我国建筑物抛物、坠物侵权责任强制保险构建

郑志涛，王崇敏

（海南大学 法学院，海南 海口570228）

一、问题的提出：第87 条的适用困境与应然选择

（一）第87条适用实效及质疑

鞍山市中级人民法院作出的（2017）辽03 民终2787 号民事判决严格适用《侵权责任法》第87 条规定（以下简称“第87 条”），体现了我国法院判决“难以确定具体侵权人”的建筑物抛物、坠物侵权纠纷普遍规律，同时也突出了该类侵权司法实践的基本特点和正当性、合理性和实效性等适用问题②基本案情如下：上诉人吴某某等28人因与被上诉人王某甲、王某乙、王某丙、某某办事处、某某物业管理服务中心、原审被告76人物件损害责任纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2015）鞍西民二初字第1228号民事判决，提起上诉，并称：1.某某物业管理服务中心因收费产生维修责任，不排除该中心由于维护不到位或维护过程中遗落砖头或其他维修物的可能，没有尽到提醒注意义务，应承担责任；2.某某办事处办公地点为该小区5 号楼3 单元1 层（全部），作为小区唯一的行政机构与唯一的实际管理机构，有责任做到提醒及警示的义务；3.该楼为16 层3 单元楼房，3 个单元之间存在外部三个应急逃生消防通道及楼顶安全门应急通道，以上四个通道均可使人员完全流动于整个楼内，因整栋楼内存在人员流动的极大可能性，应将1 单元及2 单元全体住户同时认定为被告及赔偿主体；4.部分上诉人提出其不在发生伤害事故的3单元楼房居住，或在事发当时其不在家、家中无人，或在家没有扔砖头的时间和能力，或居住的楼层达不到打死人的标准，所以其不应该给付补偿款。二审法院认为，建筑物使用人按份承担补偿责任的一审判决正确，即每户分担3 333元，其中被告王某戊、邢某某在某栋3单元有两处房，承担的补偿为6 666元，应予以维持。。

1.归责原则的“似是而非”

尽管，本案二审法院事实认定清楚，法律适用准确。但是，该案具体侵权人不明、致害物品为抛掷物或坠落物类型不明、建筑物使用人群范围不明，以致潜在的可能加害人无法自证清白，根据等87 条规定承担补偿责任不可避免③二审法院认为：（1）1、2 单元均分别装有独立电梯及楼梯，防火通道是紧急通道，用于发生故障或事故时紧急情况使用，正常情况没有必要使用该紧急通道，所以将1 单元及2 单元全体住户同时认定为被告及赔偿主体没有事实依据；（2）由于本案不能确定是抛掷的物品还是建筑物上坠落的物品致人死亡，亦不能确定致人死亡的砖头是何人在何时放置及坠落的原因，所以各上诉人均有加害可能。。

事实上，建筑物使用人既缺乏可归责性，又缺乏自证和发现真正侵权人的能力。首先，建筑物使用人作为一般居民，不负有法定的安全管理义务，不具备专业的安全防范意识，难以及时发现潜在的抛物、坠物危险隐患。其次，建筑物使用人作为一般自然人承担比物业公司等负有安全管理义务的组织更沉重的举证责任，法定义务负担畸重。由于侵权责任法未规定物业公司等其他具有安全防范义务主体负有自证义务，以致同样是在侵权人和致害物类型不明情况下，该案更富有管理经验的物业公司和街道办能免于承担补充责任，直接加重了建筑物使用人的责任负担①二审法院认为：（1）鞍山市铁西区房产物业管理服务中心不是建筑物使用人，虽然收取了公共设施维修费，但是没有证据证明是公共设施维修造成的，对上诉人请求不予支持；（2）铁西区永发街道办事处不是建筑物使用人，虽然铁西区永发街道办事处是负责管理卫生，但是没有证据证明本次伤害是属于卫生管理不当造成的，对上诉人请求不予支持。。再次，公共区域内的视频监控系统由公安机关或物业公司布控和管理，建筑物使用人搜集相关证明信息的能力和资源有限，很难自主发现真正侵权人。最后，在具体侵权人和致害物类型不明情况下，即使楼层高度不足以造成损害结果，或侵害发生时使用人不在建筑物内居住，抑或家中无人等其他能够直接排除自己为侵权人的证明，均无法被法院采信，以致建筑物使用人陷入由“可能”加害人变为“绝对”加害人的极端情况②该极端情况相关数据参见：2011 年1～6 月，某直辖市所有高空抛物案件中，“可能加害人”最终获准免责的比例不足8%，绝大多数人只能被迫接受无奈的结局。转见重庆市第三中级人民法院课题组：《权衡与博弈：高空抛物致害责任的路径抉择——兼评〈侵权责任法〉第87 条》，《法律适用》2012 年第12 期，第63 页。。

