海南自由贸易港金融创新的法律规制

曹晓路

（海南大学 中国特色自由贸易港研究院，海南 海口570228）

中央“12 号”文明确要求海南建设中国特色自由贸易港应重点发展现代服务业，金融业是现代服务业中高附加值的典型代表。随着大国博弈竞争日趋白热化，金融业实力的强弱是衡量一个经济体是否具备竞争力的核心指标，在全球贸易保护主义抬头的大背景下，海南建设中国特色自由贸易港更应强调构建开放与包容的多边贸易体系，彰显中国对外开放的决心与勇气。海南作为国家全面深化改革试验区，在有效管控风险的前提下，可以在法治轨道上积极探索金融创新与金融开放。

一、自由贸易港金融创新的任务与目标

（一）融资汇兑自由

利率市场化是融资汇兑自由的前提，其核心是由金融机构来自主决定整个金融市场的利率水平，主要通过双重调配机制来实现浮动化的商业利率，通常需要通过场内与场外、国际与国内等双重市场来提供资金供给①John Lightbourne,“Algorithms & Fiduciaries: Existing and Proposed Regulatory Approaches to Artificially Intelligent Financial Planners”,Duke Law Journal,No.67,2017,p.677.。首先，利率市场化实现必须存在一个法治化、公平化的资金调配市场；其次，所有参与利率形成的金融机构必须符合“理性经济人”的假设；最后是金融市场的资金调配和流动必须符合金融市场的固有规律②Mark MacCarthy,“What Payment Intermediaries are Doing about Online Liability and Why It Matters”,Berkeley Technology Law Journal,No.25,2010,p.1037.。受制于长期以来“金融抑制”政策，我国利率市场化进程步履蹒跚③王志成，徐权，赵文发：《对中国金融监管体制改革的几点思考》，《国际金融研究》2016年第7期，第39页。。国际成熟的自由贸易港均不存在利率、汇率管制，任何法定货币均可在自由贸易内自由流动，投资者的资本利得可自由汇回母国，且不征收资本利得税。海南自由贸易港融资汇兑自由的总体目标是实现区内金融机构利率产品自主定价，形成以市场为主导的利率形成机制，保障金融机构资产端与负债端的动态平衡。

（二）资本项目兑换自由

资本项目的开放与兑换自由是一个国家金融对外开放的重要指标，即居民与非居民是否可以自由地通过资本账户换取其所需的外汇。目前在我国的资本项目兑换实际中，多数核心子项目尚无法实现自由兑换。由于我国央行一直奉行着强制结汇的外汇政策，禁止企业或个人单独地持有外国货币①周小川：《人民币资本项目可兑换的前景和路径》，《金融研究》2012 年第1 期，第17 页。。实现资本项目兑换有利于提升我国金融服务业的专业化水平，同时推动人民币国际化，增强我国现有金融体制的活力，以金融开放创新倒逼金融体制改革，从而促进金融行业的良性竞争②丁志杰，田园：《论资本项目有管理可兑换》，《金融研究》2016 年第2 期，第100 页。。但是资本项目开放后也需警惕人民币汇率波动风险，需通过风险防控机制强化人民币的本币地位。资本项目全面兑换后人民币汇率波幅可能会进一步扩大，在本国经济出现下行风险时可能触发大规模的资本外逃，同时“热钱”涌入也可能造成监管难题，政府的宏观课税能力还可能随着资本项目开放进一步下降，境内资本可能利用人民币资本项目开放变相实现跨境避税。海南自由贸易港在人民币资本项目兑换上可采取循序渐进的方式，通过分账核算的模式，从宏观上控制风险。

（三）外汇结算自由

中央“12 号文”将海南自由贸易港建设定位为我国全面深化改革试验区，金融开放创新将是其中不可或缺的一环。外汇结算自由是全球自由贸易港金融创新的基础设施，其主要包括外汇自由结算汇兑回母国、不征收资本利得税以及完全开放的跨境金融服务。中央“12 号文”明确提出鼓励海南开展商业票据汇兑、外保内贷、跨境并购、财富资产管理、重大项目跨境投融资等业务，试点房地产信托投资基金和其他的资产证券化业务。海南自由贸易港可以通过更为开放的金融创新政策来吸引境内外投行券商、对冲基金、私募基金进驻。通过更为宽松的外汇政策鼓励金融机构为跨国企业提供大宗商品融资、供应链贸易贷款、飞机船舶融资租赁等方面的外汇结算服务。

