刑事发回重审制度若干问题研究——以职务犯罪案件为切入的分析

马 康

（中国纪检监察学院，北京100877）

引言

2012年《刑事诉讼法》再修订时，为了解决被理论界普遍批判的“无限制”发回重审、程序倒流导致的被追诉人长期羁押等问题，《刑事诉讼法》第二百二十五条第二款明确规定，因事实不清、证据不足发回重审的，次数以一次为限，希望以此去除发回重审在实践中的弊病。发回重审次数虽然得到了限制，但是其他相关问题并未随着《刑事诉讼法》的修订而彻底得到解决。国家监察体制改革以来，依规治党与依法治国、党内监督与国家监察的有机统一，促进了反腐败案件中纪检监察工作效率的巨大提升［1］。但是在职务犯罪案件中，刑事二审程序作为维护社会公正和被追诉人合法权益的重要环节，仍然存在较多不足之处。在某些已经公开的裁判文书中，对于辩护方的意见和理由毫无显示，对于原审裁判和刑事二审认定的事实证据也毫无表述，“本院认为”部分更是直接引用法律条文，径行作出“原审法院判决认定部分事实不清，证据不足”的判断，而没有事实和证据的显露。从判例中可以看出，目前职务犯罪案件刑事二审程序的不足集中表现在三个方面：一是裁判文书说理问题。判决书的说理部分是司法公正的重要组成部分，也是司法裁判正当化的直观体现。发回重审的决定关乎被追诉人的重大利益，无论依据法理或者规范，在发回重审的裁定中充分说明理由都是题中应有之义。但由于立法的粗疏和实践存在的误区，司法实践中发回重审的裁判文书说理不尽如人意，不仅表现为说理简单化、模糊化，而且出现了部分裁判文书无说理的裁定，以及与之相伴随的内部请示制度，使得发回重审的纠错功能出现了偏差。二是程序性规定不足问题。发回重审的实践前提是刑事诉讼惩罚犯罪和修复社会秩序的过程中，为了维护程序自身的完整和对案件事实的查明，理论前提是程序的再次运行可以治愈并弥补诉讼当事人的程序损伤。但由于程序独立的价值在我国刑事诉讼中并未受到充分的重视，发回重审的实体性事由较为明确，而程序性事由的规定和标准分类较为模糊，这严重影响了发回重审制度在治愈程序违法方面的作用。三是事实不清、证据不足的裁判问题。事实不清、证据不足的案件发回重审，不仅严重损害刑事二审程序的功能，而且违反了无罪推定原则，在一定程度上成为追诉机关反复追诉的工具。对于被追诉人而言，长期处于被羁押和裁判未决的状态，也是一种严重的诉累，这也是出现超期羁押的部分诱因。

一、发回重审案件的裁判文书说理

党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出要“增强法律文书说理性，推动公开法院生效裁判文书”。裁判文书作为一种法律文书，不仅是人民法院案件审理过程和裁判结果的载体，也是确定和分配当事人实体权利义务的重要法律凭证。裁判文书所载的内容是否客观公正对于当事人和裁判者均具有直接的利害关系，而判断裁判文书是否客观公正的重要因素之一即是裁判文书的说理［2］。目前发回重审的裁判文书经常以模糊化的“事实不清”“法律错误”等作为理由，但对于具体的事实、法律等并不作出说明，这不仅使当事人处于被蒙蔽的状态，而且也没有对社会公众做到公开披露［3］。

裁判文书的说理对于诉讼程序和诉讼当事人都具有极为重要的意义。裁判文书的说理对刑事二审程序统一法律适用功能的实现具有直接意义。这主要体现为刑事二审法官对于初审裁判维持、纠正以及发回重审等情况的说明，其中包括了对事实不清、证据不足的理解，也可能包括对不同程序违法的解释。刑事二审法官基于对不同法律条文的解释和理解，对于初审裁判形成了心证，裁判文书说理可以充分说明刑事二审法官心证的形成原因和过程，有助于既定司法辖区内初审法官对法律条文的理解和统一适用。如果刑事二审裁判仅仅以简单的“依照法律规定”而将案件发回重审，那么初审法院将无法获知裁判被驳回或者发回重审的原因。这显然不利于相关法律解释的统一，无助于刑事二审程序统一法律适用功能的实现。即便我国现有司法实践中存在内部函件等方式可告知初审法官具体事由和裁判发回重审的真正原因，但这一内部函件不具有公开性，仅仅是刑事二审法院在“点对点”的状态下对于具体法院和具体法官的告知，其显然无法通过公开披露和信息传播等方式促进该裁判理由和裁判意见在既定司法辖区内的传播，这就导致了司法辖区内初审法官以外的其他人员（相关法律人员或者可能潜在的当事人）无法获知法律适用和解释的逻辑，进而难以起到疏导、引导当事人上诉的效果。这也是大陆法系国家在不断完善法典内容、提升立法技术之外，要求刑事二审程序必须阐释具体裁判过程和披露法官心证的原因。