司法裁判语境下，“证明自己不是侵权人”，重点在证明侵权行为和损害事实之间是否存在因果关系，如果无法证明的，推定为因果关系成立，而并非证明可能加害人是否存在过错，因为正常的建筑物使用行为无可归责性。同时，第87 条在文义上也不符合无过错责任要件，即该条无明文规定“可能加害人承担无过错责任”。但是，该法条却在该案的适用实效更加接近无过错归责原则，即在建筑物使用人自证无法被采信情况下必然承担侵权责任。

2.“公平责任”原则要旨和失效

传统民法上，公平责任也称为“衡平责任”。衡平责任的适用结果迥异于完全赔偿原则下行为人要么承担全部责任、要么没有任何责任的择一模式，因而对后者构成了重大突破③郑晓剑：《侵权损害完全赔偿原则之检讨》，《法学》2017 年第12 期，第164 页。。“公平责任”适用于侵权损害责任承担阶段，体现为无过错行为人对受害人实际损失承担的补偿责任。在审判实务和保险救济视角下，公平责任填补了个案损害，但不确定的赔偿范围和比例分配，动摇了司法审判的确定性和统一性。

第一，公平价值下，司法实践中不会根据行为人加害可能性的大小确定相应的补偿责任,而是按照公平责任要求行为人平均分担，按份责任掩盖了各无过错行为人加害可能性大小的差异,补偿比例和各义务主体责任划分始终没有明确标准。为实现受害人及时救济，不区分各建筑物使用人加害可能的程度大小，要求一并按份承担风险责任的“平均主义”逻辑直接无视无辜者的正当权益。另外，若遇大风等极端天气，造成建筑物坠物侵害被公安机关定性为意外事件的，对可能加害的建筑物使用人极为不利。

第二，审判实务中，建筑物使用人补偿的范围和种类不取决于受害人的损失，而是基于审判员对个案公平的理解和权衡，如受害人精神损害是否属于补偿责任范围。本案二审法院认为，“承担补偿责任是一种特殊情形下相对合理的分摊风险的手段和方法，补偿范围应以受害人物质上遭受的实际损失为限”“精神损害抚慰金是用以填补和抚慰受害人精神上遭受的损害，不宜纳入补偿责任的范围”,但在其他同一类型侵权案件中受害人的精神损害补偿请求能够得到法院支持④参见（2017）渝02 民终424 号判决，法院以“势必对其生活产生严重影响”为由支持受害人精神抚慰金的诉求。。于是，由于以公平价值为基础的补偿责任内涵不清，法官拥有极大的自由裁量权，“给予补偿”经常被异化理解为完全赔偿，直接导致可能加害人对同一类型侵权案件责任程度没有稳定的预期⑤王利明：《关于高楼抛物致人损害责任的几点意见》，《民主与法制时报》2019 年8 月24 日头版。。

第三，保险视角下，“公平责任”的风险分担机制将被害人的及时救济和可能加害人的行为自由相对立，并非解决问题的最优解。而以风险分担为主要功能的保险制度能够平衡行为人和受害人之间权益，均等化投保人风险，充分且及时救济受害人，兼顾可能加害人权利保护，从而实现侵权损害的分散和转移。随着社会保障体系和保险制度的进一步完善，到那个时候也许不再需要适用公平责任分担损失，公平责任原则就完成了历史使命，可以寿终正寝了⑥张善斌：《公平责任原则适用存在的问题及对策》，《河北法学》2016 年第12 期，第51 页。。