（四）离岸金融创新自由

离岸金融通常是设在某一个离岸经济体中，与该经济体所在的母国并无直接金融制度关联，且不受离岸经济体母国的金融法律制度管制，可以自由地开展跨境金融汇兑的金融活动③管斌，万超：《论我国金融监管权“央-地”配置制度的科学设计》，《中国矿业大学学报》（社会科学版）2020 年第1 期，第29 页。。例如，一家信托资产管理公司将总部设在香港，但是这家香港公司的主要业务却是在亚洲其他国家吸收美元资产，然后再将这些美元资产投资到欧洲进行套利，这种业务模式就是典型的离岸金融。这种资本运作的方式不受离岸经济体母国的金融法律制度管制，因而很容易滋生跨国洗钱等风险④张永亮：《国际金融监管合作法律制度:挑战与革新》，《武大国际法评论》2014 年第2 期，第255 页。。“国际热钱”的快进快出也会对离岸经济体母国的货币政策造成影响，风险通常首先传导到货币供应总量，进而影响离岸经济体母国的货币政策导向，诱发系统性金融风险。

二、海南自由贸易港金融创新的现实困境

（一）海南金融业规模小

目前海南金融业整体体量较小，2018 年海南全省金融业增加值仅为309.09 亿元，与上海、深圳等金融业发达城市差距明显。金融创新需要足够的金融规模进行支撑，海南目前的金融规模难以支撑金融创新，未来需要争取中央授权加大海南自由贸易港金融对外开放力度吸引境内外金融资本汇聚海南。

（二）海南金融产品与结构单一

目前海南金融业整体创新度较低，主要依靠与房地产相关的信贷业务支撑，缺乏高净值的金融创新产品。海南的金融产品开发基本上以房地产业务为中心，缺乏风险隔离墙，抵抗金融风险能力弱，不利于防控系统性金融风险。

（三）金融市场化程度低

海南金融业的市场化程度远远落后于经济市场化的步伐，目前没有大型金融控股公司，本地金融机构的服务市场仅限于海南省，资本市场的发展水平远低于中国大部分二线城市，目前仅30 家上市公司，远远低于成都、武汉、长沙、重庆等中西部城市。海南在持牌法人金融机构数量、金融控股公司数量、金融要素交易平台数量、金融高端储备人才等方面与国内外金融发达地区存在着不小的差距。

（四）金融创新乏善可陈

海南目前处于国内金融创新的“荒漠地带”，缺乏具有竞争力的金融创新产品，与国内金融发达城市上海、深圳相比，海南金融创新乏善可陈。海南自由贸易港金融创新应在有效管理风险的前提下，努力从“金融荒漠”转向“国际功能型金融中心”，实现金融错位竞争。

20 世纪90 年代，海南房地产行业曾经出现了短暂的“虚假繁荣”，房地产泡沫的破灭直接引发了海南金融体系的金融危机，海南发展银行成为新中国成立以来唯一一家被行政关停的商业银行，这次金融危机在此后的数十年里一直影响着海南的经济发展。海南自由贸易港金融创新要汲取历史的经验教训，尊重金融市场规律，在金融创新与管控风险中寻求平衡。

三、国际自由贸易港金融创新与监管的经验借鉴

（一）香港金融监管创新

香港是全能型的国际金融中心，其金融要素市场涵盖了证券、保险、银行、信托、贵金属、大宗商品及衍生品等各个领域①Steven L.Schwarcz,“Regulating Shadows:Financial Regulation and Responsibility Failure”,Wash＆Lee Law Review,No.70,2013,p.1811.。

