基层治理现代化视角下“恶势力”认定方法的优化

石艳芳

（河南财经政法大学 刑事司法学院，河南 郑州 450046）

一、问题的提出

党的十九大报告提出，要提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平。党的十九届四中全会再次强调推进国家治理体系和治理能力现代化建设。基层治理现代化是国家治理现代化的基础，是基层经济社会变革要求上层建筑变革的结果，而基层治理现代化是一项复杂而系统的工程，除了涉及权力架构、组织原则、法律制度等方面，也要变革治理理念和改革治理体制机制。“合理有效的治理模式对于实现治理目标具有十分重要的意义和作用”。［1］“当代社会犯罪的普遍性表明，社会发展进程和社会发展的成就都有助于犯罪……犯罪已成为现代化社会最明显和最重要的代价之一。”［2］

黑恶势力的存在是影响基层治理现代化实现的牛皮癣，各种涉及黑恶势力所引发的社会无序和混乱乱象，势必会动摇社会治理的基础。扫黑除恶是基层治理现代化和国家治理现代化的攻坚战，有利于深化法治中国建设，维护社会和谐稳定、巩固党的执政基础，但同时也应该看到扫黑除恶专项斗争中基层治理存在的深层次问题，如黑恶势力能够如此长期为非作恶的背后缘于基层治理格局下的权力寻租空间，黑恶势力与基层靠山基于利益诉求形成孪生关系并不断向基层治理组织延伸，利用合法形式掩盖非法目的噱头增多等。因此，推动基层治理现代化应有内容势必包括扫黑除恶，扫黑除恶是基层治理现代化必须跨过的一道坎，也是考验基层治理现代化实现程度的试金石，从基层治理的角度切入方是彻底清除黑恶势力的关键所在。

2018 年1 月，中共中央、国务院发布《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》（以下简称《通知》）要求将打击黑恶势力与基层反腐败、现代化治理体系建设结合起来，形成以专项治理、综合治理、依法治理和源头治理为支撑的现代化治理体系，从而消除黑恶势力存在的土壤。《通知》要求对于黑恶势力违法犯罪的防控主体更为多元、方法更加丰富、程序更为规范，在治理模式选择上，更注重引导更多主体参与其中、架构刑事规制机制及对犯罪行为人的社会矫治等方面的制度建设。黑恶势力所实施的违法犯罪活动，不仅严重破坏了正常的基层治理格局，减损了人民群众的安全感、获得感和幸福感，也影响了人民群众安居乐业的基层环境。随着恶势力的形成演化，其为规避法律制裁不断变换马甲，犯罪领域更宽广、犯罪形态层出不穷、作案手段更加隐蔽。2018年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在党中央、国务院开展扫黑除恶专项行动基础上制定的《关于办理黑恶势力犯罪若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1 号）（以下简称《2018 年指导意见》），为司法机关参与扫黑除恶提供了法律依据。2019年4月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《2019 年意见》）。《2018年指导意见》将黑恶势力特别是对恶势力概念提升到法律层面，为司法机关认定恶势力提供了更为细致的认定标准，允许部分法律文书以恶势力概念认定部分犯罪实施，这对司法裁判无疑具有现实意义，也方便司法机关工作人员深化法律解释方法论的应用，但《2018年指导意见》的司法解释属性决定了在认定恶势力及其犯罪行为方面存在局限。因此，从司法实践来看，如何界定恶势力及其关联性组织是推动基层治理现代化的应有之义，从法理视角把握恶势力及其组织形式的认定标准，是消除滋生恶势力土壤的关键步骤。

二、恶势力界定标准演化及其困惑

扫黑除恶专项行动针对的是在各个行业、各个领域中不享有公权的个人所实施的强权行为，其主要表现形式是黑社会性质组织和“恶势力”实施的各种犯罪行为［3］。扫黑除恶是打黑除恶的延续和深化，旨在推动法治规则和程序意识成为人民群众的生活习惯，而如何准确地界定恶势力不仅事关专项行动的质量，也关乎基层治理现代化的推进程度。从立法现状来看，相较于黑社会性质组织，恶势力并不是一个法律术语，未被明文规定在刑法条文中，司法机关往往根据司法解释予以列举式描述行为人惯常实施的危害行为，也鲜有对恶势力犯罪认定和规制的系统性研究，这种立法缺憾缺位为司法机关认定恶势力犯罪留下隐患。如何在法治框架下，用正义“屠龙刀”来扫黑除恶与保障人民群众的合法权益，是亟待司法机关跨过的一道坎。

