CISG、PICC对预期违约的划分与我国《民法典合同编》的制定

周新军,熊 鍌,鲁嫣然

(1.广东外语外贸大学 法学院，广东 广州 510420；2.广东外语外贸大学，广东 广州 510056；3.论客科技(广州)有限公司，广东 广州 510006)

一、问题的提出——预期违约的分类与划分标准是什么？

《联合国国际货物销售合同公约(以下简称CISG)、《国际商事合同通则》(以下简称PICC)对预期违约规则都进行了规定， PICC是国际合同的示范法，对于一些CISG已经明确规定的法律问题，PICC对其进行了一定程度的吸收和采纳；前者的调整对象是国际货物买卖这种合同关系，后者适用范围则包括所有类型的国际商事合同。在国际销售合同方面, 二者并不是互相排斥而是相互补充的。PICC使CISG含糊的词语更明确化，还修正了CISG规定的一些缺陷。

在CISG的第71条、第72条对预期违约进行了具体的规定，第72条规定，如果对方“明显”将根本违约，非违约方可以立即宣布合同无效，无需等到履约之日；第71条则规定，如果另一方“显然”将不履行其大多数主要义务的话，仅授权非违约方暂停履约。

在两个案情类似的比利时公司与荷兰公司的服装买卖合同案①与德国零售商与意大利公司的鞋子买卖合同案②中，两者都是分批买卖合同，买方都是未全部支付第一批货款，卖方担心对方的经济能力不能如期履约，第一个案子中卖方选择适用CISG第71条的规定，中止了后续的交货义务，得到了法院的支持；后者卖方选择适用CISG第72条的规定，请求合同无效，解除合同，也得到法院的肯定。

从两案例可以看出，由于法官对于CISG第71、第72条预期违约的适用认知不同，不可避免地对其划分带有主观性。对此，本文将讨论的问题是，CISG与 PICC是如何对两种预期违约进行划分的？两者有何区别？我国在《民法典合同编》的制定中应如何借鉴国际贸易立法的实践经验划分预期违约？

二、CISG与PICC对预期违约的划分

(一)CISG对预期违约的划分

CISG对预期违约分别由第71条和72条加以规制并采取不同的救济措施，如果是“一方由于以下原由将显然不履行大多数主要义务”构成第71条的预期违约，如果是“明显看出另一方将根本违约”则构成第72条的预期违约。从这两条规定的措辞来看，构成两种不同的预期违约类型的条件有下列不同：

1.构成预期违约的明确程度不同，第71条是“显然将不履行”，第72条是“明显看出将不履行”；

2.两者预期违反合同的后果程度不同，第71条是“将不履行其大多数主要义务”，第72条是“将根本违反合同”。

基于上述规定，有两个问题必须解决：

第一，应该如何理解“显然”与“明显看出”的差别，根据这一标准，预期违约可以划分为何种类型？

第二，应该如何理解“将不履行其大多数主要义务”与“预期根本违反合同”的区别？根据这一标准，预期违约可以划分为何种类型？

对于第一个问题，有的学者认为，CISG的第71条和72条分为两个层次，后者比前者更明显、发生违约的可能性更高。第71条“显然”与第72条“明显”在违约的可能性方面存在着程度的差异，第71条对“预期违约”发生的确定性没有提出很高的要求，第72条要求的发生概率很高。③这种“明显”包括 “声明将不履行合同义务”，但不限于这种情况，还包括与此明显程度相似的其他将根本违反合同可能性程度很高的情形。由此看出，第71条的“显然”与第72条的“明显”在可能性程度上有很大的区别，可以从可能性程度来区分CISG的这两条规定。

但是，这种可能性程度到底如何区分？对于这个问题，国内外学者有着不一样的看法。美国Honnold教授认为，在一方当事人未能提供足额担保的情况下，另一方当事人可以直接主张CISG第72条第1款规定的权利。④这就意味着只有在构成第71条“显然”将不履行大多数主要义务的情况下并且被怀疑可能将不能履行合同的一方没有提供充分担保时才构成第72条的“明显”将根本违约。但是，持有相反观点的加拿大学者Ziegel先生认为，预期根本违约只有在一方当事人将根本违反合同变得清楚的情况下才能发挥作用。一方没有按照非违约方的要求给出必要的保证，这并不表明他将不愿意履行合同，尤其在非违约方质疑对方预期违约的事实是否真实存在或者合理的情况下，这样的要求是不合理的。⑤

