互联网金融背景下第三方支付洗钱犯罪的新特征与防控

贺晨霞

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411100)

一、问题的提出

互联网金融是在电子商务发展的大环境催生下，以互联网平台为依托，以第三方支付、金融中介、金融电子商务为主要表现形式，是传统金融行业与互联网精神相结合而成的一种新兴金融。[1]互联网金融背景下，随着新经济和新零售的迅速发展，传统的面对面支付方式显然不能满足于当下交易的效率，为了促进交易的方便，互联网催生了支付产业的深刻变革，互联网技术的发展为金融行业的发展提供了莫大的助力，第三方支付作为互联网金融创新的技术先驱应运而生。随着第三方支付的不断发展和飞速普及，一方面，第三方支付已渗入到人们生活的每个角落，第三方支付已成为当下最有效、最便捷的支付手段；另一方面，第三方支付使我国资金转移渠道多元化的趋势迅速显现，正悄然改变着中国的传统金融业。

虽然第三方支付作为互联网金融时代的“宠儿”给我们的生活带来了诸多便利，但其潜在的网络技术和监管漏洞也容易被图谋不轨的犯罪分子所利用，某些不法分子借机搭上互联网的便车实施违法犯罪行为，导致互联网沦为犯罪的洼地。2010 年，美国的一项调查表明，全球20%的电子交易与洗钱犯罪相关，每天约有数亿美元正通过电子金融服务进行洗白。目前，利用第三方支付平台实施洗钱犯罪的现象也愈来愈多，犯罪分子通过第三方支付平台，可以快速转移、转让、清洗非法巨额资金。但从目前的实际情况来看，我国却没有完备的法律规范体系以及健全的金融监管体系去防控这些洗钱行为，致使犯罪分子愈来愈猖獗、洗钱犯罪数量愈来愈多，第三方支付洗钱犯罪似乎因缺乏有效的监管成为既定规则的法外之物，这给我国的监管带来了极大挑战。

二、第三方支付洗钱犯罪的新特征

(一)传统洗钱犯罪的特征

一个完整的洗钱犯罪大致包括放置、培植和融合三个阶段。[2]放置阶段，指将犯罪收益投入到“清洗”渠道中去，比如洗钱者为了减少怀疑将犯罪收益转换为现金、证劵等便于控制的形式，放置阶段也是最容易被侦查到的阶段; 培植阶段，指通过各种复杂、多层的金融交易，模糊犯罪收益与合法资金的界限，使人难以分辨其真实来源，达到掩盖、隐藏的目的; 融合阶段，指在为“黑钱”披上合法的外衣后，洗钱者可以自由享用这些“黑钱”。一般而言，在传统的洗钱犯罪中，洗钱者若要完成非法资金的转移、掩饰、隐藏，往往需要通过改变货币的占有方式，例如，传统洗钱犯罪常常通过购买地产、古玩、珠宝、保险、证劵等掩盖非法资金的真实来源。由此可见，传统洗钱方式需要借助一定的中介机构才能完成资金的转移，才能达到将非法资产变为“合法”财产的目的，其具有风险性高、不易转移等固有缺陷。

(二)第三方支付洗钱犯罪的新特征

第三方支付是指以互联网为基础，通过由非银行的第三方机构经营的网上支付平台，在消费者、商家和银行之间建立连接，起到信用担保和技术保障的作用，实现资金从消费者到商家的转移。随着时代的发展，传统洗钱方式的局限性愈发凸显，犯罪分子只能寻求更为隐蔽的洗钱方式，而在当今互联网金融背景下，犯罪分子看到了可乘之机，开始借助互联网的优势通过第三方支付进行洗钱。与传统洗钱相比，通过第三方支付洗钱具有三个新特征。