（一）恶势力违法犯罪定性进路

“正因为如此，规范性期待和对这种期待的法律保证依然保持着它们的意义。”［4］恶势力概念晚于黑社会势力概念。我国刑法自1997 年开始认定黑社会势力犯罪后，对于黑社会性质组织犯罪的概念特征及类型认定趋于完善，如组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织犯罪等。而恶势力①对于恶势力的提法首次出现在1995 年的《政府工作报告》：今年要采取更加强有力的措施，加大打击犯罪活动的力度，使社会治安状况得到改善。……二是深入开展打击暴力犯罪、毒品犯罪、车匪路霸、拐卖妇女儿童以及盗窃、破坏生产建设设施等严重犯罪活动，坚决铲除黑社会性质的犯罪团伙和流氓恶势力，扫除卖淫嫖娼、赌博等社会丑恶现象。”此后，1996、1997 年《政府工作报告》以及1995、1996 年《最高人民法院工作报告》均提及严厉打击流氓恶势力。概念的滥觞，始于2000年以来的“打黑除恶”专项行动。尽管恶势力伴随着扫黑除恶专项行动为人们所熟知，进而成为刑法学界关注的热点问题，但并未作为法律概念为人们所接受。学界有关恶势力的社会评价也多从社会治理角度来展开的，如2000 年年底，全国公安机关打黑除恶专项斗争电视电话会议强调，要充分认识当前黑社会性质组织犯罪和各种黑恶势力犯罪的严重社会危害性，务必给各种黑恶势力②在这里，黑恶势力是指多位流氓团伙分子、流氓“恶势力”、黑社会势力、地方恶势力、农村恶势力等。将恶势力界定为：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会、生活秩序，造成恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙。以毁灭性打击。此外，最高人民法院在此前后制定的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》也未将恶势力纳入法律规制，只是对认定黑社会性质组织犯罪的法律适用作了规定。可以说，恶势力概念界定的缺失、认定标准的模糊化及法律效力的低下等因素，影响了司法机关认定和惩处恶势力的成效。有关恶势力的概念形成于最高人民法院、最高人民检察院、公安部2009年12月制定的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《2009年座谈纪要》）。《2009年座谈纪要》将恶势力作为一类犯罪现象或者犯罪团体的表述进行概念诠释，其多表现为敲诈勒索、强迫交易、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、故意伤害、抢劫或者实施涉黄赌毒等①《2009 年座谈会纪要》将恶势力界定为：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会、生活秩序，造成恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙。。由此可见，有关黑社会性质组织犯罪和恶势力概念之间的关系不言而喻，然而文件性质决定其无法就恶势力犯罪的定罪量刑与法律责任承担予以精准界定，从而导致在司法实践中，即便公安机关用尽洪荒之力认定恶势力的犯罪行为，也未能获得检察院的重视或者采信，从而致使《2009年座谈纪要》有关恶势力的认定流于理论研讨，无法发挥其应有的功效。

《2018 年指导意见》以及《2019 年意见》对恶势力的概念作了较为详细的司法解释性补充，也符合刑法规范的表现形式，特别是对恶势力的违法犯罪行为规定有了更为明确的构成要件和法律后果，可以作为司法机关认定个案定罪量刑的依据。一方面，《2018 年指导意见》和针对该意见制定的《2019年意见》对恶势力主要特征的描述更加深刻，从骨干成员相对固定到纠集者的转变相对固定，细化恶势力组织为普通恶势力组织和恶势力犯罪集团两种类型，也便于司法机关实践操作。正如有学者所言，《2018 年指导意见》明确规定，允许对“恶势力”及其违法犯罪活动作整体评价、对行为主体作区分性标示，以此为节点，“恶势力”的制度定位发生了改变，涉及恶势力犯罪事实认定和规范评价的刑事诉讼活动，就会增加是否应当认定为“恶势力”，是否应当认定为“恶势力”犯罪，是否应当认定为恶势力团伙成员，恶势力犯罪成员的内容［5］。另一方面，《2018 年指导意见》和《2019 年意见》对于恶势力行为的法律评价也是定罪量刑的重要标准，允许在相关法律文书中用该概念界定违法犯罪行为，表明恶势力已成为被规范性文件所认可的法律术语，更是司法对于恶势力违法犯罪的态度，有助于推动恶势力犯罪规范由理论层面向司法实践转变，检察机关与审判机关在面对公安机关有关恶势力的诉求不会再予以漠视。因此，在很多方面，《2018年指导意见》对于恶势力界定值得肯定，它确立了恶势力的组织性主体特征，使得恶势力的内部组织结构和表现为外部的犯罪目标组织体的自画像更为清晰，但其表现形式也限制了法律效力位阶。