国内学界许多学者赞同美国Honnold教授的观点，违约方没有提供非违约方要求的履约保证构成第72条的 “明显”将根本违约，非违约方可以宣告合同无效。学者李巍认为如果一方无法给出必要的保证，这就相当于“明显看出”他会根本违反合约，非违约方即可援引72条宣告合约无效。⑥学者张玉卿主张第72条的核心内容是，履约期限未到，如果对方会根本违反合约，则另一方可以宣告合同无效。本条可以被视为第71条的后续条款，因为行使第71条的后果，除非对方能够提供履约担保或实际履行合同义务，否则必然导致预期根本违约，合约被宣告无效。⑦

美国法院2009年5月29日审结的Doolim Corp v. R Doll,LLC 案⑧采取了此种做法,原告Doolim公司中止自己的交货义务后，通知对方提供信用证作为担保，Doll服装公司没有提供相应担保，法院认为Doolim公司有权根据CISG第72条宣告合同无效。但是此为美国一个法院的实践做法，其他国家地区对此有着不一样的司法实践。对该问题存在争议的主要原因是CISG第71条和第72条之间没有过渡性的规定，导致学者们各执己见，司法实践也判决不一。

笔者认为，对于第一个问题，可以根据CISG第71条(1)(a)和(b)，一方预期违约的事实是“显然”的，这些情况说明客观上违约方具有一定程度上不履行义务的可能性，但这并不是十分肯定的，其仍有按时履约或者在履约期成立之前恢复履约能力的可能。一方“明显看出”将根本违约，这要求违约方预期违约的可能性程度很高，比如说在对方的催促下未提供相应的履约担保或者已经被法院宣告破产，此时违约的事实就达到了“明显看出”的程度。

对于第二个问题，有观点认为，第71条应称为“一般违约”，第72条为“根本违约”。71条的“大多数主要义务”的不履行与第72条中的“预期根本违反合同”,两者有着不同的含义, 对“合同大多数主要义务”的要求低于“根本违反合约”,这从授予非违约方的救济方式也可以看出来, 前者是中止履行义务，后者是宣布合同无效，后者的救济措施比前者更加的严厉。⑨由此看出，这种观点认为第71条的“大多数主要义务”与第72条的“根本违反合同”有区别，CISG的第71和72条对违约后果严重程度的要求是不同的。

笔者认为，第71条所谓的“大多数主要义务”,应当按通常的标准理解，是指涉及合同实质性的义务，例如：如卖家按照合同约定交货和买家按照合同要求付款；而第72条的预期根本违约，应结合第25条“根本违约”加以理解，即应该是剥夺了当事人有权期待的利益，但是，当一方“违反大多数主要义务”的时候，必然也构成“剥夺了一方有权期待得到的利益”，两者均将导致合同目的落空，第71和72条在这方面的规定并没有实质区别。因此，CISG采用 “违反大多数主要义务”与“预期根本违反合同”的不同措辞，实质上却没有区别，实践中也无法将两者进行区分，容易导致适用上的混淆和混乱。

(二)PICC对预期违约的划分

PICC将预期违约称为“预期不履行”，在第7.3.3条⑩和第7.3.4条有着相应的规定。

从两条规定来看，PICC要求违约方的不履行都必须是涉及合同的“根本性”，但分列了两个条款并规定了相应的救济措施。第7.3.3条要求“根本不履行其合同义务的事实是明显的”，第7.3.4条要求“有理由相信另一方当事人将根本不履行”，区分两个条款需界定“明显的” 和“有理由相信”这两个关键词。“明显的” 和“有理由相信”应当如何理解？有何区别？

PICC预期违约的划分沿用了CISG划分预期违约的可能性程度这个标准，同时抛弃了违约的后果程度这个标准。PICC第7.3.3条规定不履约的事实应该是“明显的”，即未来违约的可能性必须非常高且对每个人都很明显，但“明显”并不是完全确定无疑的。第7.3.4条的规定与《美国统一商法典》第2-609条类似，当“有理由相信”对方将根本不履约时可中止履行，但这个标准对未来根本不履行的发生的确定性程度要低于第7.3.3条中“明显的”标准。

PICC对预期违约规定的措辞表明，无论是何种预期违约，都必须是涉及合同根基的违约，违约的后果是两种预期违约共同的条件，因此，PICC对预期违约划分的标准是违约的可能性程度而不是违约的后果。