1.洗钱主体的多元性：第三方支付平台及其人员参与洗钱

在互联网金融时代，第三方支付作为互联网金融创新的技术先驱应运而生，第三方支付改变了传统金融交易的方式，使消费者与商家的所有支付交涉均通过第三方支付平台来完成，在促使金融交易更加便捷的同时，也降低了消费者网上购物的成本以及商家的运营成本。第三方支付作为社会发展的新兴产物，其支付体系与传统支付体系不同，具有封闭性的特点。另外，随着第三方支付的平台用户量以及交易量越来越大，在巨额资金的诱惑力之下，出现了犯罪分子与第三方支付平台及其人员共同洗钱的现象，洗钱犯罪的涉嫌主体更加多元化。在实践中，第三方支付平台及其工作人员参与洗钱主要分为两种情形：第一种情形，某些第三方支付平台及其工作人员与犯罪分子事前共谋，从而借助自身便利为犯罪分子洗钱提供帮助、便利。第二种情形，第三方支付平台及其工作人员通过后台数据“明知”行为人利用第三方支付平台进行洗钱，但平台及其工作人员基于维护用户量或其他需要，从而放纵此类行为，并帮助犯罪分子完成资金的支付与结算，使得洗钱犯罪得以顺利完成。

2.洗钱方式的特殊性：利用第三方支付非面对面性质洗钱

中国人民银行颁布的《非金融机构支付服务管理办法》将第三方支付称为非金融机构支付服务，其将第三方支付划分为网络支付(如网购)、预付卡支付(如购物卡、加油卡)和银行卡支付(如POS机刷单)三大类。第三方支付区别于现金、信用卡等传统支付方式的一个主要特点在于其依托于互联网，所有交易均非面对面完成，即具有非面对面这一特性。第三方支付在开立账户、进行转账交易时往往以与顾客非面对面的方式进行。[3]第三方支付平台凸显非面对面交易的性质，使得犯罪人可以利用平台非面对面性质洗钱。

第一，利用第三方支付平台的虚假交易进行洗钱。即行为人同时伪装成为买卖双方或买卖双方事先约定一致，由卖方在购物网站上设置好将要出售的商品，待买家点击购买后，资金便可通过第三方支付平台进行转移。通过此类“交易”，可以掩盖非法资金来源，将非法所得资金“洗白”。第二，利用第三方支付平台非法注资进行洗钱。第三方支付方式相对于传统支付方式而言具有便捷性与隐蔽性的特征，正是基于此特征，犯罪分子往往将他人上游犯罪所得的赃款，通过购买不记名充值卡或者购买电子货币、虚拟货币的方式向第三方虚拟账户注资，经过多次转换最后完成变现，这样赃款的来源和性质难以追踪并得以“洗白”。第三，利用第三方支付平台的技术漏洞进行洗钱。第三方支付作为互联网金融的新兴产物，其不仅处于发展的初级阶段，也处于一种宽松的监管环境。不法分子利用第三方支付平台的技术漏洞，向支付客户端植入木马等病毒，从而控制他人支付账户进行交易来完成洗钱行为。

3.洗钱范围的跨区域性：第三方支付洗钱由境内向境外蔓延

在互联网的普及下，互联网将世界融为了一个亲密的整体，淡化了地域与国界之分。在此背景下，越来越多的支付平台开展跨境支付业务，随之带来的是跨境交易盛行。互联网的跨境属性使犯罪分子可以隐匿在世界的任何一个角落，这也为犯罪分子利用第三方支付平台将“黑钱”转移至境外创造了条件，犯罪分子可以24小时随时通过互联网在全球范围内进行洗钱活动。犯罪分子为了规避风险，将“黑钱”转移至打击力度较小、监管环境较为宽松的国家，这无疑增加了司法机关的追查难度。

根据上述分析可知，在互联网金融背景下，第三方支付洗钱犯罪相对于传统的洗钱犯罪而言，在洗钱主体、洗钱方式以及洗钱范围上都有了新的特征。这些新变化不仅使第三方支付洗钱犯罪在洗钱效果上更为显著，还对我国司法机关的正常活动以及金融管理秩序的危害更为严重。值得注意的是，从目前的实际情况来看，我国在第三方支付洗钱犯罪的防控上还存在诸多问题。

三、第三方支付洗钱犯罪防控存在的问题

(一)反洗钱法律体系不完善

我国虽已有《反洗钱法》，但《反洗钱法》大多只能解决传统洗钱犯罪中的问题，然而在第三方支付领域，我国反洗钱法律法规并不完善。在互联网金融背景下，随着网络化的普及和金融机构反洗钱措施力度的加大，传统的以金融机构为中心的洗钱行为方式已经逐步转向非金融机构。[4]故出现了越来越多的通过第三方支付实施洗钱犯罪的现象，然而我国对于第三方支付反洗钱立法单一且层次不高。我国原有的反洗钱法律体系已不能很好地适应新形势、新挑战，亟待针对互联网金融的特点加以改进。