发回重审案件的裁判文书对于控辩双方具有重要的实体和程序意义。刑事二审程序之所以会对控辩双方产生权威性和信服力，就在于刑事二审程序逐步展开令控辩双方感受到了裁判过程的公正公开与裁判结果的真实公正。“以事实为根据，以法律为准绳”是我国刑事诉讼的基本原则，对控辩双方而言，这里的“根据”和“准绳”最直观和最直接的体现就是裁判文书中的说理部分，也即刑事二审法院作出对控辩双方有利或者不利裁判的原因和理由。这种说理的客观需求对控辩双方都是存在的。一方面，被追诉人的法律知识较为薄弱，而且在较多案件中没有律师的专业帮助，刑事庭审中的举证质证、法律调查、法庭辩论等活动仅仅是一种参与的过程，其所具有的法律意义和对案件实体的影响可能并不为被追诉人所了解。对于绝大部分欠缺法律知识的被追诉人而言，寄希望于刑事二审法院改变初审裁判的不利后果是其提出上诉最主要的动力。但二审法院在全面审查程序之后，既可能发现初审裁判确有错误，并依法作出对被追诉人有利的改判，也有可能认为初审裁判案件事实清楚、法律适用正确，依法维持原判驳回上诉，被追诉人对这两种情形都较为容易理解。而二审法院在被追诉人明确提出实体请求后以发回重审的方式作出裁判，这对于被追诉人而言是需要详加解释的。另一方面，检察机关虽然是专业的国家法律机关，公诉人员具备法律知识和法律技术，但不可否认的是，“重实体、轻程序”的思想在我国部分检察人员的思维中并未得到彻底清除，部分检察人员对于二审法院的发回重审裁判并不理解，尤其是对于事实不清楚、程序违法等存在理解分歧的事项。

在说理内容上，二审法院发回重审的裁定书应当依法说明裁判的具体理由和对“事实不清”“证据不足”“程序违法”等事项的解释和认定。具体而言，二审法院对于发回重审的理由应当予以明确并加以解释。对于“事实不清、证据不足”的解释应当指出，如初审裁判建立的基础有何不清楚、不充分之处，相关证据所涉及的案件事实对于被追诉人的定罪量刑有何影响等。对于“程序违法”的事项应当指出初审法院违反了何种法定程序，以及被违反的程序对被追诉人权利的侵犯或者对案件裁判结果的影响。

在说理方式上，二审法院发回重审的裁定书应当采用“逐一论证”的方式说明发回重审的具体原因。纵观两大法系国家的裁判文书说理方式，虽然在整体特征上有较大不同，但是裁判文书的说理方式和结构则大致遵循了诉讼请求（issue）——事实（fact）——理由（reasoning）——结论（conclusion）的类型［4］。因此，我国刑事二审程序发回重审的裁判文书也可以采用“逐一论证”的说理结构。即对于每一项引起发回重审的事实证据问题或者程序性错误，都应当在一一列出后，对该事实证据问题或者程序性错误进一步展开相关的法律规定及理由论述，并根据每一项事实证据问题或者程序性错误得出相应的结论，在各个小结论的基础上继续展开法律推理过程形成最终的裁判结论。

二、发回重审的程序性事由

对于初审裁判程序违法的案件，刑事二审程序的发回重审对于被追诉人和刑事诉讼程序都具有重要的价值和意义，案件的再次审理和程序的再次运行可以弥补被追诉人受到侵犯的权利，治愈受到损害的刑事诉讼程序。但这一功能发挥作用的前提条件是发回重审标准的建立和科学运行。我国《刑事诉讼法》对于发回重审程序性事由的规定较为模糊，标准分类也不甚科学，这严重影响了发回重审制度在初审程序违法时的适用。美国刑事诉讼将初审裁判违反程序的错误进行分类，并据此树立了不同的标准来衡量是否发回重新审判，较好平衡了公正和效率，兼顾了程序公正和实体公正，这对于我国刑事诉讼具有借鉴意义。

美国的刑事诉讼将发回重审的初审裁判错误界定为对被追诉人的实体性权利和程序性权利具有重要的损害。当初审程序中的错误对于初审裁判结果并无实质性影响时，为了避免司法资源的浪费及司法权威受损，无需发回初审法院重新审理。

美国联邦最高法院对“无害错误法则”的具体理解主要体现在1986年“Rose v.Clark”案的判决书中，具体列出的情形包括禁止对证人的偏见来反诘问（failure to permit cross examination concerning witness bias）、指责被告在审判中拒绝作证（improper comment on defendant’s failure to testify）、侵犯被告方受律师协助的权利（admission of wi tness identification obtained in violation of right to counsel）、违反联邦宪法第四修正案关于搜索扣押的规定所得的证据（admission of evidence obtained in violation of the Fourth Amendment）等。