（二）恶势力认定之困惑

恶势力是较为松散、动态的违法犯罪行为，向黑社会性质组织犯罪转化，但并未成为黑社会性质组织犯罪的一种犯罪状态。换言之，恶势力犯罪由恶势力团队发展演化而来，并朝着黑社会性质组织犯罪演化，尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织，至于是否成为黑社会性质组织犯罪要视具体情况而定。定位恶势力法律属性是研究恶势力犯罪的逻辑起点，既能规避拔高恶势力犯罪认定与降格处理黑社会性质组织犯罪，也能把握恶势力演化规律和发展趋势。其次，理论与实务上有关恶势力认定相互影响。一方面在司法实践中形成的恶势力犯罪定位能够上升为理论高度并补充刑事立法缺憾，另一方面理论层面有关恶势力犯罪定性拓展了实务视野。尽管学界有关恶势力研究多局限于黑势力与恶势力比较研究方面，但更多关注黑社会性质组织犯罪和恶势力组织犯罪的认定标准方面，研究方法与研究领域仍在传统法教义学领域窠臼中徘徊。因此，立法有关恶势力的法律属性定位、认定标准更为细化精准、法律层面表现特征更趋清晰，但有关恶势力违法犯罪认定困境仍未被破解。

1.理论上的方法论短板

《2018 年指导意见》对恶势力违法犯罪的法律属性定位更加清晰，细化了恶势力的基本特征与构成要件，并允许该法律概念在相关法律文书中表述部分犯罪事实认定部分，如限定为恶势力犯罪表征为欺压百姓，将恶势力组织化程度认定标准调整为尚未形成黑社会性质违法犯罪组织，行为主体要件方面，主要犯罪分子被定性为相对固定纠集者等。这为恶势力进阶为法律概念铺平了道路，然而这种形成于司法实践中的法律概念存在先天性障碍，在扩大了恶势力犯罪规制范围的同时，也将原本不属于恶势力违法犯罪的共同犯罪纳入其中。基于此，学界关于恶势力犯罪定罪量刑的要素存在分歧。