(三)CISG与PICC对预期违约划分的比较

对照CISG与PICC的预期违约的划分类型和划分标准，可以发现，两者在预期违约划分方面既有类似的地方也有一些差异。

相同的地方是：

第一，两者都对预期违约进行了两种类型划分，专门设立两个条款对预期违约进行规定，并对不同类型的预期违约设置了不同救济措施。CISG第五章第一节的标题是“预期违约和分批交货合同”，在此标题下分别规定了第71、72条。PICC在第七章“不履行”规定了第7.3.3和第7.3.4条，并相对应地规定了前者可以终止履约，在构成后者的情况下，非违约方只能中止履行，违约方若是在一定期间内没有给出充裕的保证, 对方可以终止合同。CISG与PICC都没有引入不安抗辩权的规定，而是吸收了英美法系的预期违约规则，将其分为两种类型分设条文加以规制，PICC则更进一步区分了两种预期违约解除合同的不同程序和条件，明示预期违约可以直接解除合同，默示预期违约在中止履行并通知对方提供保证后，对方若是在一定期间内没有给出充裕的保证, 一方可以终止合同。这种规定内容明确、逻辑清晰、体系合理。

第二，两者都把预期违约的可能性程度作为划分两种预期违约的标准。

但是，两者在划分标准上，也存在明显区别：

第一，CISG采取两个标准来划分类型，即预期违约的可能性和后果的严重性。PICC采取单一的标准，依据预期违约的可能性程度。CISG虽然分设了第71条和第72条，但在可能性程度和违约后果两个条件的表述上十分模糊，法条的设计并不合理，给适用法律会带来不便，也会让非违约方在中止履行权和合同解除权两种救济权之间的选择变得模糊不清，如前所述的比利时公司与荷兰公司的服装买卖合同案与德国零售商与意大利公司的鞋子买卖合同案就凸显出这一问题。

第二，CISG依据严重程度分为预期根本违约和预期非根本违约，界定二者的区别是十分困难的。实际上，预期违约中无论是明示还是默示都要求将不或不能履行的是合同的主要义务，影响到的是对方对合同的期待利益，动摇了合同的根本所在，CISG将其作为两种预期违约分类的标准是不合理的； PICC则要求两种预期违约都一定是涉及合同根本目的违约，不会陷入CISG在区分“不履行大多数主要义务”与“根本违约”的困境。

第三，对认定默示预期违约的规定不同。CISG第71条的预期违约要求事实是“显然”的，并列举了两种情形作为判断依据；PICC的要求是“有理由相信”， 但对于哪些情形构成合理理由则没有提供相关的法律标准或商业标准供参考，认定起来比较抽象和难于把握。CISG的判断标准采取了列举性的方式，相对明确和客观。

三、CISG与PICC预期违约的划分对制定我国《民法典合同编》相关规则的启示

(一)我国预期违约规则修改的新动向

从维持双方利益平衡的角度来说，预期违约规则有利于提前降低将来的违约造成的损失，避免浪费资源，促进资源的有效配置，提高经济效率。我国《合同法》在第68、69、94和108条有相应的规定。我国目前对《民法典》的编纂工作正在陆续展开，《民法典合同编》(草案)二审稿(以下简称《草案》)在第353条和第368条中对预期违约做出了规定，第317、318条对不安抗辩权作出了规定。

第一，从《草案》第353条和第368条的规定来看，我国没有将预期违约进行类型划分，与《合同法》第94、107条完全相同。

从上述相关规定来看，该种违约行为发生在“合同履行期限届满之前”，因此是对与实际违约不同的预期违约的规定，但是，对于该条规定是否根据是“一方明确表示不履行主要债务”还是“以自己的行为表明不履行主要债务”分为两种类型即前者属于明示预期违约，后者则是默示预期违约？还是没有做类型划分，两者都是明示预期违约？对此存在争议。

笔者认为，第353条与第94条一样并没有将预期违约划分为两种类型。“明确表示”是双方有一方明确用书面或口头的形式表明自己不履行义务，“以自己的行为表明不履行”是指债务人通过一定行为明确表明自己主观上不愿意履行，这种行为也是明确且肯定的，同时该规定没有根据是“一方明确表示不履行主要债务”还是“以自己的行为表明不履行主要债务”，规定不同的救济措施，而是规定了同样的“解除合同”这一救济措施。违约形态的划分是为了解决不同类型的预期违约使用相应的救济措施的问题，既然第353条没有规定不同的救济措施，由此可见，《草案》没有因为要采取不同的救济措施从而对预期违约进行不同的类型划分，第353条的规定构成的均是明示预期违约。