3.预防损害的社会效果有限

我国建筑物坠物侵权第一案自宣判十余年后仍未执行完毕，受害人于2014 年申请恢复执行⑦成都商报：《重庆烟灰缸案已过14 年22 名被告仅3 人赔了不到2 万》（2014 年5 月13 日发布），https://e.chengdu.cn/html/2014-05/13/content_469047.htm，2019 年10 月1 日访问。。另外，从某市2011 年1～6 月的调研情况看，92%以上的被告选择了上诉，总体执行标的到位率不到2.8%，35.6%的当事人不服判决上访、信访①重庆市第三中级人民法院课题组：《权衡与博弈：高空抛物致害责任的路径抉择——兼评〈侵权责任法〉第87 条》，《法律适用》2012 年第12期，第63 页。。在真正侵权人不明情况下，立法要求建筑物使用人均承担风险责任，这类似我国古代的“保甲”制度，它使“邻居变警察”，可能会造成邻里关系紧张，是“宁可错杀一千，不可放过一人”思想的体现，邻居为了使自己免负责任极可能恶意或过失地举报他人，容易诱发道德风险。在绝大多数这种案件里，找到真正的肇事者往往只是一个理想，实际上绝大多数案件是根本找不到肇事者的②齐云：《高空坠物的法律规制研究——从罗马法、近现代民法到我国〈侵权责任法〉》，《西部法学评论》2017 年第2 期，第67 页。。事实上，在公安机关和物业公司等组织都无法侦查和调查出侵权人的情况下，一般自然人更加难以发现真正侵权人，于是只能寻求上诉、上访。如此现象，与侵权法“促进社会和谐稳定”立法目的相悖。有学者提出，适用第87 条规定裁判的侵权案件基本上无法执行，我国民法典侵权责任编无需对高空抛物、坠物致害责任作出规定，应当通过社会法予以解决③周友军：《我国〈侵权责任法〉修订入典的初步构想》，《政治与法律》2018 年第5 期，第17 页。。

4.正义性价值基础不牢

侵权法的主要任务在于平衡法益保护与行为自由。在受害人或公安机关无法确定真正侵权人时，《侵权责任法》第87 条强迫可能实施侵权行为的建筑物区分使用人承担补偿责任，这实质上就是要求没有实施抛物行为的建筑物使用人部分替代实施了抛物行为的建筑物使用人承担侵权责任，是一种替代责任④阳庚德：《矫正正义和功利考量互补论——统一的侵权法理论基础之建构》，《法律适用》2013 年第8 期，第50 页。。侵权法的替代责任，是指行为人就第三人实施的侵权行为对受害人所承担的侵权责任⑤王利明，周友军，高圣平：《中国侵权责任法教程》，北京：人民法院出版社2010 年版，第30 页。。但城市人口快速流动，传统社区的“熟人社会”被逐渐支解，建筑物使用人之间愈加陌生。一方面，建筑物使用人“多一事不如少一事”的自我保护本能更加明显，不再轻易过问或观察邻里情况；另一方面，建筑物使用人对自家情况保守更加严密，他人更难了解。“陌生人”社会背景下，立法让建筑物使用人承担过错推定责任，过分地要求一般自然人尽到专业组织的安全管理义务，过高地估计一般居民的举证能力，过时地认为邻居之间仍存在“得天独厚”的相互监督优势。可见，基于受害人救济、预防、惩戒等功利考量而形成的第87 条，其正义性价值基础并不牢固⑥类似观点参见陈伟斌：《高空坠物立法失败的反思与改革》，《江苏警官学院学报》2017 年第1 期，第34 页；张新宝：《侵权责任法立法研究》，北京：中国人民大学出版社2009 年版，后记；阳庚德：《高空抛物侵权连带责任制度否定论》，《广东社会科学》2010 年第1 期，第199 页。。

（二）第87条应然的立法选择

现行建筑物抛物、坠物侵权规则是在“坚持法律效果与社会效果的统一”的司法政策背景下形成⑦2002 年12 月9 日，时任最高人民法院副院长李国光在全国法院民商事审判工作会议上指出：“衡量人民法院审理民商事案件质量的好坏的重要标准，就是看在办案中能否从党和国家的大局出发，始终坚持法律效果与社会效果的统一。注重案件审理的法律效果与社会效果，不仅是一个审判技巧问题，更是一个涉及审判观念及影响司法公正的重要问题。”同年底，人大常委会第一次审议的《民法典草案》“侵权责任法”第56 条规定：“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，不能确定具体的侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但使用人能够证明自己不是具体侵权人的除外”。。“社会效果”成为侵权法显著的价值定位，即填补被侵权人的损失，实现社会公共正义；合理分散损失，促进社会和谐稳定，维护社会秩序⑧全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国侵权责任法解读》，北京：中国法制出版社2010 年版，第427 页。。基于公共政策考量，第87 条是我国特定历史时期理性、可行的较优立法选择。此前，针对该类侵权各地法院缺乏明确统一的适用规则，裁判无法实现确定性和统一性；此后，以“建筑物使用人过错推定”的归责原则和“可能加害人补偿责任”的公平分担损害规则为指引解决该类侵权，预防减少该类侵权对不特定第三人的威胁。