《2018 年指导意见》的属性定位决定了其只能作为诠释现有刑法规范的形式存在，而非新入编的刑事法律规范。因此，对于恶势力及其违法犯罪行为认定必须遵循具体明确的法条基础，依据既有刑事法律规范来诠释《2018 年指导意见》的立法精神及其适用范围。否则，将会违反罪刑法定原则。此外，最高法在贯彻宽严相济刑事政策方面作了有关要求，坚持严惩严重刑事犯罪是贯彻宽严相济刑事政策的前提，由此对于具有严重社会危害性的恶势力犯罪定罪量刑也要遵循从重原则。在贯彻宽严相济刑事政策上，《2018年指导意见》对进入法律裁判程序的恶势力犯罪要求遵循从重处罚原则，而这种理论层面的美好设定与现实中刑事政策属性定位出入也形成反向掣肘效应。由于刑事司法是由刑事政策调试刑事法律实施的结果，也是刑事立法者追求最佳刑事法律效果的必然选择，而这种反向掣肘效应也会在刑事政策逆向调试过程中形成，将无限扩张恶势力概念的内涵外延，及其对违法犯罪行为定罪量刑矫枉过正，原因在于由刑事政策属性决定了其职能对其规制的惯性犯罪领域坚持从重定罪建议，而不能取代刑事法律规范从重评价，如果刑事政策要发挥从重处罚评价作用，必须经过立法程序成为具体法律规范。因此，《2018 年指导意见》中有关恶势力及其违法犯罪行为只能为具体犯罪行为认定提供从重处罚的参考性意见，要发挥评价作用势必转化为具体的法律条文。此外，由于恶势力及其违法犯罪行为二者定性方面存在关联性，且前者在后者定性过程中也有重复认定的情形，这种模式能够在很大程度上规避刑事政策在刑事司法过程中直接引发的法律风险，但这种没有经过立法环节转化的法律政策无法替代法律制度，其在适用过程中易被扩大化适用。即便有关恶势力及其违法犯罪规定的《2018 年指导意见》已被司法实践普遍适用，也违背最为朴素的法治精神与刑法原则。正如德国著名刑法学家李斯特所言，刑法是刑事政策不可逾越的屏障［6］。易言之，对于诸如敲诈勒索罪、寻衅滋事罪等惯常性犯罪，司法机关可以将其作为从重定罪量刑的普适性要素，却不宜将恶势力概念外延作为其违法犯罪行为从重处罚认定的普适性要素。此外，由于《2018年指导意见》将恶势力区分为恶势力团伙和恶势力犯罪集团，那么犯罪集团并非恶势力犯罪的必要条件。因此，对于组织方式与行为方式多元化的恶势力认定，也应从原来刑法第二章第三节共同犯罪规定转变为《2018年指导意见》确立的7种惯常性犯罪手段及11种伴随违法行为所涉及的刑法规范［7］。申言之，刑事政策在被贯彻执行时不能逾越刑法规范对于犯罪构成、刑事责任和刑罚所设定的要求。在认定恶势力及其犯罪行为方面，在明辨恶势力犯罪与常见的共同犯罪及集团类犯罪的区别，不能将恶势力范围扩张为一切不构成黑社会性质组织的共同犯罪的行为主体，但要注意区分对具体犯罪行为中的共同犯罪行为与恶势力组织之间的差异，而不能一刀切地将相关组织类犯罪的行为主体定性为恶势力。此外，关于恶势力及其违法犯罪过于从重处罚价值取向的刑事政策，也将影响司法机关对恶势力违法犯罪行为的认定，而易致使犯罪嫌疑人和被告人的合法权益得不到应有保障。

2.司法认定技术的局限

《2018 年指导意见》和《2019 年意见》的逆向生成模式决定了其法律效力位阶、时间效力及规范明确性等方面存在短板。

第一，《2018年指导意见》的法律效力位阶低于其他刑事法律规范，这将直接影响恶势力概念内涵界定和外延诠释，势必与现行刑法规定的集团犯罪与共同犯罪发生冲突。而罪刑法定原则要求认定犯罪和刑罚的法律规范应有法律规定，而在法律规定框架下衍生的法律解释是对既有法律规范发挥补充作用，因此其界定内容也不能超越既有法定框架。如立法对于《2018 年指导意见》将恶势力概念限定为实施认定部分，从而无法满足司法裁判中对恶势力概念的认定。由于在法律适用阶段，恶势力作为非既定法律规则而被排查在外，而犯罪认定融通性也决定了局限于实施认定阶段确定构成要件将违背司法认定规律。即便《2018 年指导意见》在恶势力规范内容界定方面作了重要创新，但其属性决定了其法律效力无法超越既有刑法规范。《2018年指导意见》效力层级较低也将影响司法机关对于恶势力及其违法犯罪认定。如个别地方为专项行动指标考核而在实际工作过程中扩张恶势力及其违法犯罪适用范围，将原本不属于其规制的普通犯罪纳入其中。第二，缺乏恶势力认定操作标准也给法律适用带来困难。罪刑法定原则要求犯罪构成要素、罪与非罪、此罪与彼罪及量刑情节均要在法律中明确规定。换言之，定罪量刑、犯罪行为刑事可罚性先决条件及其法律后果均要求法律明文规定。反观《2018 年指导意见》模糊化诠释恶势力概念，势必为司法实践中定罪量刑带来困惑，如欺压百姓、为非作恶、造成较为恶劣的社会影响等具有感情色彩的形容词也降低了可操作性。此外，从旧兼从轻是罪刑法定原则的延伸，而《2018 年指导意见》在认定恶势力犯罪方面是否具有溯及既往效力，学界对此存在分歧。在实践中，司法机关对于黑恶势力认定是否溯及既往也要深化研究。第三，有关组织性犯罪立法缺位造成认定难。刑法有关黑社会性质组织犯罪规定与有组织犯罪立法规律相背离，致使司法定性罪刑失当。同时，共同犯罪制度性质决定了其无法涵盖恶势力自身的危害性，而司法机关用共同犯罪的法律规范来认定恶势力犯罪，也不利于消除恶势力犯罪的社会危害性，而涉及恶势力犯罪的证据也将没有用武之地。