1.投融资自由 香港是目前亚太地区最大的金融中心，在全球中心排名上仅次于纽约和伦敦，位居世界第三。香港拥有全世界最健全的法律体系、监管机构和国际会计准则。香港的金融市场完全开放，外国金融机构可以平等地参与香港金融市场的交易②Tom C.Lin,“Infinite Financial Intermediation”,Wake Forest Law Review,No.50,2015,p.657.。香港金融监管体系也被誉为是全世界最为安全的监管架构，香港的金融监管采用国际通行事前风险防范体系，并配置具有香港特色的“骆驼评级法”。香港的监管机构有高度的监管自由，独立于政府行政机关，,构建了多层次自律监管体系，更加注重保护金融消费者的合法权益。

2.跨境资金自由流动 香港是全球少数几个实现了全面跨境资本流动自由的地区，香港金管局对区内所有的金融交易活动不设置外汇兑换门槛，只要是世界上合法发行的货币且交易双方认可，均可以自由兑换。香港采用固定盯紧美元的联系汇率制度，由于美元抗风险能力强，增强了港币的抗风险能力。居民与非居民均可投资香港的外汇市场，投资资金进出自由且无须缴纳资本利得税。

（二）新加坡金融服务创新

错位竞争与差异化竞争一直贯穿新加坡金融创新的始终，新加坡金融业从发展伊始就制定了差异化的金融发展策略。新加坡一直侧重发展金融结算与清算业务，目前世界上大多数的金融清算与结算业务基本都在新加坡进行。

1.投融资自由 新加坡也是亚太地区最大的金融中心之一，与香港类似，新加坡不存在外汇管制与资本项目管制。外资可以通过合法的渠道自由进出新加坡的外汇市场、资本市场与债券市场。同时新加坡外汇交易不用缴纳税费，国际投资者可以将投资所得自由汇回母国③张建鹏，黄菁：《新加坡经验对上海自贸区建设的启示》，《新金融》2014 年第3 期，第39 页。。

2.资金进出自由 在转向金融业全面对外开放后，新加坡逐渐构建起了以信息披露为核心的金融监管模式，从此前单一地强调事前风险预防转向风险防范与事中事后监管并重④杨维新：《上海自由贸易区离岸金融发展:国际比较与路径设计》，《亚太经济》2014 年第4 期，第132 页。。居民与非居民只需满足新加坡金融监管法律规定的最低门槛，即可在新加坡金融市场上进行融资、发行股票债券、交易外汇及其他衍生品。

（三）迪拜金融法治创新

阿联酋为了支持迪拜建设国际金融中心，在2004 年修改了《阿联酋宪法》，将迪拜作为阿联酋的“法律特区”，允许迪拜采用独立的民商事法律体系。根据修订后的《阿联酋宪法》，迪拜国际金融中心是一个独立于该国其他地区的法律特别区，拥有独立的司法管辖权与民商事法律制度。该法律体系与世界通行的金融法律规则完全融合，法规以英文汇编，英国普通法作为其解释的法律渊源。迪拜国际金融中心（DIFC）主要由三个机构组成，分别是管理委员会、金融监管局和金融法院。根据《迪拜金融中心基本法》，管理委员会作为迪拜国际金融中心日常事务的管理部门，主要负责制定迪拜国际金融中心的政策、行政事务、就业法、合同法、财产法、合伙法等法律法规。金融监督管理局是一个独立的风险管理机构，负责起草和修订相关的金融法律、颁发营业执照和管理迪拜国际金融中心内外的各种金融服务活动。迪拜金融法院主要负责区内民事及商业案件的审理执行以及区内法律条例的司法解释。迪拜金融法院是一个独立的普通法系司法系统，使用英国普通法“遵循先例”的原则裁判民商事案件①沈伟：《法与金融理论视阈下的上海金融法院:逻辑起点和创新难点》，《东方法学》2018 年第5 期，第17 页。。

从国际经验来看，金融创新是自由贸易港制度创新的生命力所在，对自由贸易港的产业发展起核心作用。海南自由贸易港必须通过法治创新来解决金融创新中的矛盾和问题，化解自由贸易港金融创新中的制度障碍。