第一，《反洗钱法》对于非金融机构应承担的反洗钱义务没有明文规定。根据《反洗钱法》第3条规定，应当履行反洗钱义务的主体仅包括金融机构和特定非金融机构，但“特定非金融机构”的范围一直没有被明确[5]，这种对非金融机构反洗钱义务规定的欠缺，易造成依据《反洗钱法》规制第三方支付机构行为的难度较大。《反洗钱法》自2007 年施行以来从未进行修订，无法对第三方支付等新兴业务作出具体规定，存在明显的立法滞后。第二，法律层级过低。《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》《非金融机构支付服务管理办法》是由中国人民银行颁布的关于第三方支付平台的法律规范，但它们均属于部门规章，监管的法律依据以及法律效力较低，部门规章的法律层级不足以反映非金融机构洗钱的社会危害性，这与该领域严峻的反洗钱形势不相匹配，故存在适用性不广泛、可操作性不强、威慑力不大等问题。

(二)洗钱罪的刑事立法存在不足

1.洗钱罪上游犯罪过于狭窄

根据《刑法》第191条规定可知，上游犯罪仅包括毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪这七大类犯罪。除此之外，“洗白”其他犯罪所得并不构成本罪，只能构成《刑法》第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。但是，《刑法》第312条相对于《刑法》191条洗钱罪而言，法定刑更轻。其实，除了洗钱罪所列举的七大类犯罪外，还有许多社会危害性更为严重的犯罪，然而通过第三方支付平台对这些犯罪所得及其产生的收益的掩饰、隐瞒行为，司法机关只能依据刑法第312条适用较轻的刑罚，这在法理上说不通。[6]犯了同样的错却受到不同的处罚，这有悖于“罪责刑相适应原则”。

2.洗钱罪实行行为存在遗漏

我国《刑法》第191条对洗钱罪列举了五种行为方式，即“掩饰、隐瞒、转换、转移、协助”，但对于经过“洗白”后资金的“获取、占有、使用”行为则没有规定。换言之，倘若某人主观上明知资金是由洗钱行为“洗白”的，或者明知是犯罪所得的情况下，仍“获取、占有、使用”，从客观角度来讲这种行为也是洗钱犯罪的一种延续。这种行为在客观上仍然造成了洗钱的后果，势必将妨害我国司法机关的正常活动以及破坏我国金融管理秩序，故从本质上来讲，这就是一种洗钱行为，理应成为刑法打击的对象。但是，严格依照我国《刑法》的规定，“获取、占有、使用”是上述五种行为方式之外的行为方式，其行为并不会被认定是洗钱行为，只能按照其他犯罪处理，这显然不妥当。目前，互联网金融在我国还刚刚兴起，第三方支付平台仍存在很多技术漏洞没有完善，犯罪分子从中看到了可乘之机，立法如果不能及时针对实践中出现的新情形进行调整，司法机关在现有的立法下，依据罪刑法定原则将不能以“洗钱罪”对其他值得处罚的行为定罪量刑，这将大大降低我国对洗钱犯罪的打击力度。此外，《联合国禁毒公约》早就规定了“掩饰、隐瞒、转换、转让、获取、持有、使用”共七种行为方式，而我国并没有覆盖到公约中所列举的所有行为方式。

(三)金融监管体系不健全

互联网金融的无界限、跨境性等特点，决定了防范第三方支付洗钱犯罪是一项长期性、复杂性、艰巨性的任务。第三方支付平台是由中国人民银行进行监管，但从目前开展的反洗钱工作情况来看，中国人民银行在进行监管的过程中由于机构本身职能的局限性，单单依靠中国人民银行进行监管并开展反洗钱工作，难以达到预期的效果。因此，金融监管体系的不健全，极易被犯罪分子利用，进而使第三方支付沦为洗钱犯罪的洼地。