三、认定方法的优化

准确界定恶势力是开展扫黑除恶斗争的前提，而学界关于恶势力内涵外延界定的研究较少。即便《2018年指导意见》对恶势力概念进行了规定，也只是在对惯常性犯罪外部特征进行的列举式描述，并未完全确定恶势力概念的内涵外延、构成特征及认定标准。从理论研究现状来看，王强军从规范性法律文件和刑法理论角度对恶势力概念予以诠释。他基于规范性文件视角和新法理论视角分析二者对恶势力的界定形式，并指出二者局限所在。如规范性法律文件列举式描述方式指出，《2018 年指导意见》在恶势力是否有组织体方面存在不能自洽的逻辑矛盾，不同于以概括黑恶势力惯常性危害行为方式诠释其概念，理论列举式分析则在总结恶势力惯常性危害行为基础上进行分析来总结和归纳其组织体的本质特征［8］。戎静在分析恶势力裁判样本基础上指出，由恶势力的组织特征、行为特征、危害性特征和雏形特征等角度来诠释恶势力的内涵与外延，分析上述四项特征不确定性存在司法认定后遗症，并在此批判基础上提出从形式认定到实质排除的恶势力司法认定模式，将恶势力组织特征与形式特征限定为形式判断，而危害特征和雏形特征为实质判断［9］。刘仁文以类型化思维为方法论来分析恶势力概念认定特征及其局限所在。基于恶势力四个特征之间的关联性，指出类型化思维在黑恶势力四个特征中具有类型化特征，并在此基础上提出类型化思维认定恶势力的可能性及其表现特征［10］。

刘仁文教授以类型化方式认定恶势力具有创新性。首先，恶势力的组织特征、行为特征、危害特征及发展特征均可以进行分级细化。尽管恶势力组织特征与黑社会性质组织特征存在交叉重叠与难以区分的问题，但通过司法认定技术完全可以解决这个问题。为此，刘仁文教授将恶势力组织特征细化为犯罪团伙恶势力组织与犯罪集团型恶势力组织，其中犯罪集团恶势力组织又包括松散型、半紧型和紧密型三级，即便司法机关在对所有特征分析基础上可以明确恶势力概念，但恶势力表现特征无法量化问题仍未得到有效解决，而这种量化指标的四个特征认定仍会存在与黑社会性质组织犯罪、共同犯罪等其他犯罪行为认定方面的困境。为克服这种非量化认定标准所带来的困境，刘教授在此基础上提出主导形象与恶势力发展特征（雏形特征）标准认定恶势力，将恶势力的主导形象界定为黑社会性质组织犯罪雏形，恶势力犯罪确立旨在填补黑社会性质雏形法律规制的立法缺憾。而雏形特征也就成为认定恶势力的重要依据。笔者认为，在诠释恶势力认定标准上，刘教授主张的双层标准说与戎静的进化说并无本质区别。戎静在分析恶势力表现特征难以量化基础上，再由形式判断到实质判断来辨析恶势力与黑社会性质组织犯罪、共同犯罪之间的差异。即便王强军提出规范性文件和理论双向进路，但还是基于传统教义学视角对恶势力认定路径展开讨论。在犯罪方式上，由于恶势力多以软暴力手段实施，可以结合软暴力犯罪特点和组织特征来认定恶势力概念。总之，对于恶势力认定离不开概念诠释与表现特征剖析。

