防性立法体系也无需凭空而造，“党纪—国法”二元治理模式是中国特色的腐败治理模式，十八大以来党规党纪的一系列举措践行了“腐败零容忍”政策，也为腐败犯罪的预防性立法提供了制度设计的蓝本，因而在积极治理理念的指导下，及时转化国家监察实践的制度成果，是当前预防性立法体系建设的有效路径。目前社会改革逐渐深入，腐败治理经验较为成熟，惩治性立法相对健全，适时转变立法策略，根据积极治理理念重新定位腐败治理重点、方向和步骤，积极主动进行预防性制度设计，充分预设和模拟预防性立法的治理效果，最终架设起具有预防功能的腐败犯罪立法体系，不仅是理论发展的应然逻辑，而且是党和国家的殷切期盼。

(二)根源性治理：以诱因为本位

腐败犯罪的本质是对公职权益的侵犯，而非对公私财产利益的侵犯。该类犯罪侵犯的法益既包括公众对公职活动的信赖，也包括公职关系的不可侵犯，公私财产利益的损害应当被理解为是腐败犯罪的附属结果，而非主要侵害的法益。因此，在公职人员为了个人利益而着手损害公职权益时，即产生了法益侵害危险;当公职行为出现严重越轨时，腐败就已经产生。公职活动是否完成利益输送，不应当再作为判断是否腐败的唯一标准。“回应性”立法以结果为本位作用于公职活动的末端，是根据已经造成的腐败结果来认定犯罪，这种方式固然能够完整的评价犯罪违法性，但是却不利于犯罪的预防。因此腐败犯罪要实现根源性治理，不能仅依赖结果本位的末端入罪标准，而应采用介入时点提前的诱因本位，通过作用于公职活动全过程来实现“不能腐”。

1.以诱因为本位的特点

从腐败发展全过程来看，客观上存在腐败诱因、机会或条件是实施腐败行为的前提，因而实现源头性治理的关键就是诱因治理。诱因本位是指根据腐败产生的原因确定腐败出现的时点，通过规范判断该时点及其之后的法益危险性和侵害程度来确定是否具有处罚的必要性。(22)钱小平：《我国惩治贿赂犯罪立法检讨——以积极治理主义为视角》，《法商研究》2018年第1期。诱因本位与结果本位的最大区别在于，前者与行为发展过程同方向进行判断，而后者是由果溯因的逆方向判断。因此，在犯罪认定上，以诱因为本位的腐败犯罪是危险犯，而非实害犯。

具体来说，诱因本位有以下特点。(1)行为的前置性约束。诱因本位更注重腐败产生的原因，侧重于从原因入手解决行为异变的可能性。从腐败的发展过程来看，先出现腐败诱因，后行为人实施腐败行为，最终产生腐败危害和结果。在此过程中，基于主客观而产生的腐败诱因并不是腐败犯罪直接打击的对象，否则会步入主观归罪的歧途。因此，遏制腐败诱因的最佳途径在于打击腐败行为，通过处罚严重越轨行为来削弱腐败诱因的影响。换句话说，以诱因为本位的立法定位通过提前介入公职活动，对行为人形成有效的心理强制，从而抵消腐败诱因所造成的影响。因而，这种前置性约束能够较好地实现犯罪预防。(2)结果的非物质性确认。中国70年反腐历程是逐渐深化腐败认知的过程，从早期的财产性犯罪到中后期的职务犯罪、公权益犯罪，腐败本质得到有效厘清，即腐败犯罪本质在于为了个人利益而侵犯公职权益。根据侵犯公职权益的行为性质，可以对当下腐败犯罪行为作简要归纳：以直接侵蚀公职权益为目的的是贪污行为，以直接操控公职权益为目的的是挪用行为，以出卖公职权益为目的的是受贿行为。因此，对公私财产的侵犯应理解为是公职权益受侵害后的附随产物，或者说是组成犯罪之物。因而，确立以诱因为本位的腐败犯罪，坚持将刑法介入时点置于行为越轨时的意义，就在于明确腐败犯罪的本质不是对物质性利益的侵犯，而是对公职权益的侵犯。

