失信联合惩戒合作备忘录的法律地位

康益华

（甘肃政法大学法学院，甘肃 兰州730000）

为推进国家信用管理体系的建立与完善，失信联合惩戒机制作为最关键与有效的运行机制发挥了重要的支撑作用，其中失信联合惩戒合作备忘录作为机制运行所依据的载体，是基于信息公开、共享机制，在特定监管领域内由一部门牵头多部门联合，对联合惩戒对象、惩戒方式与措施、信息持续管理等制度设计作出规定，各方基于合意所签署的文件［1］。截至2020 年初，国家层面共签署备忘录51 个，其中合作惩戒备忘录为43 个，合作激励与合作惩戒备忘录3 个，这些备忘录作为失信联合惩戒机制运行的依据，其合法性与合理性存在缺憾，随着社会信用立法的逐步实施与完善，失信联合惩戒合作备忘录也终该纳入宪法法律规制的轨道之下。

一、问题的提出

现如今在各领域全方位开展社会信用体系建设的背景下，失信联合惩戒机制作为社会信用体系建设的核心机制，对体系建设发挥了重要的促进作用，而失信联合惩戒合作备忘录作为失信联合惩戒机制运作文本上的依据，对促进社会形成良好风气，解决“执行难”等疑难问题显现了积极的效果，与此同时备忘录也存在诸多难以回避的问题。

2018 年7 月，武汉市中级人民法院在武汉东湖创业股份有限公司、龚伟请求变更公司登记纠纷二审民事判决书说理部分中，提出中央文明办、最高人民法院等8 位联合主体于2014 年3 月20日发布的《“构建诚信惩戒失信”合作备忘录》 （下文简称《合作备忘录》） 是对《公司法》第一百四十六条等规定的解释和具体适用，可以作为人民法院审理案件的依据。根据这一说法，失信联合惩戒合作备忘录属于对基本法律法规的解释与适用，同时也可以作为人民法院审理案件的依据。笔者并不认同这一看法，首先，《中华人民共和国宪法》第一百三十一条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权。”而现阶段将《合作备忘录》称作法律并成为人民法院审判案件依据，缺乏合法性与合理性；其次，最高人民法院于2016 年6 月28 日通过的《人民法院民事裁判文书制作规范》中，规定了人民法院应将法律、法规、司法解释作为裁判依据，可我国司法解释的作出机关应当是最高司法机关，虽然《合作备忘录》的签署主体包含最高人民法院，但能否将《合作备忘录》等同于由最高院作出，仍需考量。综上，笔者认为不能将《合作备忘录》作为案件的审判依据。而人民法院之所以产生诸如此类的误用，也与失信联合惩戒合作备忘录法律定位不清有关。

目前学界对失信联合惩戒合作备忘录的研究主要集中于对备忘录制度出台背景、内容特点、落实过程中存在的问题进行梳理与探讨［2］，通过“北大法宝”，对关键词“失信备忘录”进行检索，检索到到一篇关于联合奖惩合作备忘录运作逻辑、法律性质、法治化进路进行研究与探讨的期刊论文，其他学者多将研究集中于对信用社会建设、失信联合惩戒制度、失信联合惩戒措施等方面。失信联合惩戒备忘录作为失信联合惩戒制度中不可分割的一个方面，对促进信用立法具有重要作用，因此为了促进社会信用体系的建设，使失信联合惩戒机制得到良好的运行，明晰当前失信联合惩戒合作备忘录的法律地位，为其合法化与合理化提供可行路径刻不容缓。

二、失信联合惩戒合作备忘录的法律地位

（一） 失信联合惩戒合作备忘录的法律属性

从备忘录本身而言，签署备忘录的依据主要来源于《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》 （下文简称《规划纲要》） 等政策性文件，签署主体广泛涉及到政府、企业、司法机关等多方主体，内容中则为部门间的协作，失信惩戒措施的实施构建了框架，附录中则是对各项失信惩戒措施的法律依据、政策依据等进行列举。综上，从失信联合惩戒合作备忘录文本本身来看，法律属性较为模糊，一时难以界定。