（一）恶势力犯罪认定标准

对于恶势力概念诠释与主要特征把握是认定恶势力违法犯罪行为的关键。尽管《2018年指导意见》第14条对恶势力概念诠释与其他条款存在逻辑自洽矛盾，但其对于恶势力概念诠释为区分恶势力组织犯罪以及认定恶势力犯罪提供了依据。笔者认为，扫黑与除恶在扫黑除恶专项行动中并列，恶势力组织是黑社会性质组织雏形，也有演化发展成为黑社会性质组织的可能性，且恶势力犯罪与黑社会性质组织犯罪存在错位认知风险，黑社会性质组织犯罪易被误认为恶势力犯罪，所以认定恶势力组织犯罪可以在二者对比基础上展开。首先，恶势力组织和黑社会性质组织侧重点不同。相较于黑社会性质组织犯罪强调社会，恶势力组织犯罪则更多表现为势力。这也要求我们在区分二者时，要精准把握势力与社会两个概念的内涵外延。其次，黑社会以企业运作模式作为掩护，内部成员之间分工清晰，并借助国家机关工作人员保护伞而形成类似于社会的运作模式。换言之，黑社会性质组织犯罪已在特定区域或者行业形成垄断，正如周光权教授所言，黑社会性质组织之所以被冠以“黑社会”之名，是因为其与一般的犯罪组织相比具有社会性，亦即在一定区域或者行业内，通过非法手段控制并形成一种非法的社会秩序，确立内部治理规则，最终达到非法控制效果［11］。而恶势力组织则更多地表现为外在的势力，但并未形成黑社会性质组织那样凭借暴力、威胁等手段所形成的非法控制或者重大影响，完全可以通过这种控制或者影响所形成的组织结构和社会网络实现非法控制和非法分配利益。具体来说，恶势力更多以暴力或者令他人畏惧的方式体现自我势力，且其所彰显的自我强大势力的目的在于实现非法获利的目的，这更多体现为与社会道德相背离的恶念。相较于恶势力不以固定组织架构为要件，黑社会性质组织必须拥有固定的组织架构。

此外，长期以来，我国针对黑恶势力有相对稳定的防控体系，有学者将其归纳为犯罪惩罚模式，该治理模式体现在集中打压上，以刑事制裁为主，弊端明显，重压打击下短期内会稍显沉寂，但很快仍会死灰复燃，并没有在根本上解决问题［12］。因此，尊重刑法谦抑性和罪刑法定原则下进行扫黑除恶，对于尚无明确规定的，仍然按照有利于犯罪嫌疑人的原则从轻处理。以上在《2019 年意见》中得到了体现，在相关认定标准中，有几种特例，可归纳为“事出有因型”①“……仅因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的，一般不应认定为恶势力成员。”“尚不足以型”②“……尚不足以造成较为恶劣影响的，一般不应认定为恶势力。”“不欺百姓型”③“……且不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征的，一般不应认定为恶势力。”“特别慎重型”④“……重要成员均为未成年人、老年人、残疾人的……认定应当特别慎重。”。

（二）恶势力犯罪主要特征

1.组织特征

《2018 年指导意见》将组织特征细化为纠集者相对固定，且在3人以上。在司法实践中，恶势力组织犯罪的组织多是临时纠集而成，因而对于这些无法量化指标只能借助价值判断。但《2018年指导意见》有关恶势力犯罪是否以组织为前提并未予以明确规定，根据该意见有关恶势力犯罪概念诠释可以窥知，恶势力犯罪必须3人以上，且被固定成员纠集而成，第三个因素是组织结构，需要有相对固定的纠集者⑤成员较为固定且符合恶势力其他认定条件，但多次实施违法犯罪活动是由不同的成员组织、策划、指挥，也可以认定为恶势力，有前述行为的成员可以认定为纠集者。。这些因素是可以相互影响的，在认定时需综合判断。当组织结构非常明确，纠集者与被纠集者均固定时，纠集时间这个要素就可以相对减弱，也就是即便不是一般意义的经常纠集在一起，但是由于每次实施犯罪的人员、分工、纠集过程均是十分固定，也可以认定为符合组织特征［13］。在司法实践中，内部控制力量强弱是辨析黑社会性质组织与恶势力二者之间组织特征核心标准。正如有学者所言，恶势力犯罪是黑社会性质组织犯罪雏形，而黑社会组织犯罪是恶势力组织犯罪发展的结果，在这种发展演化过程中，其组织内部管控能力不断强化。不过，二者之间的界限模糊也为个案认定带来困难。我国《刑法》第294条对黑社会性质组织犯罪作了明确规定，黑社会性质组织犯罪人数众多，内部结构较为固定且分工明确，如具有组织者、领导者、骨干成员、其他积极参加者、一般参加者的复杂层级与职责分工，而恶势力仅有纠集者与被纠集者两个层级，实质上的不同在于是否达到了较稳定的程度。组织稳定性可以分为存续时间的稳定性、组织成员的稳定性、内部管理的稳定性（组织纪律）等，这些都是组织内部控制成员的体现或者手段。个案判断中，形式区别是前提条件，如果组织内部无法区分出复杂分工与职责，则仅构成恶势力［14］。