2.以诱因为本位的路径

采用诱因本位是对积极治理理念“两步走”建设战略的贯彻，即在新设犯罪时不再延续结果本位的建设路径创设惩治性腐败犯罪，而从诱因本位出发，构建预防性立法以满足根源性治理的需求。因为诱因本位是以越轨行为所造成的法益危险性和侵害程度为判断依据的，属于危险犯，所以其社会危害性要低于以结果为本位的犯罪。因而应当将诱因本位立法作为衔接非刑事法律规范与结果本位立法的轻微犯罪。

具体来说，以诱因为本位的建设路径分为两部分。(1)预防性立法的构建。诱因本位的腐败犯罪立法的特点在于预防，因为其是对行为的前置性约束，是对公职活动全过程的监管，因此在法益出现危险时即可介入，能够有效遏制腐败的发展，而此时的腐败行为尚未完成利益输送，这就会对潜在腐败者形成心理强制，不愿轻易实施越轨行为，从而实现犯罪预防。因为诱因本位立法需要在行为越轨时介入，所以公职活动的正当性判断便尤为重要。从腐败本质的内在规定性来看，公职正当性的判断标准不在于是否在职权范围内实施相关行为，也不在于是否与本人职权存在直接关联性，而在于是否因实施相关行为而创设了利益冲突。(23)“利益冲突”原理起源于美国，是指公职人员为了个人利益而实施违背公职义务的行为,从而造成其个人利益与其所代表的公职利益之间产生冲突。参见尤广宇、魏昌东：《从交易禁止到利益冲突:美国贿赂犯罪立法体系的建设路径》，《国家检察官学院学报》2019年第1期。因为在公职“委托—代理”关系中，受国家委托行使公权力的人担负着更为严格的前契约义务、履职义务与后契约义务，其在实施代理行为时必须以符合这些公职义务的要求作为前提，任何为了个人利益而违反公职义务的行为都会创设利益冲突。因此，预防性立法与传统的惩治性立法的最大区别在于，前者是以命令规范的方式全方位约束公职人员的不规范行为，后者是以禁止规范的方式惩处具有严重社会危害性的行为。因此，在进行预防性立法时，进一步完善与前置性规范的衔接十分重要，二者之间应当根据公职义务及利益冲突原理进行衔接设计。(2)与结果本位立法的衔接。结果本位立法是指当下基于“回应性”立法模式而设立的惩治性规范。根据积极治理理念“两步走”建设战略，诱因本位立法是预防性立法，其以处罚危险犯为基本特征，因而对于造成严重腐败结果的犯罪仍应当交由结果本位立法予以惩治。即诱因本位立法与结果本位立法是前后阶关系，前者作用于腐败过程，后者作用于腐败结果。通过构建诱因本位立法而实现“不能腐”，通过强化完善结果本位立法而实现“不敢腐”，通过二者合力共同实现腐败的根源性治理。同时，因为诱因本位立法是需要借助前置性规范进行价值判断的轻微犯罪，所以诱因本位立法不仅能有效承接结果本位立法，而且能促进前置性规范与后盾法相连接，从而使政务处分与刑罚处罚衔接有序，有助于构建无断层的梯级腐败治理系统。

腐败犯罪之所以被称为“政治之癌”，是因为它是寄生于公共权力领域的现代化犯罪，其实际危害性不仅在于对公职权益与公信力的破坏，更在于对社会文化的侵蚀和同化。70年来，中国腐败犯罪立法有效地遏制了腐败蔓延，修补了被破坏的公职权益与公信力，但是在化解腐败对文化的侵蚀上却无能为力，进而导致腐败演进速率不断得到社会力量加持。“回应性”立法因迫切的治理需求而仓促立法，欠缺前瞻性的立法难以应对新情况，从而陷入不断回应的恶性循环。在这“喜新厌旧”的模式下，已有腐败犯罪难以根治，预防效果与日俱减。在实现中华民族伟大复兴的关键时点，腐败犯罪刑法立法应当转变治理理念，走出“回应性”立法的蕃篱，确立积极治理理念在腐败犯罪刑法立法中的指导地位，以改造腐败所赖以生存的本原性要素和内生性环境为治理重点，根据积极治理理念的“两步走”建设战略，确立以诱因为本位的预防性立法，优化现有惩治性立法，最终实现对现代化腐败的根源性治理。