就学界目前学术研究而言，失信联合惩戒合作备忘录的研究较为匮乏。在对备忘录基本问题研究中，有学者提出了“备忘录系多部门依法实施联合惩戒的工作机制，基本属性体现为惩戒对象与惩戒措施的法定”［3］。这一论断将失信联合惩戒合作备忘录界定为部门间的工作机制，实质是将备忘录与失信联合惩戒机制进行了混淆，实践中失信联合惩戒机制是多部门间联合，利用发布于信用平台上的失信信息，对失信人的失信行为进行规制，从而达到塑造诚信社会的目的的一种运行机制，而这一机制运行所依据的文件与载体才是失信联合惩戒合作备忘录，因此不能将二者混为一谈，而应将备忘录视为一种独立载体对其法律属性进行研究与探讨。

学界对失信联合惩戒合作备忘录法律属性的研究，有以下几种观点：

1.失信联合惩戒合作备忘录与《关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》等同属行政规范性文件，且与法律、部门规章等相互衔接形成了失信联合惩戒的制度体系［4］，效力等级不高［5］。按照这一观点，失信联合惩戒合作备忘录在法律属性上属于行政规范性文件，反对的学者则认为，失信联合惩戒合作备忘录从签署文件的全部主体来看，不符合行政规范性文件的相关要求，且在2014 年修改后的《行政诉讼法》中，规定了法院可以依当事人之请求，对行政规范性文件一并审查，若将备忘录视作行政规范性文件，则可能存在最高人民法院签署的行政规范性文件被下级法院附带审查的情况。笔者认同这一观点，行政规范性文件是各级各类的国家行政机关在法定权限内，为了实施法律、执行政策制定的，除了行政法规与行政规章以外，具有普遍约束力的决定、命令等行政行为［6］。但失信联合惩戒合作备忘录的制定主体不单单包括行政机关还包括司法机关、群团组织、社会组织、党委、军队、企业等各方主体，因此仅从制定主体而言，显然不符合行政规范性文件的主体要求。

2.失信联合惩戒备忘录是一种施行惩戒措施的依据［7］。就目前备忘录规定的惩戒措施而言，实施惩戒措施短期可能会造成对失信人权利的限制或剥夺，长期则可能导致失信人财富创造力的损失［8］，这意味着惩戒措施可能会减损失信人的权利，增加失信人的义务。失信联合惩戒合作备忘录既然非规范性文件，更不是法律法规、行政规章，此时将性质不明、效力不明的备忘录看作是一种惩戒措施的施行依据，难免会在合法性与合理性上遭受质疑；其次在实践中，执行部门施行惩戒措施的主要依据的仍是法律、法规、规章、政策等，并非是对备忘录的直接适用；最后从备忘录内容上来看，更类似于在各领域为构建失信奖惩格局提供了框架。因此，仅仅将备忘录看作是一种施行惩戒措施的依据，说法是具有不足的。

3.失信联合惩戒备忘录可看作是“行政协定与行政协助”，并且可以从积极功能与消极功能两方面对备忘录进行解读。而持反对意见的学者则认为这一说法忽视了行政机关以外主体的作用，因此不如将备忘录看作是行政协助的外在表现形式。依此在修正行政协助说的基础上，提出了对等性公法契约说，该说认为对等性公法契约法律效力的实现主要是基于主体间制定的内部规则，对外不直接产生法律效力，而仅表现为间接的约束力［9］。实践中的失信联合惩戒合作备忘录，在惩戒措施中大量包括了依据政策作出的惩戒措施，与部分创设的惩戒措施，当这些措施外化从而对失信人的权利义务产生影响时，将备忘录看作是一种签署主体间的内部规则，显然不利于对失信人合法权益的保护，其次将其看作对等性公法契约是否能够契合我国现行法律体系也存在疑问，但就目前研究而言，备忘录属性更贴近于各方主体间签署的效力有时会外化的内部规则。