针对第87 条适用所产生的法理障碍和现实困境，《民法典侵权责任编（草案）》三稿的演进体现的正是立法从国家、社会责任方面对可能加害人补偿责任的完善⑨《民法典侵权责任编（草案）》第1030 条初审稿和二审稿，“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”；第三审稿，“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。发生本条第一款规定的情形的，有关机关应当依法及时调查，查清责任人。”。一是增加第三方的调查责任。“经调查”，弥补了第87 条调查真正侵权人时公权的缺位。二是明确建筑物管理人的安全保障义务。管理人的保障义务并非是完全赔偿责任，而是结合侵权责任法关于安全保障义务专章规定，在一定过错范围内承担的赔偿责任。三是秉持由可能加害人承担补偿责任的公平原则，并保护可能加害人对真正侵权人的追偿权。

不过，在社会责任方面，立法还应突出多元化风险承担主体参与机制。人民法院作为守住社会正义的最后一道防线，在受理从建筑物中抛掷物品、坠落物品造成他人损害的纠纷案件时，要向当事人释明尽量提供具体明确的侵权人，尽量限缩“可能加害的建筑物使用人”范围，减轻当事人诉累。对侵权人不明又不能依法追加其他责任人的，引导当事人通过多元化纠纷解决机制化解矛盾、补偿损失①最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》第9 条之规定。。据此，在《民法典侵权责任编（草案）》中可明确“建筑物抛物、坠物侵权责任强制保险”，增加“经调查难以确定具体侵权人”时保险公司在强制保险责任限额范围内的赔偿责任。

二、我国建筑物抛物、坠物侵权责任强制保险的正当性和可保性

责任保险，也称为“第三者责任保险”或“第三人保险”，是指被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险②参见《保险法》第65 条之规定。。根据合同订立方式不同，分为强制责任保险和任意责任保险，前者也被称为法定保险，简称强制保险，即以国家法律或法规方式在当事人之间强制性确立保险合同法律关系。强制保险的正当性源于立法对社会科技进步、生产生活方式转变和个人行为模式变迁的必要回应。建筑物抛物、坠物侵权责任强制保险是根据法律和法规，强制负于某些特定义务主体必须参与投保，保险人必须承保的保险制度。

（一）责任保险的制度扩张

20 世纪，在严格责任兴起的同时，如美国、英国、瑞典、奥地利、意大利和日本等侵权法律制度较为完备的国家，也属于责任保险业发达国家。侵权法、民事司法制度和商业责任保险的融合不断被视为将事故成本在广大民众甚至是社会公众之间进行分散的机制。结果，起初被设计为规避风险的行为人免于承担高额责任的商业责任保险，却被用来保护受害人免受侵害，或更明确地说，免受有裁判证据的侵权行为人侵害的工具③格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》，高圣平，熊丙万译《法学家》2010 年第2 期，第123 页。。另外，由于美国有多个司法管辖区和相应侵权规则解释繁杂，存在规定相互矛盾，以及当事人和律师诉讼成本高等问题，因此结合社会和经济等因素调研保险市场潜力，研究替代赔偿来源的范围、实效性及其对侵权责任的影响。而澳大利亚、加拿大、德国和瑞士同为联邦制国家，在事故赔偿领域已经发展了各类有效途径。其中，新西兰以周密的事故赔偿保险体系取代侵权责任的实践最为典型。意大利法院的判决较大程度上是以风险分散目的为考量，即为使受害人更有能力承担风险，或通过自行保险，或通过责任保险分散侵害损失④Giovanni Iudica and Alessandro P.Scarso，“Tort Liability and Insurance:Ital”，Springer，2005，p.133.。在计算侵权赔偿金额时，德国联邦最高法院不再根据责任方的实际资产作出判决，而是根据责任方本应拥有的资产进行最终评估，而责任保险被视为责任方资产的一部分⑤Peter Thalmair，“The View of an Insurer:The Impact of Liability Insurance on Tort Law”，Springer，2005，p.277.。其他国家也在努力使高发的类型化侵权受害者得到迅速、公平的赔偿，尽可能降低因侵权导致的昂贵和耗时的诉讼成本⑥Werner Pfennigstor，“Tort Liability and Alternative Approaches to Compensation: Summary of a Comparative Survey of Foreign Systems at Work”，The Geneva Papers on Risk and Insurance，1990，p.345，348，350.需注意的是，该论著中特别提及，上述国家推进侵权责任的替代赔偿途径是非常严谨的立法活动，尤其是立法技术上严格使用数据分析方法，注意区分数据的来源和质量。。在我国台湾地区，强制公共意外责任险几乎覆盖了绝大多数涉及公共安全的领域，如《公寓大厦管理条例》第17 条规定，住户于公寓大厦内依法经营餐饮、瓦斯、电焊或其他危险营业或存放有爆炸性或易燃性物品者，应依“中央主管机关”所定保险金额投保公共意外责任保险⑦汪立志：《强制保险的国际比较研究》，北京：中国金融出版社2016 年版，第187 页。。我国针对建筑物抛物、坠物侵权推动完善社会救助工作，人民法院通过案件裁判、规则指引积极引导当事人参加社会保险转移风险、分担损失，同时支持各级政府有关部门探索建立高空抛物事故社会救助基金或者进行试点工作，对受害人损害进行合理分担⑧最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》第15 条之规定。。