四、海南自由贸易港金融创新的法律规制

海南自由贸易港金融创新和金融监管不仅要以促进创新、实现金融发展为目的，更重要的是对接国际最高标准实现金融法治。完备的金融监管法律制度与执法体系是香港、新加坡等国际自由贸易港金融业成功的关键。海南自由贸易港金融创新要坚持“法治优先、一体推进”理念，一方面在海南自由贸易港内探索各类金融创新业务与产品，践行海南作为中国全面深化改革试验区的战略定位；另一方面，海南自由贸易港金融创新要做好顶层设计，以稳定金融秩序、防范化解系统性金融风险为首要目标，积极通过立法授权构建与自由贸易港金融创新相适应的国际金融监管新体制。

（一）明确自由贸易港金融创新制度框架

海南自由贸易港金融开放创新必须坚持服务实体经济这一基本要求。一是鼓励金融机构在自由贸易港内进行金融创新，为非居民提供货币借贷、贸易结算、黄金交易、证券交易、保险等金融服务。二是实现离岸和在岸业务分离的“防火墙”机制，严格区分离岸账户和在岸账户，防止海外金融交易影响或冲击国内金融体系。三是如何在宏观审慎管理框架下建立离岸金融市场与境内金融市场互联互通机制，促进国内外市场适度相互渗透。

1.金融市场准入 我国金融市场准入一直是“一行两会”审批制下的严格市场准入制度，未经批准与颁发金融牌照，严禁任何企业进入金融交易市场。目前我国金融市场准入存在以下问题：第一，2019 年版《市场准入负面清单》对金融市场的开放力度不大，且存在众多限制性措施；第二，金融领域国家安全审查和反垄断还存在制度性欠缺；第三，金融开放路线图还需进一步明确，中国作为WTO 规则的积极推动者与成员，金融领域的市场开放远远落后于其他领域②曾晓昀：《金融中心城市促进法:上海国际金融中心开放发展机制研究》，《上海金融》2017 年第2 期，第86 页。；第四，我国依然实行着严格的金融管制措施，外资在金融的大部分领域和行业无法获得准入。未来海南自由贸易港应放宽外资进入区内银行、证券、保险、信托、基金等行业的准入限制，吸引全球金融资本。

2.汇兑融资自由 成熟的国际自由贸易港实行宽松、自由、开放的外汇制度，其核心是本外币兑换自由、汇兑融资自由。海南自由贸易港必须要在中央授权的基础上创新现有的外汇体制机制，实现购汇换汇便利化。海南自由贸易港应当最大限度地实现汇兑融资自由，允许外资企业自由开立外汇账户，外汇收支自由，允许非居民开立离岸金融账户。允许外资企业和个人将在海南自由贸易港内的资本利得和收益自由地汇回母国，允许外资企业和个人可以将其在母国合法的资金自由地汇入自由贸易港内。海南应当通过FT 账户实现金融基础设施的互联互通。创新国际能源、航运、商品、产权、股权、碳排放权交易场所，建设海南国际离岸金融中心、国际航运交易所、国际保险交易中心、人民币外汇交易中心。

3.资本项目兑换自由 目前我国资本项目尚未完全实现可兑换，金融监管和风险防范控制能力也未达到国际先进水平。未来如果在海南实现了资本项目完全兑换，需要严密的规则体系控制资本流动性风险。在利率和汇率保持稳定的同时，金融投机将受到抑制，从而减少国际投机资本对国内经济的影响。海南自由贸易港应鼓励区内企业积极采用人民币作为国际贸易的计价单位，支持非居民企业在海南设立外汇结算金融机构，提高人民币在跨境金融结算中的支付比例。夯实人民币国际化金融基础设施建设，积极利用人工智能、大数据等手段搭建数字货币交易场景①杨东，马扬：《天秤币（Libra）对我国数字货币监管的挑战及其应对》，《探索与争鸣》2019 年第11 期，第84 页。。突出金融竞争中性原则，营造内外资公平竞争、一体保护的法治化营商环境。