2.行为特征

根据《2018年指导意见》以及《2019年意见》，行为特征被梳理为“以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动”。通过对黑恶势力的相关司法实践进行分析，可以把行为特征归纳为四点：其一，组织性。不能以个人的犯罪来定性黑恶势力组织。判断行为是否具有组织性时，也要前后连贯地分析犯罪动机和犯罪目的的统一性。其二，暴力性。暴力性这点毋庸赘言，黑恶势力的犯罪行为应当以暴力、威胁或者软暴力等手段进行。其三，公开性。《2018 年指导意见》对黑恶势力犯罪常见类型进行了归纳，如强迫交易、故意伤害等，从列举中，不难发现黑恶势力实施必须有一定程度的公开性。其四，多次性。多次性主要是为了和临时聚众犯罪作区分，这里的“多次性”是犯罪的认定条件而不是定罪条件。在行为特征中，区分性质相似的“黑社会性质组织”与“恶势力”，主要是犯罪数量上的区别，应当结合其他要素加以综合分析。

3.危害特征

“虽然行为呈现出符合刑罚法规的构成要件的形式、外观，但该行为也可能缺乏构成要件所预想的可罚的程度。”［15］《2018 年指导意见》将危害特征规定为在一定区域或者行业内，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未达到黑社会性质组织的破坏程度。需要区别的是，此处的危害特征是恶势力自身的危害特征，而非某种具体行为的危害结果，也不是对危害结果的简单累加。恶势力的危害本质是在一定区域或者行业产生影响的“恶名”。“一定区域”指空间范围与社会功能的结合体，如市场、码头、车站等。“一定行业”也应当以一定区域为依托，指一定区域内从事同类生产、经营行为的整体，这里的行业既可能是合法行业，如建筑业、酒类经销等，也可能是非法行业，如放高利贷、黄、赌、毒等。“恶名”可能以多种形式存在，个案之间具有差异性，需要结合恶势力的主导形象综合判断。需要强调的是，恶势力的危害特征并不体现为被害人的内心恐惧、厌恶或者心理强制，而是对一定区域或者行业内其他人员的影响。所以，在证明危害特征时不仅要注意收集被害人的言词证据，还要注意收集其他与具体犯罪行为无关人员的言词证据，单独证实危害特征。危害特征是恶势力与黑社会性质组织最根本的区别。黑社会性质组织的危害特征体现为非法控制或者重大影响，认定黑社会性质组织要求在一定区域或者行业内严重削弱政府公共管理职能，甚至替代政府形成超越法律的秩序。而恶势力的危害特征仅是组织自身形成了较为恶劣的社会影响，两者存在本质上的区别［16］。

4.发展特征

发展特征是司法认定恶势力的核心特征，其背后是刑事政策导向作用的体现。如何把握恶势力犯罪的发展特征也是沿袭刑事政策指导刑事司法适用的必然路径。刑事政策价值导向作用决定了其所蕴含的浓厚功利主义色彩，而恶势力组织发展的发展特征是从重处罚导向刑事政策原因所在。申言之，恶势力犯罪的法律属性决定了发展特征是其本质特征，也是其区别于黑社会性质组织犯罪的关键标准，也就是犯罪行为具备组织特征、行为特征和非法影响特征但缺乏发展特征，仍不能构成恶势力犯罪。在司法实践中，对于恶势力从重处罚体现在定罪量刑方面，而这种从重处罚在防范恶势力组织犯罪演化为黑社会性质组织犯罪。因此，判断恶势力社会组织是否演化为黑社会性质组织犯罪标准在于组织特征、行为特征、危害特征等。