（二）价值论视角下私权平等性

法律体系上，侵权法属于私法，私权应在侵权法中受到平等保护。考究罗马法渊源、大陆法系法典和英美法系案例，对具体侵权人不明的，大多数秉持着“风险由自己承担（casus sentit dominus）”的侵权法责任分配法理，即如果某人被某种风险——比如建筑物上的抛弃物砸中，且无法找到加害人，则只能自己承担这种命运带来的不公，而侵权法不应该通过强制的手段要求与此可能无关联的人对此承担赔偿责任①顾永景，蔡道通：《论加害人不明时损失分担规则适用之限缩》，《河北法学》2015 年第11 期，第14 页。。建筑物抛物、坠物侵害发生后，受害人受救济的权利和建筑物使用人财产、名誉等正当权利并未得到平等对待。因真正侵权人不明，推定不能自证的建筑物使用人按份承担侵权补偿责任，实际上是法定将无因果关系的侵害风险平均分摊给了可能加害人，通过立法让渡建筑物使用人的部分财产权，以救济受害人的人身损害或财产损失，并对无辜行为人的行为自由构成限制。

伦理上，强制保险是“法律父爱主义”的产物，立法者的“善意”目的和“强制”手段都鲜明可见。我国台湾地区“大法官”在论证第472 号解释关于法律要求强制保险的规定合宪的时候,就以公共福祉和社会连带作为证成该规定的理由,其立法目的是想消除由于对当事人的伤害而对其他社会成员产生的负担②孙笑侠，郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，《中国社会科学》2006 年第1 期，第49 页。。正是因为个体获取信息有限，潜在的加害人无法对他面临的风险作出准确评估，在这种情况下，对风险的低估会导致加害人错误地决定不购买责任保险，于是立法者秉持纯粹的“家长式作风”，通过引入保险义务解决个体信息不对称问题，实现被保险人的“最佳利益”③Michael G.Faure，“Economic Criteria for Compulsory Insurance”，The Geneva Papers，2006，p.153.。强制保险的风险分担功能，将危害公共利益和第三人权益的风险，经国家立法确定为保险事项，控制事故损失，保证受害人权利及时和充分救济，并对真正侵权行为人赔偿责任追偿。强制保险的强制性体现在强制投保和强制承保两各方面，即必须依法定条件订立和解除保险法律关系。强制保险制度通过限制个人支配财产、订立和解除契约的自由，由保险人承担侵权的风险责任，保障受害人获得及时和充分救济，并在具体侵权人不明情况下，使建筑物使用人不必为诉讼程序和赔付金额投入不可预知的成本，引导潜在加害行为人调整行为降低事故风险，进一步释放使用人对建筑物正常使用的自由。从权利平等保护角度，强制保险有利于避免陷入顾“受害人”之救济而失“建筑物使用人”之自由的困境。

（三）侵权法视角下责任可保性

侵权法中可保责任，是指符合保险人承保条件的特定侵权责任。结合我国立法现状，强制保险范围一般为适用无过错责任归责的侵权领域，如机动车第三者责任强制险涉及机动车交通事故责任，工伤社会保险涉及用工致害责任，煤矿工人意外伤害险和建筑工人意外伤害险涉及高度危险责任等。第87 条所规定的侵权责任可保性体现如下：