（二）构建自由贸易港金融创新服务体系

中央“12 号文”明确指出支持海南在金融创新中探索更加灵活的政策体系、监管模式和管理体制。海南建设中国特色自由贸易港必须明确其功能定位、因地制宜，学习国际自由贸易港的成功建设经验，在金融创新与服务体系上进行制度创新，形成更加高效、安全、自由、宽松的服务体系。

1.争取立法授权 金融监管属于《立法法》第8 条所限制的绝对法律保留与立法事项，根据海南自由贸易港金融创新需要，调整证券法、保险法、商业银行法等金融法律制度②范健，徐璟航：《论自由贸易港制度的法律属性——兼论“中国海南自由贸易港法”创制的本土化与国际化》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2019 年第6 期，第47 页。，突出功能监管与导向监管，整合“一行二会”的监督职能，允许海南在金融开放与金融创新事项上获得足够的立法授权，同时建立“金融容错机制”，允许在特定范围内试验特定新型金融创新产品。

2.突出金融开放创新 金融开放创新是海南自由贸易港建设的重中之重，海南应顺应全球金融创新的新趋势，着重发展数字金融与数据金融产业。海南自由贸易港应全面引进外资金融机构，与世界银行、IMF等国际金融组织合作在海南发起设立创新型国际金融机构。

3.保护金融消费者利益 以金融稳定为首要任务，着力保护金融消费者利益，防范系统性金融风险。传统的金融监管侧重于从维护金融秩序与稳定出发设计监管规则，但这一监管理念已无法回应海南自由贸易港金融创新，目前央行正在大力推广数字金融与数字货币业务，在全新的数字金融时代应更加侧重利用数字监管手段保护金融消费者利益，从保护金融消费者利益出发设计监管规则③杨东：《监管科技:金融科技的监管挑战与维度建构》，《中国社会科学》2018 年第5 期，第88 页。。

（三）完善自由贸易港金融法律制度

2019 年3 月15 日，海南自由贸易立法正式纳入本届全国人大常委会的工作议程。海南应当积极抓住自由贸易港国家立法的历史机遇，争取中央给予海南在金融开放创新上以更大的自主权，同时利用现有的特区立法权与地方立法权完善自由贸易港金融法律制度体系。

1.构建自由贸易港宏观与微观金融监管法律体系

借鉴香港、新加坡、迪拜在构建金融监管法律制度上成功经验，金融监管的基本模式和主要制度应以立法形式确定，海南自由贸易港金融监管体系应当包含以下内容：

（1）构建宏观审慎监管指标体系。首先必须明确海南自由贸易港宏观审慎监管主体，建议在海南自由贸易港单设金融监管局，与海南国际经济发展局类似，定位为法定机构，采用市场化的机构运作模式，既履行宏观审慎的监管职责，又负责金融领域的对外开放与招商引资④刘志云，史欣媛：《论自贸区金融创新立法的完善》，《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2017 年第5 期，第36 页。。其次，构建宏观审慎监管的指标体系，运用大数据手段将其进行量化，根据海南自由贸易港建设进程适时进行调整完善。

（2）构建微观审慎监管体系。首先，中央金融监管部门和自由贸易港金融监管部门应对不同的金融创新业务制定单行条例，以完善监管要求。其中，在监管目标、离岸金融、跨境双向人民币资本池、跨境第三方支付等方面量化监管指标，事前防范与事中事后动态监管并重，构建一整套事前金融风险预警、事中危机应对和事后风险处置的监管机制。引入国际通行的公共风险评估机制，对影响金融市场的风险逐级分类，精准设计监管架构⑤周仲飞，李敬伟：《金融科技背景下金融监管范式的转变》，《法学研究》2018 年第5 期，第15 页。。