在认定原审错误影响被告的显著权利后，上诉审法院并不立即将案件发回初审法院重新审理。美国联邦与州对此有不同的规定，有学者将各州的规定总结为两种不同的判断标准：“实质权利判断”（substantial right test）和“最终结果判断”（outcomeimpact test）。“实质权利判断”以被追诉人的相关权利是否受到初审程序错误的实质损害作为标准，决定是否将案件发回初审法院。如果被追诉人的权利被初审程序错误所侵犯，则该初审程序错误被视为有害，而不关心侵犯被追诉人权利的初审程序错误是否会影响最终裁判结果。“实质权利判断”的理论基础主要有两点：一是被认为属于被追诉人实质权利的，多属于同庭审有关联的审判性权利，而这些权利被侵犯后导致的最终结果难以判断。换言之，无法通过权利被侵犯的后果判断程序违法的严重性，所以用违法行为的判断来代替违法结果——“最终结果判断”；二是立法确立被追诉人的实质权利，其用意并非确保裁判结果的准确性，有些权利如被追诉人的沉默权甚至不利于发现案件的事实真相。之所以确立被追诉人的这些权利，是因为这些权利除具有刑事诉讼的工具价值之外还具有自身的独立价值，而这些价值涉及被追诉人的基本人权和刑事诉讼的基础。为了确保刑事诉讼的基础不被动摇及被追诉人的基本人权得到保障，一旦初审程序侵犯这些权利，不论其结果如何都将被视为有害错误［5］。“最终结果判断”以初审程序错误侵犯被追诉人的权利是否达到影响最终裁判结果作为标准，即使初审程序错误属于侵犯被追诉人的权利，只要该错误并不影响最终裁判结果则不必发回初审法院。“最终结果判断”的理论基础在于，权利的违反未必会影响判决的结果，审判最重要的目的在于决定被追诉人是否有罪，如果证明被追诉人有罪至确定无疑的心证，那么初审程序所发生的错误不应被视为有害。但批评“最终结果判断”论者则认为该标准将上诉审转为事实审，况且即使被追诉人是事实有罪的人也应享有公平审判的权利，而不能仅因为其为有罪的人就剥夺其获得公平审判的权利［6］。

参考美国的“无害错误”判断标准，我国刑事二审程序发回重审的标准可以“绝对性标准”和“相对性标准”相结合。“绝对性标准”是指只要初审裁判出现严重损害被追诉人重要权利的程序性错误，二审法院就应当直接裁定发回重审，“相对性标准”是指对于初审法院的程序性错误并非必须发回重审，而是需要结合该项程序性错误对被追诉人实体性权利影响的大小加以判断。

“绝对性标准”包括初审程序违反公开审判、回避制度或者审判组织不合法等，这些事项对刑事诉讼程序的公正性和权威性具有基础性的意义。初审程序如果严重违反刑事诉讼基本程序，就危及了刑事诉讼程序本身存在的价值和意义，而无需考虑是否对被追诉人的裁判结果造成影响，应当发回重新审判。

其中，初审程序的管辖错误和证人、鉴定人的不出庭问题在我国刑事司法实践中较为重要，对被追诉人的诉讼权利保障也具有重要意义。将初审程序管辖错误和证人、鉴定人不出庭案件发回重审，对促进司法裁判实体公正和程序公正的实现具有积极意义［7］。

“相对性标准”包括剥夺、限制被追诉人的其他诉讼权利或者初审法院其他违反法定程序，并可能影响公正审判的情况。“相对性标准”的适用需要结合初审裁判结果予以认定。“可能影响公正审判”在我国刑事司法实践中一般被总结为对被追诉人定罪量刑具有直接重要意义。这是因为，“绝对性标准”所涉及的权利从程序独立的角度获得了单独的保护，对被追诉人的程序性权利进行了高强度的保护，因而“相对性标准”的适用无需再从独立程序的角度进行价值考量。从目前的刑事司法实践来看，“相对性标准”可能包括但不限于非法证据排除规则等对初审裁判中证据的采用具有直接影响的诉讼权利。被追诉人在违法取证行为的压力之下作出有罪供述，对于初审裁判中证据的采用和法官心证的形成具有直接意义，因而可以认定为“影响公正审判”。如果被追诉人的此种非自愿供述被初审程序采纳，则可以认定为“影响公正审判”。被追诉人的诉讼权利受到侵犯，刑事诉讼程序被初审法院违反，导致相关裁判结果的不公正。按照这一标准审视，被追诉人及其辩护律师在刑事诉讼程序中受到剥夺或者限制的辩护权也可以被纳入“影响公正审判”的范畴。