四、第三方支付洗钱犯罪防控的完善对策

(一)完善反洗钱法律体系

《反洗钱法》的滞后性已经使其不能胜任目前我国反洗钱工作的重任，加之其他相关法规的法律层级过低，已不足以应对严峻的反洗钱形势，这无疑增加了反洗钱的难度，使第三方支付活动的有序开展存在着较大的风险隐患。因此，笔者有以下两点建议：

第一，对《反洗钱法》进行重新修订。通过第三方支付平台进行洗钱正严重破坏我国资金的正常流转，为了有效打击此类行为，应该重新修订《反洗钱法》。首先，扩大反洗钱义务的主体的范围。为了有效打击洗钱犯罪，应将反洗钱义务的主体扩大至非金融机构，这样便能将第三方支付机构囊括其中。其次，将非金融机构的反洗钱义务具体化，保证法律的针对性、可操作性。最后，明确非金融机构的法律责任。在《反洗钱法》中，明确规定非金融机构不履行或不适当履行反洗钱义务的法律责任，以增强第三方支付机构知法、守法意识以及服务意识，进而净化互联网金融环境。

第二，提高法律层级，增强监管的权威性和震慑力。为了有效打击利用第三方支付实施洗钱的行为，应提高第三方支付相关监管规范的立法层级。与此同时，还要协调好《反洗钱法》与其他反洗钱法律法规之间的关系，只有这样才有助于构建一个以《反洗钱法》为核心，以其他法律法规为补充的反洗钱法律体系，才能有效防范和化解支付风险的发生。

(二)完善洗钱罪的刑法规定

1.扩大洗钱罪上游犯罪的范围

在互联网环境下，以第三方支付为代表的网络金融发展了起来，伴随而来的消极影响是洗钱犯罪的行为方式越来越专业化和网络化，这迫使我们需要对新兴的犯罪模式的刑法规制进行重新解读。洗钱犯罪在互联网环境下日益发展成新的模式，我国《刑法》第191条洗钱罪所规定的内容有必要进行调整，以适应这种新的洗钱方式。笔者认为应将上游犯罪的范围进一步延伸，理由有以下几点：第一，互联网环境下，越来越多的犯罪分子借用互联网的便利，利用第三方支付进行洗钱，而《刑法》第191条规定的上游犯罪的范围，并不能完全概括现有的洗钱犯罪行为，这使得刑法在打击洗钱犯罪方面显得更加被动，若不及时针对社会发展作出调整，将导致越来越多的不法分子抱有侥幸心理以身试法，难以满足打击洗钱犯罪的现实需要。第二，满足国际合作打击洗钱的需要。如前述说，第三方支付洗钱犯罪的新特点之一就是洗钱范围的跨区域性，因此，需要各国的协助才能有效打击跨国犯罪。国际惯例要求引渡必须符合双重犯罪原则，倘若我国关于洗钱罪的上游犯罪的规定和其他国家不一致,因不符合双重犯罪原则,将不利于国际司法协助的开展。故扩大洗钱罪上游犯罪的范围具有必要性，至于将哪些犯罪新纳入洗钱罪的上游犯罪范围，换言之，上游犯罪将如何扩充才更为合理，学界中主要存在两种不同的观点。第一种是“激进扩容说”，持该观点的学者主张我国应将洗钱罪的上游犯罪扩展到一切有犯罪收益的犯罪，主要原因在于当前对洗钱罪的上游犯罪的范围限定得过死，导致司法实践中以洗钱罪定罪的案件屈指可数。[7]第二种是“有限扩容说”，持该观点的学者主张将洗钱罪之“上游犯罪”限定在一定的范围之内。[8]笔者赞同“有限扩容说”，理由在于，如果将上游犯罪扩展到一切有犯罪收益的犯罪，将导致一些较轻的犯罪被纳入洗钱罪的上游犯罪的范围，使得洗钱罪成为口袋罪，这样不仅有违罪责刑相适应原则，还使掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪形同虚设。随着互联网在全球的不断普及，利用第三方支付进行洗钱已经成为洗钱犯罪的新模式，结合互联网金融这一时代背景，考虑第三方支付洗钱犯罪的特殊性，应当扩大上游犯罪范围，纳入所有与这七大类上游犯罪具有同等危害性的经济类犯罪，如合同诈骗罪、非法经营罪等。这样既符合罪责刑相适应原则，又能与国际上反洗钱监管相接轨，从而加强我国对洗钱犯罪的打击力度。