第二，《草案》没有规定默示预期违约这一类型，而是用第317条、318条的不安抗辩权的规定加以代替。与《合同法》相比，《草案》对此做出了一些修改。

一方面，《草案》第317条降低了对非违约方提供对方可能将要违约证据的要求，《草案》第317条对于证明对方有可能将不履行合同的证据删除了《合同法》第68条中的“确切”二字，扩大了不安抗辩权的适用范围，非违约方只需把握违约方也许将不或不能履约的基本证据即可。

另一方面，对于不安抗辩权行使后的救济措施，比较《合同法》第69条与《草案》第318条，两个条款的前半段相同，规定行使该权利应该通知对方，以及对方提供担保后的处理措施是恢复履行，两者在后半段都规定可以解除合同，但是《草案》第318条的规定增加了一句，认为对方没有提供合适担保可以认定为“用自己的行为表明其将不会履行合同的义务”；另外《草案》规定可以解除合同的同时还增加了“违约方需承担违约责任”的规定，即违约方没有按照非违约方的通知要求提供适当担保，即构成第353条的预期违约，非违约方可同时解除合同和要求对方承担违约责任。

总体上来看，《草案》在我国《合同法》的基础上对预期违约规则没有改动，但对与之密切相关的不安抗辩权则做出了一些修改。《草案》对于预期违约规则的修改有两大亮点：

首先，解决了饱受诟病的英美法系预期违约与大陆法系不安抗辩权在我国《合同法》结合中的冲突问题。对于什么是《合同法》第94条规定的“以自己的行为表明不履行主要债务”，《合同法》没有做出明确的规定，那么《合同法》第68条规定的一方当事人 “转移财产、抽逃资金，以逃避债务”等行为如果被认为是“以自己的行为表明不履行主要债务”，按照第68条的规定另一方当事人能采取的措施是中止履行，而按照第94条的规定则是可以解除合同，两者就会发生冲突。对此，《草案》第318条规定，在一方当事人“转移财产”等情况下，另一方当事人可以中止履行合同，并通知对方提供担保，如果对方在合理时间内未恢复履行能力而且未提供适当担保的，则可以认定为以自己的行为表明不履行合同主要义务，这时才能解除合同并可以请求对方承担违约责任。从而解决了《合同法》中预期违约规则与不安抗辩权之间的冲突问题。

其次，《草案》第318条规定为我们理解CISG中 “显然”与“明显看出”的区别提供了启示。如果在CISG第71条(1)(a)、(b)规定的情况下，对方中止履约并通知对方提供担保，一方在合理时间内没有提供适当的担保就可以认为构成第72条“明显看出”。

(二)《草案》对预期违约规定的不足之处

《草案》在预期违约的类型划分问题上有着闪光之处，但仍存在一些不足：

首先，《草案》仍然沿袭了《合同法》的规定，没有按照一定标准对预期违约进行类型划分,只规定了一种明示预期违约类型，对此类行为的救济方式均是解除合同，这与CISG和PICC把预期违约划分为两种类型并设置相应的救济方式存在明显区别。

其次，《草案》没有对默示预期违约做出规定，仍然采取制度功能相类似的不安抗辩权在第317、318条加以替代。但是，尽管两者有诸多的相似之处，适用前提条件却明显不同。不安抗辩权针对在合同的履行顺序上有前后区别的双务合同，只有先履行的人有权使用，而默示预期违约制度并不要求履行顺序有先后区别，无论是应当先履行还是后履行的当事人都可以行使预期违约救济措施。与不安抗辩权相比，预期违约规则能给予双方公平的救济权，使当事人的权利得到平等保护。

《草案》把中止履行的救济措施放在不安抗辩权中来规定，同时还规定对方在合理时间段内未能恢复履约能力，没有给出合适保证的，可以解除合同并让对方承担违约责任，但该规定没有放在第七章“违约责任”中却是放在了第四章“合同的履行”中加以规定，体系上显然不合理。

(三)CISG、PICC预期违约的分类规则对我国相关立法的启示

CISG、PICC的预期违约规则的比较研究为我国《民法典合同编》制定相关规则提供了有益的启示。

1.我国应借鉴CISG和PICC将预期违约划分为两种类型，分设条文规定明示预期违约和默示预期违约，并据此设置不同的救济措施

我国将英美法系的预期违约规则与大陆法系的不安抗辩权分散在不同的章节写进了《草案》二审稿中，第317条和318条规定了与默示预期违约相近的不安抗辩权，第318条中关于违约责任的规定放在“合同的履行”章中，法律体系不严谨；同时不安抗辩权和预期违约责任在适用范围上来说，前者比后者小，不能实现对双方当事人的平等保护。