三、事实不清、证据不足的发回重审案件

虽然有观点认为，发回重审的适用可以促进我国刑事初审法院更加积极查明案件事实真相，但是基于刑事诉讼构造和我国刑事司法实践，废止刑事二审法院基于事实不清证据不足而发回重审的规定，从根本上符合刑事二审程序的原理，也有利于法律效果和社会效果的统一。

第一，事实不清、证据不足的发回重审违背了刑事诉讼构造原理。虽然我国刑事程序并非典型的重复审，而是具有重复审和事后审相交叉的独特诉讼构造，但诉讼构造的基本原理对于我国刑事二审程序的完善仍具有重要的借鉴和指导意义。我国刑事二审程序基于全面审查原则对初审裁判的全部事实、证据和程序问题进行检查，并且在被追诉人、检察机关的上诉、抗诉理由之外进行事实调查和证据的调查。这也就意味着，我国刑事二审法院在综合初审裁判证据和可能获得的新证据的基础上，已经形成了自己的心证。刑事二审法院在对比自己心证和初审裁判心证之后，具有不同的裁判方式。如果刑事二审法院的心证和初审法院的心证完全一致，则应维持初审裁判驳回上诉；如果刑事二审法院的心证和初审法院的心证不一致，在案件事实清楚、证据确实充分时应当在有利于被追诉人的原则下依法改判；如果案件事实不清、证据不足，则此时公诉方的指控无法达到法定证明标准，应当根据无罪推定原则作出无罪裁判。如果刑事二审法院调查证据之后，仍然将案件发回初审法院重新裁判，那么刑事二审程序的权威何在？同时这对于诉讼资源也是一种极大的浪费，也极大降低了诉讼效率。

第二，事实不清、证据不足的发回重审违背了无罪推定原则。司法裁判的基本机制是裁判者根据现有证据，在法律规定的框架内经过法定程序之后形成的裁判结果。对于被追诉人提出上诉或检察机关提出抗诉的案件，二审法院根据已有案卷材料或者在主动调查并收集证据的基础上形成了自己的心证。事实不清、证据不足的模糊状态不符合我国刑事诉讼法规定的案件事实清楚、证据确实充分的证明标准。此时，根据刑事诉讼的基本原则和我国的法律规定，应当作出证据不足、不能认定被追诉人有罪的无罪裁判。

第三，事实不清、证据不足的发回重审违背了禁止双重危险和一事不再理原则。考虑到国家追诉权的强大和被追诉人力量的弱小，现代刑事诉讼为了平衡这种失衡关系，确立了一事不再理和禁止双重危险原则。在审级制度下，被追诉人通过初审和上诉审程序已在现有的刑事诉讼程序内完成了对控诉方指控的防御和自己的辩护。二审法院作为两审终审制下的终审法院，应当基于控辩双方的攻击和防御并结合自己所形成的心证，对控方的指控进行最终的裁判。以事实不清、证据不足为理由将案件发回初审法院重新审理，也就意味着二审法院将再一次赋予初审法院和指控机关对被追诉人追求定罪的权力，这显然成为我国刑事诉讼中无罪判决的消解程序之一［8］。

第四，事实不清、证据不足的发回重审，有违我国上下级法院之间的审级制度。我国法律规定，上下级法院之间是审判监督关系而非领导关系。也即我国二审法院在司法裁判通过上诉、抗诉案件的提起，以事后和相对被动的方式对初审法院的裁判及其审理程序进行监督。对于符合事实法律规定的初审裁判，通过维持原判驳回上诉的方式予以肯定和鼓励；对于事实认定和法律适用错误的初审裁判，通过依法改判的方式予以纠正和指导；对于初审裁判程序错误的，通过发回重审的方式予以纠正。如果将事实不清、证据不足的案件直接发回初审法院重新审理，这也就意味着我国刑事二审法院以直接和主动的态度，将自身裁判意识贯彻于初审法院。显而易见的是，如果刑事二审法院希望作出无罪裁判，那么必然不会直接将案件发回初审法院。初审法院基于上级法院的态度，在重新审理之后将尽量作出有罪的裁判。这不利于司法机关依法独立审判，也不利于我国刑事审判监督原则的贯彻。

基于此，建议《刑事诉讼法》相关条文修改为“原判决认定事实、适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”。

四、结语

职务犯罪案件中的刑事二审程序，目前尚未引起足够的重视，实践中仍不尽如人意。一般而言，鉴于判决书说理应通过对现有法律体系的解读，寻求初步的刑事司法裁判标准［9］。而实践中的乱象部分源于法律规范的失度，发回重审这样一个被普遍关注的“老”问题，如何结合“新”制度予以修正，已经无法通过法解释的方法填补。所以本文认为对于裁判文书说理、程序性事由、事实不清证据不足等问题的解决最终需要立法的修改，以达到“超越法律的法的续造”［10］。