综上所述，无论是规范性文件说、行政协助说抑或是对等性公法契约说，学者都在积极地探寻失信联合惩戒合作备忘录的合法化与合理化道路，但目前而言这些论说都存在着缺憾，这也从侧面表明了失信联合惩戒备忘录在制定过程中其法律定位的模糊性。这种由多方主体制定，在规则体系中找不到位置的政策与指南，有些类似于普通法系的“软法”［10］，但备忘录同时又可以运用国家强制力来保障其实施，同时也兼具了“硬法”的特性，难以一言以概之，但不论是“软法”还是“硬法”都有必要对备忘录进行合法与合理的规范整合，使其在规则下有序运行。

（二） 失信联合惩戒合作备忘录的法律效力

尽管目前失信联合惩戒合作备忘录法律属性并不明确，但不能否认其具有一定的法律效力，备忘录无疑对联合签署机关、联合惩戒对象等具有约束力，并且施行离不开公权力机关的强制力保障。

1.对内的约束力。由发展改革委员会与最高人民法院牵头，共有44 家单位签署的《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》 （下文简称《备忘录》） 为例，为解决“执行难”的问题，《备忘录》共规定了八大类共55 项惩戒措施，广布各个领域，在信息共享与联合惩戒的实施方式中，《备忘录》提出了国家发改委是失信行为联合惩戒系统的建立主体，最高人民法院是失信信息发布主体，其他部门与单位则需要执行或辅助执行《备忘录》规定的惩戒措施并将执行情况反馈给发改委与最高人民法院［11］，这一规定则明确地体现了各个签署部门之间的权利与义务关系；其次惩戒措施、共享内容及实施单位的规定则进一步整合、明晰了由哪些部门施行何种惩戒措施，同时，这一做法实质上是将《备忘录》视作各签署主体间内部工作规则，从而对签署了该《备忘录》的司法机关、行政机关产生了一定的内部约束力。

除此之外，随着中央层面的失信联合惩戒合作备忘录逐渐完善，地方也开始结合本地情况逐步制定各部门、各领域的合作备忘录。地方性备忘录在制定过程中，其规定的内容理应是对中央层面备忘录内容的理解与细化，亦即上级制定的备忘录对下级应当起到指导与引领作用。综上所述，失信联合惩戒合作备忘录的内部效力不仅体现在签署主体间，同时也应存在于不同层面之中。

2.对外的法律效力。不同领域的失信联合惩戒合作备忘录规定了不尽相同的惩戒措施，而执行主体对惩戒措施的采取与实施也存在区分：首先，对部分整合、重申法律法规等规定的惩戒措施，虽然仍是援引原法律法规、政策等规定作出，但备忘录对各单位间职责的整合，对外发挥了间接的规制作用，如《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》将《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》中，禁止失信被执行人子女就读高收费私立学校的限制措施实施主体，扩大到由最高法和教育部共同实施，从扩大执行执行部门范围加强了对失信人失信行为的惩戒。其次，对于少部分基于语言模糊的政策纲要而创设的内容，执行机关作出惩戒措施的文本依据变成了备忘录，如有学者提到地方行政机构在其自由裁量权范围内，可以依国务院部门间的失信联合惩戒合作备忘录，施行惩戒措施［12］，这一观点意味着对于无明确法律政策时，行政机构在施行惩戒措施时可以依据备忘录，此时备忘录对失信人则可能发挥了直接的规制作用。最后，部分失信联合惩戒备忘录的内容直接限制了失信人的经济或荣誉利益，使其未来可预期利益受到了损害［13］，这也体现了备忘录对失信人的直接约束作用。

综上而言，失信联合惩戒合作备忘录对内的效力多体现为约束力，但对外在直接、间接地起到约束的作用同时，有时会体现其法律效力，因此，有必要探寻失信联合惩戒合作备忘录的合法化与合理化路径。