我国应当重视法律规则体系的合理安排，可以借鉴CISG、PICC的做法，抛弃不安抗辩权制度，根据预期违约不同于实际违约的原则，将其作为一项独立的制度，有体系地与实际违约一起放在《民法典合同编》“违约责任”这一章中，整合这方面的规则，分设条文规定预期违约的两种不同类型并设置不同的救济措施，重新调整预期违约的结构体系安排。可以将我国《民法典合同编》的第317、318条整合成默示预期违约的相关规定，将《民法典合同编》的第353条第2款与第368条整合为明示预期违约规则，最后汇编到违约责任那一章节中。

同时我国应该借鉴PICC，根据可能性程度作为预期违约划分的单一标准，避免CISG的双重标准带来的模糊性。

在划分类型的标准问题上，我国的分类不宜采取CISG划分标准的双重性，无论是明示还是默示都必须是对于合同主要义务的违反。我国可借鉴PICC的做法，采用单一标准，根据违约的可能性程度把预期违约分为明示预期违约和默示预期违约两种，明示预期违约包括明确表示和以行为表明将不履行合同两种情形，当事人收到要求提供担保通知而没有在合理时间恢复履行能力并且没有提供担保的情况下可以认定为以行为表明将不履行合同，构成明示预期违约。一方明示预期违约另一方可以立即要求解除合同，而默示预期违约的情况下非违约方只能中止履行。

2.借鉴CISG明确规定默示预期违约的具体情形的做法，方便司法实践

PICC对默示预期违约的规定采取的是高度归纳的方式，没有提供具体情形，主观随意性较大，而CISG规定了判断默示预期违约的几种具体情形，比较明确具体。

《草案》没有规定默示预期违约及其具体情形，而是在第317条规定了导致一方提出不安抗辩权的四种情形，我国《民法典合同编》可以借鉴CISG关于默示预期违约的三个判断依据，糅合《合同法》不安抗辩权的相关规定，明确规定我国默示预期违约构成的具体情形，防止司法实践中发生违约类型划分的不确定性的现象。三种判断情形可以规定为：(1)一方的履行合同的能力存在严重缺陷，例如：一方申请了破产程序；(2)一方的信用有严重缺陷，例如：在银行有多次欠款记录；(3)在准备履约或履约过程中转移财产、抽逃资金，以逃避其债务。非违约方有证据证明另一方有这三种情形之一的，构成默示预期违约，对方可以中止履约，但应立即通知对方，要求对方在合理时间内对履行合同提供充分保证。若给出了履约保证，非违约方应当继续履约；若无履约保证的，则构成明示预期违约，非违约方可以解除合同。

CISG第71条规定的“他在准备履行合同或履行合同中的行为表明他将不履行主要义务”这一默示预期违约的判断标准过于笼统，容易与明示预期违约中“以行为表明不履行合同”发生混淆，我国不宜采纳。

注释：

① 比利时地方法院于1995年3月1日判决的J.P.S. BVBA v. Kabri Mode BV案。http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950301b1.html，2019年4月20日。

②德国地方法院于1993年月28日审结的案件。http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930428g1.html，2019年4月20日。

③高旭军.《联合国国际货物销售合同公约》适用评释[M].北京：中国人民大学出版社，2017.415.

④Boele-Woelki, K. . (1986). John Honnold.Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention [M]. Kluwer law & tax publ:394

⑤Jacob. S. Ziegel, 1984. the Remedial Provisions in the Vienna Sales Convention: Some Common Law Perspectives [EB/OL]. [2019-04-20]. http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/ziegel6.html

⑥李巍.联合国国际货物销售合同公约评释[M].北京：法律出版社,2002.326

⑦张玉卿.联合国国际货物销售合同公约释义[M].北京：中国对外经济贸易出版社,2009.458

⑧美国纽约州南区地方法院于2009年5月29日审结的Doolim Corp v. R Doll,LLC 案。http://CISGw3.law.pace.edu/cases/090529u1.html#a, 2019年4月20日。

⑨韩立余.论国际货物买卖合同的预期违约[J].法学家，1999,(6)：72-79.

⑩PICC 第7.3.3条 如果在一方当事人履行合同日期之前，该方当事人根本不履行其合同义务的事实是明显的，则另一方当事人可终止合同。