2.构建自由贸易港金融市场监管法律制度

海南自由贸易港发展离岸金融，旨在通过离岸金融市场吸引投资，扩大海南金融业的对外开放，提升海南金融业的国际影响力。

（1）自由贸易港金融市场准入立法。为了充分发挥离岸金融对我国金融业的积极影响，避免金融风险对国内金融市场的冲击。离岸金融的发展需要严格的风险监管，进入离岸金融市场是风险防范的第一步，允许哪些实体从事离岸金融业务以及如何进行风险防范是监管的重要组成部分。香港和新加坡虽然都允许外资金融机构在其境内自由开展金融业务，但前提是上述金融机构必须通过金融监管部门的核准。未来进入海南自由贸易港的内外资金融机构，重点对风险偿付能力与金融管理运营能力进行评估。海南自由贸易港在建设初期，由于海南本土的金融业整体力量较为弱小，本土金融监管能力有限，进入海南自由贸易港内的金融机构根据风险评估的结果必须缴纳一定比例的风险保证金。

（2）自由贸易港金融市场主体监管立法。首先是加强对参与利率、汇率及其衍生品交易的金融机构的规制，金融机构参与交易上述金融产品必须是持牌的金融机构，且必须构筑严格的内部风险隔离墙。其次，对标国际通行监管标准，秉承竞争中性原则，保证内外资金融机构公平竞争、同等保护。最后，针对离岸金融“两头在外”的特征，对于从事离岸金融交易的市场主体，必须制定更为严苛的监管标准。严格管控离岸金融账户与在岸金融账户之间的洗钱与避税交易，守住不发生系统性金融风险的底线。

（3）自由贸易港金融市场退出机制立法。传统上我国金融市场一直存在着“刚性兑付”思维，导致投资者盲目追求高风险的金融产品，一旦风险爆发，投资者寄希望于政府的“刚性兑付”。海南自由贸易港金融创新必须从根本上打破“刚性兑付”的思维，构建法治化的金融市场退出机制。首先是金融机构的破产退出机制，在海南自由贸易港内率先试点金融机构破产重整制度，允许经营不善的金融机构通过破产、重整等方式退出市场，避免出现“劣币驱逐良币”现象。其次是构建个人信用破产制度。在海南自由贸易港内试点个人信用破产，我国现行《破产法》并不允许个人破产，但个人破产制度在欧美发达国家有成熟的运行经验。试点个人破产制度，有助于缓解社会矛盾，解决目前法院司法执行的“老赖”问题，采用市场化、法治化的手段化解债权债务纠纷。

（四）创新自由贸易港金融监管体制

我国的金融监管一直采取分业经营、分业监管的传统监管模式，其优点是可以有效控制市场风险，但其缺陷也很突出。因此，如何在风险控制与金融创新之间寻求平衡，是自由贸易港金融监管法制建设中必须面对的课题。以美国和英国为代表的金融监管部门已开始将监管科技（RegTech）应用于金融监管领域，传统金融机构可以通过大数据、人工智能等互联网技术绕过金融监管机构的防火墙，达到规避监管、实现监管套利的目的。如果监管机构没有及时发现并弥补漏洞，可能会加剧金融不稳定，导致系统性金融风险。未来海南自由贸易港应当运用监管科技（RegTech）手段构建新型金融监管框架，借鉴英国、新加坡监管科技（Reg-Tech）手段，引入“沙箱监管”（SandBox Regulatory）制度，在区内放松金融科技产品、服务的法律监管与约束。任何获准在沙箱内试验的金融科技公司，允许在事前备案的情况下从事与法律法规相冲突的业务，同时豁免追究其法律责任①柴瑞娟：《监管沙箱的域外经验及其启示》，《法学》2017 年第8 期，第39 页。。顺应全球金融治理转型的整体趋势，加强与国际证券监督管理委员会、世界银行的监管合作与协调，利用数字化监管手段搭建跨国金融监管信息共享平台，共同打击跨国洗钱与逃税行为。

习近平总书记强调“改革开放越深入越要强调法治，法治是最好的营商环境”。金融业是现代服务业的核心，金融创新是自由贸易港建设核心路径，海南发展以金融业为代表的现代服务业是建设中国特色自由贸易港的应有之义，但金融开放创新往往伴随着金融风险，因此需要提前做好风险防范的顶层设计，化解系统性金融风险。