三、失信联合惩戒合作备忘录的合法化路径

（一） 失信联合惩戒合作备忘录应符合形式正义

随着《规划纲要》的发布，社会信用体系建设成为提升社会治理能力的一项系统工程，而社会信用立法则成为了政府改善现有执法模式的新路径［14］，同时《规划纲要》中也明确要求在2020 年让失信惩戒机制全面发挥作用，基本建立起社会信用基础性法律法规与标准体系，目前而言这一目标正在逐步推进，但还未形成完整的信用立法体系。失信惩戒制度作为信用立法中最为重要的制度，对这一制度进行法律规制的迫切性不言而喻，而失信联合惩戒备忘录则作为整合各部门职责，规定行政惩戒措施的载体，其部分内容存在依据规范效力过低、无形中扩大行政权等问题仍需解决，但指日可待。

在2018 年新修订的《中华人民共和国公务员法》中，新规定了“依法被列入失信联合惩戒对象的不得录用为公务员”，2020 年7 月3 日，中国人大网公布的《中华人民共和国行政处罚法》 （修订草案） 稿中新增了“降低资质等级”“不得申请行政许可”“限制开展经营活动”等行政处罚措施，这表明为了加强惩戒措施的合法性，将失信联合惩戒合作备忘录中行之有效的惩戒措施内容纳入法律的调整范围内，是使得备忘录合法化的有效途径之一。其次，根据主权在民原则，行政与法之间的关系应当是行政依附于法，由法决定行政［15］，因此对于还未纳入调整范围内的政策性文件，应当在明晰其边界的情况下取得相应的授权做到于法有据。

（二） 失信联合惩戒合作备忘录应当符合实质正义

失信联合惩戒合作备忘录的内容有时难以让行为人难以判断自己行为是否是失信行为，则在备忘录的规定与内容中，应当符合实质上的正义，从而为行为人的行为提供指导与边界，而达到实质正义的路径之一则为满足法律基本原则之要求：

第一，失信联合惩戒合作备忘录应当符合权力制约原则、法治原则、人民主权原则等宪法基本原则。其中对法治原则的理解，更是体现为对实质法治的追求，即法律保护每个人的基本权利，并且对于形式法治所产生的不平等应当通过制度安排去弥补，这意味着当备忘录规定了一定减损公民权利的措施时，应当建立相应的救济制度、信用恢复制度，从而减少备忘录所产生的负面作用。

第二，失信联合惩戒合作备忘录的制定应当遵守法律保留与法律优先原则。按照法律优先原则，备忘录所规定的惩戒措施不得与法律相违背，即使是依政策纲要作出的惩戒措施，也应当合法合规，不得与立法目的相违背。法律保留原则要求了，当备忘录效力直接影响到失信人基本权利，必须由法律作出明确规定时，才能采取积极的行政行为，有学者认为法律保留原则的适用，不仅局限于侵害行政领域，更是应当扩展到内部行政等领域［16］，因此尽管备忘录部分内容类似于各签署部门间内部规则，也应当体现法律保留原则的要求。

第三，失信联合惩戒合作备忘录应当符合比例原则、禁止不当联结原则。失信联合惩戒合作备忘录虽然在整合、明确部门职责，营造诚实信用的社会氛围方面起了积极作用，但同时也难以忽视部分失信人未来利益受损，信用修复困难，行政权无形扩张，行政裁量滥用等问题，因此各签署部门在制定失信联合惩戒备忘录规则、细化执行政策时还应当符合比例原则、禁止不当联结原则之要求，尤其在诸如“发现有新的失信行为，依法依规在自由裁量范围内从重处罚”［17］之类的惩戒措施中，更是要注重行政法上的基本原则，避免行政权的扩大，行政裁量权的滥用。