（三）恶势力关联性犯罪认定

“保护伞”的存在让恶势力有恃无恐，致使恶势力犯罪得不到及时打击，他们为恶势力“撑伞保护”，有的徇私枉法，有的枉法裁判，有的失职渎职，有的滥用职权，或为私利，或为人情，本身就是对社会主义法治尊严的侵犯。打击恶势力“保护伞”，是法律面前人人平等原则的体现，是社会主义法治神圣不可侵犯的彰显［17］。当前，恶势力“保护伞”职务呈现出基层化、隐蔽化、性质模糊的特点，其犯罪方式相对较为固定。进一步深挖查处恶势力“保护伞”，最大限度上避免恶势力“保护伞”对司法工作的干扰。恶势力“保护伞”的分布区域多在公安以及基层组织中，而在公安系统中，又表现为多人汇集的大“保护伞”，以共同犯罪为表现形式。以个人形式作“保护伞”的现象比较罕见。恶势力“保护伞”职务犯罪的原因，既有行为主体因素也有社会因素，所以预防“保护伞”职务犯罪应加强廉政教育的针对性和有效性，改进公职人员评价标准，加强基层党组织建设。让恶势力失去“保护伞”，在阳光下无所遁形，才能防止恶势力继续蔓延扩大，让恶势力“树倒猢狲散”，将其连根拔起，还法治社会一片净土。

在最高人民法院《刑事审判参考》中，有关关联性企业的判例可以归纳出司法对于其认定标准。在具体认定时，要分析“组织特征”在内的四项①参考黑社会性质组织的认定需要具备“组织特征”“经济特征”“行为特征”“非法控制特征”。。而在实践中很难区分的就是，黑恶势力犯罪相关的企业是否都要被认定为“关联性企业”。具体可分为“关联性企业”“边缘性企业”和“可剥离性企业”，这三种类型均与黑社会性质组织有着不同程度的关联与交叉［18］，在对关联企业财产进行司法认定时，首先要考虑企业人员的组成。企业主要负责人被认定为黑恶势力犯罪成员，与此同时关联企业有密切联系，那么企业必然被认定为“关联性企业”。二是看主要黑恶势力犯罪人员的黑恶势力犯罪份额，如果份额较小且黑恶势力犯罪因素也相对较小，那么企业不应该被认定为“关联性企业”。三是看负责人的黑恶势力犯罪倾向是否明显，如果没有明显黑恶势力犯罪倾向，再根据企业的业务、运作和具体账目走向来进行分析，以判断是否为“关联性企业”。在现有的关联性企业中财产有二元分类处置模式，一是“以商养黑”，二是“以黑护商”。针对更为普遍的“以商养黑”，企业用合法的外衣去掩饰黑社会性质组织盈利的结果，用洗钱来攫取非法所得。而“以黑护商”企业则不是以洗钱、准洗钱为黑恶势力所存在的，是在经营活动中得到了“保护伞”的保护，进而间接或者直接参与了黑恶势力犯罪活动。当黑社会性质组织以企业作为幌子，认定是很困难的。对企业产权、财产问题的处置更是有一定难度，企业合法的外表让公众难以辨认，在与社会公众出现混同时，对关联企业及财产的认定更要谨慎［19］。

结语

“社会现代化与社会犯罪同根同源，是其内在关联性的深刻表征。各种犯罪之所以能成为与社会发展和现代化进程相伴随的社会现象，根本原因就在于此。”［20］黑恶势力不仅给人民的生命财产安全带来了极大的危害，而且也影响了整个社会的繁荣稳定。为深入贯彻落实党的十九大部署和习近平总书记重要指示精神，保障人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安，进一步巩固党的执政基础，在全国范围开展的扫黑除恶专项斗争如火如荼、成效显著。然而，恶势力本身有其固有的模式，因而在治理过程中，如何把握重点，有针对性地打击相关犯罪，则成为目前基层有效治理的重点内容之一。