第一，符合公共利益考量。高速城市化背景下，建筑物的抛物、坠物侵害发生偶然性较强，危害后果愈加严重，而且侵害对象为不特定第三人，该类侵害已经成为社会成员必须共同面对的纯粹风险。制度上，责任保险是高效的社会化救济制度之一，兼具补偿、惩罚和预防功能。侵权法补偿责任中，受害人获得补偿以其实际损失的50%为限④参见《最高人民法院关于适用〈侵权责任法〉若干问题的司法解释》第131 条之规定。。与之相较，责任保险不仅能更充分填补损失，更能免去当事人的诉讼成本，分散侵权风险负担，兼顾受害人和可能加害人的权利救济，消解受害人权利救济和行为人行为自由两者的紧张关系。

第二，具备强制保险法理基础。英美法系中的严格责任，在大陆法系被称为无过错责任，影响着侵权责任的认定。在立法工作期间，瑞典议会仔细调研保险行业是否有能力提供覆盖特定严格责任的保险产品，保险公司必须提供相关材料，证明该类严格责任相关的保险是具有可保性的⑤Bill W.Dufwa，“Liability in Tort and Liability Insurance:Sweden”，Springer，2005，p.152.。责任风险的可保性，在侵权法上体现为严格责任，以环境责任的可保性为例，正是基于公共利益的考虑，立法者将环境责任视为严格责任。反之，立法者会避免对不具可保性的风险施加严格责任。2002 年，奥地利联邦约有30%的人口享受一般责任保险（不包括机动车辆），约68%的人享受机动车辆责任保险，诸多强制责任保险绝大多数情况下都以严格责任为基础，可以推断，即严格责任与充满活力的保险业发展密切相关⑥Attila Fenyves and Daniel Rubin，“Tort Liability and Insurance:Country Report Austria”，Springer，2005，p.15，19.。我国司法实践中，第87 条无“无过错责任”之名，却有“无过错责任”之实，建筑物抛物、坠物致害侵权责任实质上具备以强制保险承保分担风险的责任基础。

第三，具有明确的保险标的。根据第87 条规定，强制保险的标的应为受建筑物抛物、坠物致害对第三人产生的侵权损害补偿责任。因此，建筑物建设合法与否，建筑物是否属于高层建筑等均不属于承保限制条件。

第四，侵权损失可以货币方式衡量和填补。建筑物抛物、坠物侵害后果包括受害人的人身损害和财产损失，两者均能转化为对价的金钱之债，受害人能够直接通过对价的保险金获得赔偿救济。

第五，对建筑物抛物、坠物侵权责任投保并不会因风险分散承担出现真正侵权行为人“有恃无恐”的道德风险。一方面，保险公司对真正侵权行为人享有追偿权，过多的赔付会导致区域保费增加，相关投保人安全防范意识会随之增强；另一方面，相较寄希望于建筑物使用人的自治管理能力提升，保险公司在营利驱动下能更科学系统地预估各方有关行为和责任成本，在建筑物交付前或交房后介入进行专业的安全设施布控和管理指导，降低事故发生后无法确定具体侵权人的概率，提升对侵权行为人的震慑。

三、我国建筑物抛物、坠物侵权责任强制保险的制度构建

（一）立法模式：专门立法规定侵权责任强制保险制度

根据《保险法》第11 条第2 款规定，“除法律、行政法规规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同”，同时参照成熟的交强险立法形式，建筑物抛物、坠物侵权责任强制保险可以《侵权责任法》第87 条为立法依据，由国务院专门制定《建筑物抛物、坠物侵权责任强制保险条例》，其中对保险目标、定义、适用范围、监督管理机构和强制投保范围等细则作出具体规定。