第四，失信联合惩戒合作备忘录应当符合诚实守信原则。信用体系建设的目的在于提高全社会的诚信意识，针对这一说法，有学者提出：这一目标的提出看似发出了一个道德工程，在这背后实质是要求执政者通过宣告道德规范的重要性，借此加强法律的实施［18］。当前在失信联合惩戒合作备忘录中，“失信”与“违法违规”紧密相连，备忘录对于联合惩戒措施的规定，不仅是对联合部门惩戒失信工作的指导，尤其是对于重申了法律法规的惩戒措施，不单单体现了公法面相，更是蕴含着私法内涵。

众所周知，社会信用体系建设所强调的核心内容就是“诚信”，但诚信的内涵不仅复杂且具有争议，一时难以界定清楚，有学者通过相关研究，提出了公共信用内涵的基础应当是“诚信”这一概念［19］，因此在信用立法过程中，应当将“诚信”概念贯彻立法始终。在法律原则方面，诚实守信原则作为民法领域中的“帝王条款”目前的研究较为成熟，尽管研究多集中于私法领域，但近年来，颇多学者也研究与探讨了私法原则在公法领域的运用，其中部分行政法学者也对诚实守信原则在行政法领域的运用进行了多方面的探讨。

上述做法也为失信联合惩戒合作备忘录的合法性提供了新的视野，如通过对诚实守信原则在公法领域的研究，有学者提出了为了弥补事后处罚的弊端，可以将诚信治理的关注点前移，这一方法体现在失信联合惩戒合作备忘录的完善中，则是要求备忘录作为实施失信惩戒的文本载体，其在规定失信联合惩戒措施时应当考虑诚实守信原则对公权力的规范，且在事后可以利用这一原则对失信惩戒存在的法律漏洞进行解释。

（三） 失信联合惩戒合作备忘录应体现程序正义

失信联合惩戒合作备忘录在制定时既要严格符合法律规定，符合法的形式正义，内容与目的也要体现人们的价值诉权，体现法的实质正义，同样重要的，备忘录也必须要体现法的程序正义，即备忘录在签署与履行过程中，应当遵守正当程序的要求。

程序正义作为“看得见的正义”，其核心在于当一个人受到决定与行为的影响的时候，应当被给予提前通知、进行陈述辩解的权利。在失信联合惩戒中。当公权力对失信人的权利进行一定的减损时，其应当履行相应的通知义务，以及给予失信人辩解的权利，这意味着尽管失信联合惩戒合作备忘录作为一种内部规则，也应当对这一程序进行完善与规定，从而加强对签署主体的约束力。一处失信却处处受到限制的制度，给打击恶意失信人，促进社会氛围转变起到了积极作用，但同时也对部分失信人的正当权益带来损害，因此有学者将这一制度称之为“污名”［20］，而这一印象可能会对失信人未来收益造成大大的减损，因此必须在程序上对其进行合理保护，备忘录中应当完善相应救济内容，如建立失信人意见反馈的平台等。

在程序上加强对公民个人信息的保护，也有助于日后失信人的信誉恢复，尤其《中华人民共和国民法典》中新增了人格权篇，其中更是界定清楚个人信息范围，同时明确规定了自然人的隐私权，并将具有私密性的个人信息纳入隐私权的保护范围。因此，为了回应这一要求，失信联合惩戒合作备忘录在内容中应当明确可公开、可调取、不可公开与不可调取的信息范围，并且在个人信息遭到泄露与损失时，规定相应的补救制度，以免对失信人权利造成二次或者多次损害。

综上所述，无论是中央层面的抑或是地方层面，失信联合惩戒合作备忘录在合法性道路上仍有很多需要补充与发展的地方，尤其在地方层面设立的备忘录，有极大的可能性导致失信人在不清楚自己权利的情况下被采取失信惩戒措施，从而导致权利受到损害，因此，加强政府信息公开，加强程序保障，让失信联合惩戒备忘录的内容追求程序正义，也是让其合法化的路径之一。