2.增加洗钱罪的实行行为方式

随着互联网技术的发展，犯罪分子舍弃了高风险、高成本的线下洗钱方式，逐渐转变为低风险、低成本的线上洗钱方式。在实践中，洗钱的获取、占有和使用形式并不少见，例如，第三方支付平台或其工作人员非法占有沉淀资金的行为。随着用户数量的增加，沉淀于第三方支付机构名下的沉淀资金形成了巨大的资金池，而这些沉淀资金能产生巨大的经济效益，在巨额的资金诱惑下，便有了第三方支付平台或其工作人员对洗钱犯罪沉淀资金的占有行为。因此，应对洗钱罪的行为方式进行扩展，使之包含“获取、占有、使用”等行为方式。这样既能弥补刑法自身存在的滞后性，使刑法在保护法益上发挥更加积极的效果，又能顺应国际公约的规定。与此同时，为了维护《刑法》的稳定性，建议将洗钱罪具体的行为方式的描述改为概括性描述，过于具体的描述难以应对社会中日益出现的新情形，会将许多本应被认定为犯罪的行为，排除于犯罪之外。故增加洗钱罪的实行行为方式，具有必要性和可行性。

(三)健全金融监管体系

市场监管理论认为，金融市场的很多内在缺陷无法通过市场机制予以克服，而需要金融监管力量的介入。我国对传统洗钱犯罪虽有较为成熟的金融监管体系，但对网络洗钱犯罪尤其是第三方支付洗钱犯罪的监管还很薄弱。目前，我国现有的监管机构单一化，唯一有权对第三方支付平台进行监管的机构只有中国人民银行。第三方支付平台这一非金融机构的特殊性表明了我国相关部门对其的监管应有别于对金融机构的监管，因此，我国应该转变监管理念、创新监管手段，构建一个“以政府监管为主、以社会监管、行业自律为辅”的一体化监管体系。

第三方支付行业由于涵盖工商、税务、工信、银行、外汇管理等多个部门，因此要加强相关部门之间的沟通与协调，对第三方支付实现统一监管，保证整个监管流程中没有遗漏。具体而言，可以建立包括中国人民银行、市场监管总局、税务总局、工信部、司法机关等多个相关部门参加的工作联席会议制度，多部门联合定期研究第三方支付洗钱犯罪在实践中出现的新问题，建立第三方支付动态监控中心，实现多部门之间信息共享，从而提出有针对性的监管建议和制定有针对性的监管措施。上述相关部门应针对第三方支付平台的特点，结合互联网特性建立符合实际情况的行业准入标准，并定期对第三方支付平台进行评估，对不符合要求的第三方支付平台撤销其准入资格，降低由其带来的洗钱风险。只有不断健全我国金融监管体系，才能有助于引导第三方支付行业的有序发展，进而保障我国金融秩序的稳定。

五、结语

在互联网金融背景下，随着网络的不断普及与发展，第三方支付成为新时代的“宠儿”，然而伴随而来的消极影响是洗钱犯罪的专业化与网络化，导致第三方支付洗钱犯罪丛生。与传统洗钱犯罪相比，第三方支付洗钱犯罪出现了新的变化，需要被重新认识。就具体的防控而言，应根据其新特征而有针对性地调整洗钱罪的上游犯罪范围以及增加洗钱罪实行行为的方式，以此弥补法典自身存在的滞后性。另外，还要修订《反洗钱法》，构建一个以《反洗钱法》为核心，以其他法律法规为补充的反洗钱法律体系，从而增强第三方支付平台守法意识与服务意识，以提高服务标准，降低平台风险。与此同时，还应健全我国的金融监管体系，构建一个“以政府监管为主、以社会监管、行业自律为辅”的一体化金融监管体系。只有这样才能规范和指引我国第三方支付行业在健全的法律体系与金融监管体系下安全、有序地运行与发展，并为互联网金融的创新发展保驾护航。