（二）运营模式：政府主导的商业性强制保险

建筑物抛物、坠物侵权责任强制保险，是指从建筑物中抛掷物品或坠落物品导致他人损害应当承担的侵权责任为标的，在责任限额内予以赔偿的商业性强制保险①Christopher Parsons，“Moral Hazard in Liability Insurance”，The Geneva Papers on Risk and Insurance，2003，p.448.。在英国和许多其他市场，大多数责任保险业务都是赔钱的，在某些情况下损失甚至是惊人的，比如美国主要保险公司的责任保险账户出现巨额赤字，与20 世纪80 年代末伦敦Lloyd 公司基金倒闭原因差不多。政府主导与商业运营相结合模式，其利有以下方面：第一，政府主导有利于保持强制保险的公益性，通过分摊风险使得受害者可以得到充分的经济补偿，也可以化解投保人因对于风险认识不足而产生的“逆向选择”②Michael Faure and Roger Van den Bergh，“Compulsory Liability Insurance for Commercial Motor Vehicles”，Law and Contemporary Problem，1936，pp.571-578.转引自王理万：《商业性强制保险制度的合宪性分析》，《法学家》2017 年第2 期，第32 页。；第二，引入商业运作机制，允许营利性，适度盈利空间有利于稳定保险长期存续和运营；第三，由政府投入保险成立资金，其余资金由投保人自行购买保险产品支付，有利于实现保险风险分担功能，同时提高投保人安全防范意识；第四，商业性强制保险法律关系以当事人订立的保险合同为基础，体现为保险费率和保险金等权利义务关系，有利于明确规范上的私法属性。

（三）主要内容

1.保险人、投保人（被保险人）和第三人

（1）保险人

保险人的产生途径有二：一是，经国务院保险监督管理机构批准的保险公司，可以从事建筑物抛物、坠物侵权责任强制保险业务；二是，国务院保险监督管理机构有权要求特定保险公司开展此类保险业务，保障保险的启动和推行。

（2）投保人

根据第87 条规定，具体侵权人不明的，侵权责任主体为无法证明自己非侵权人的建筑物使用人，以及侵权责任法司法解释第130 条规定，“可能加害的建筑物使用人”，包括实际使用建筑物的所有权人、管理人或使用人。实践中，现代城市人口高速流动，建筑物的实际使用人难以固定，不宜适用宽泛的建筑物使用人概念确定投保人。因此，投保人应是国有土地上以户为单位的建筑物所有人。不过，有两方面值得注意：一是，尽管有学者认为，建筑物第一层和第二层一般不会出现建筑物区分使用人不明的情形，但为最大程度发挥保险分担风险的功能，投保人仍应包括建筑物第一层和第二层的所有人，防范小概率事件发生③王竹：《侵权责任法疑难问题专题研究》，北京：中国人民大学出版社2018 年版，第335 页。；二是根据建筑物所有人以户为单位确定投保人，并不会造成实质上的“多房者多支付保费”的不公，在市场环境下，城市建筑物作为可投资利用的资产，保险成本能够在交易活动中平抑。

（3）第三人

建筑物抛物、坠物侵权责任强制保险中的第三人，是指在保险合同期间内因建筑物抛掷物、坠落物受到人身损害和财产损失，从而对保险人享有民事赔偿请求权的受害人。但是，第三人的直接请求权不应受到限制①参见《保险法》第65 条第1 款、第2 款之规定。。建筑物抛物、坠物侵权事故具有涉及建筑物使用人数较多的特点，如果只有在被保险人怠于向保险人请求的前提下，第三人才能向保险人行使请求保险金的权利，显然不利于及时有效地救济第三人，也不利于减轻被保险人担责成本。总结法院的审判思路，从保护弱势群体利益角度，只有当受害方的损失超过责任限额时，法院才会将保险公司和被保险人的责任划分，保险公司的追偿权才会得到积极支持②Luo Can，“On The Coordinated Development Of Public Nature And Commercial Nature Of Liability Insurance”，China Legal Science，2019，p.87.。

2.保险合同的成立、生效、期限和解除

首先，强制保险的成立和解除有严格的法定性，即投保人的投保和保险人的承保均依法律、法规规定强制进行。其次，强制保险合同自首次缴费之日起成立生效，往后自投保人续费之日起生效。对于在宽限期后仍未续费的脱保行为，可根据所立专门条例予以相应行政罚款。脱保后应立即续费，缴费后立即生效。再次，强制保险合同设立期限，有利于通过费率周期强化保费的激励和惩戒机能，兼顾保险公司适当的营利性。最后，强制保险合同的法定解除条件应由专门条例作细化规定。