四、失信联合惩戒合作备忘录的合理化路径

（一） 失信联合惩戒合作备忘录制定的合理化

制定失信联合惩戒合作备忘录应当把握政策实质定位，目前失信联合惩戒合作备忘录的内容仍然多是依政策作出，更是提出了“一处失信”、“处处受限”的政策导向，有学者对上述导向提出了质疑，认为“失信”不应当与“违法、违纪、违反职业道德规范”相连接，更是认为过度营造诚信社会氛围，会让失信惩戒失去应有的边界［21］。这一说法的目的在于明确“失信”的范围，就目前失信联合惩戒合作备忘录而言，其中大部分规定是对于法律法规的重申，对“失信”与“违法”的理解，实质则体现了对法律与道德关系的理解，而在法律与道德的关系中，部分法律来自于最低限度的道德，因此将部分涉及信用的“违法行为”，视为“失信”的做法并无不妥，但“违反纪律规范、职业道德规范”能否作为“失信”的准则仍需考量，“人非圣贤，孰能无过”，打造完人社会对人来说过于苛刻，目前应当将失信联合惩戒的最终目的，介于在法律无法有效调整的范围内，通过惩戒失信来构建诚信社会，体现在失信联合惩戒合作备忘录领域体现为，对于涉及“违纪、违反职业道德规范”的，应当设立相应的度与边界。

失信联合惩戒合作备忘录在不同的领域显现了不同的面相，若将“失信行为”等同于“违反职业道德、违反纪律”，这不仅可能造成对失信人的二次处罚，更甚者会造成社会的泛道德化，因此在备忘录的制定中首先应当明确与统一失信行为的定义，严格惩戒措施执行部门对失信行为的解释范围，增强失信人对自身行为的可预测性；其次，对不同领域的失信惩戒措施作出区分，重复法律规定的惩戒措施应当依法执行，而依政策作出的惩戒措施应当明晰执行范围；最后，规定的惩戒措施应当是与该领域联系性、相关性较高的措施，签署对象也应是与相关领域关联性强的主体。通过对上述三个方面的加强，借此达到加强法律实施，惩罚失信的最终目的。

（二） 失信联合惩戒合作备忘录执行的合理化

失信联合惩戒机制是由政府为主推动的运作机制，失信联合惩戒合作备忘录的实施也离不开行政机关的运作，而对行政机关的行政行为进行裁量时，则难以脱离行政合理性原则的要求。

从现有政策来看，2016 年国务院于《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》中提出了，在失信联合惩戒合作备忘录基础上建立激励和惩戒措施清单制度，其中将惩戒措施分为两大类，一为强制性措施，二为推荐措施，后者指的是符合惩戒失信政策导向，各地区各部门参照当地具体情况进行实施的措施［22］。这意味着行政机关在执行推荐性措施时，存在相当的行政裁量权，失信联合惩戒合作备忘录作为施行失信惩戒的框架与依据，在其施行中除了体现强制性措施对合法性的追求，对推荐性措施的规制，还应加强对行政合理性原则的追求。

从现有研究来看，一般而言，在行政法中合理性原则是基于行政机关自由裁量权的运用而产生，被视作合法性原则的补充与发展，这意味着行政机关在行使行政裁量权的时，不仅应注重合法性，而且应该合理、公正与客观。有学者在对合理性原则进行考察的基础上，进一步提出了行政裁量无处不在，行政合理性原则不仅适用于自由裁量行为，更是适用于整个行政裁量行为［23］。这一认定表明了合理性原则已经不单单规制着自由裁量权，同时规制着行政立法行为与行政救济等行为。而失信联合惩戒合作备忘录尽管并不能纳入行政立法与行政救济的区间，但其所体现的特殊性质也应当符合行政行政合理性原则之要求。

五、结语

目前而言，尽管失信联合惩戒合作备忘录仍存在法律属性不明确，有法律效力而无法律救济等问题，但让备忘录符合形式正义、实质正义、程序正义之要求，追求制定与执行的合理性，是使其变得合法化与合理化的必要路径。今后，随着信用社会的建立与公民基本权利保护意识的觉醒，如何平衡失信联合惩戒制度与公民基本权利间的关系，达到良好的社会治理效果，仍待进一步研究。●