3.保险费率

在全国范围内实行统一的保险条款和差异化的基础保险费率，并由保险监管部门按照法定程序审批。同时，国务院保险监督管理机构应当每年对开办该强制保险业务的保险公司进行核查，根据总体盈利或亏损情况，可以要求或允许保险公司相应调整保险费率。由于我国各地城市化水平不一，应尊重区域发展差异，主要以当地人均收入为参考因素确定符合当地经济水平的强制保险费率。当较大幅度调整保险费率，国务院保险监督管理机构应当进行听证。另外，根据保险周期出险次数确定次年保险费率，以周期内侵权发生频率和对真正侵权人追偿等情况作为主要参考因素，确定费率的上下浮动。

4.责任范围与限额

建筑物抛物、坠物主要是对受害人的人身和财产权益造成侵害，包括受害人的生命、身体、健康等人身权益，并因此产生的医疗、器械、丧葬、抚养等基本费用，以及车辆、庭院等财产权益，并因此产生的置换、维修等基本费用。因此，可分别设立死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额和财产损失赔偿限额。同时，鉴于既有较为成熟的失业险、环强险和交强险等均不包括精神损害赔偿和惩罚性赔偿，故在建筑物抛物、坠物侵权责任强制险责任范围中也不应予引入。另外，在设定保险责任限额时，应区分投保人在侵权事故中是否负有过错责任的不同情况：负有过错责任，承担赔偿责任的，保险责任限额应较高；不负有过错责任，承担补偿责任的，保险责任限额应较低。

为最大程度发挥保险的风险分担机能，应在强制保险范围之外，鼓励投保人自行购买相应附加险。若投保人对侵权事故承担赔偿责任，强制保险和附加险则能构成对承保人的双份保险收益，对受害人的双重救济保障；若投保人对侵权事故承担补偿责任，应优先使用强制保险限额。

5.投保人（被保险人）的义务

（1）依法缴费义务。根据专门条例规定，选择有承保资历的保险公司订立保险合同，并及时缴纳保险费用。（2）配合防控义务。保险公司具有专业的风险管理机制，投保人应配合保险公司的风险防控工作，及时发现和消灭区域内的危险隐患。（3）避免损失扩大义务。在侵权发生后，投保人应采取一切必要措施避免损失扩大，如果未尽到必要义务，保险人可拒绝赔付扩大部分的损失。鉴于强制保险的公益性，对于投保人违反相关义务的行为，保险公司可以通过调整保险费率的方式进行风险责任管控，但不得拒绝承保，或拒绝赔偿。

6.保险人的免责事由

建筑物抛物、坠物侵权责任强制保险责任范围包括受害人的人身损害和财产损失，对于致害损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。若建筑物所有人在参保前或期间存在违法行为，造成侵权危险增加的，保险人有权在赔付受害人保险金后向违法投保人追偿，如违建建筑物、擅自改变建筑物使用功能或外观等违法行为。

四、结 论

从世界范围来看，一个更为成功的侵权法应该是一个责任限制机制，侵权法不再是处理双边私人关系的法律，而是处理多边公共关系的法律①G.Edward White，“Tort Law in America，an Intellectual History”，Oxford University Press，2003.转引自韩强：《论抛掷物、坠落物致损责任的限制适用》，《法律科学》2014 年第2 期，第141 页。。。第87 条在司法裁判中的适用实效，折射出城市“高空顽疾”对我国侵权法和社会保障机制的新挑战。当然，在建筑物抛物、坠物侵权中适用商业性强制保险机制，并非尽善尽美。在商业性强制保险中,一方面依然由保险公司经营该项业务,另一方面国家主动干预当事人之间的法律关系，对保险业务进行“微观调控”添加了许多非市场化的因素，从而导致商业性强制保险在保险实务中遭遇各种难题，无法顺利推行，立法的初衷最终也难以实现②曾祥生，周珺：《商业性强制保险初论》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2007 年第4 期，第555 页。。因此，《建筑物抛物、坠物侵权责任强制保险条例》的制定事关能否真正治理城市“高空顽疾”，实现“法律效果”和“社会效果”的统一。立法者可从既有成熟的强制保险体例中借鉴有益经验，同时，充分调研掌握各市县区域经济发展的差异性，对于保险费率等关键事项，应由专业精算机构负责测评确定。更为重要的是，侵权责任和保险责任都是社会多元化损害赔偿体系中的一种。即便存在社会救济,也不应为此而否认侵权责任的意义。因为尽管直接侵权人难以确定,但是可能实施侵权行为的人的范围仍然是确定的,如果完全否认侵权责任,无异于是对这些人的加害行为的放纵③王利明：《抛掷物致人损害的责任》，《政法论坛》2006 年11 月第6 期，第31 页。。