从云游戏看游戏连续动态画面的著作权认定

吴雨辉

（暨南大学知识产权研究院，广州510632）

引言

云游戏并不是一个新概念，早在2009 年OnLive公司就展示了基于云游戏平台的游戏，国内的华为、腾讯等互联网巨头也对其推崇备至，纷纷布局。但是受限于网速和游戏产品等因素，云游戏直到近几年才在国内落地发芽，并逐渐风靡。云游戏是一种以云计算技术为基础的在线游戏方式，游戏中的所有计算（包括画面渲染、数据同步、交互逻辑等）全部在云端服务器进行，并通过互联网接受玩家的输入指令，同时将处理完成后的最终画面结果显示在玩家的前端设备上[1]。在云游戏场景中，用户无须购置高端的游戏设备，无须安装、下载游戏，大大降低了游戏的经济成本和时间成本，对于游戏厂商来说将是突破行业天花板的一个新风口。而云游戏所采取的平台订阅收费模式，也将带来游戏产业商业模式的大变革。

然而在现实中，云游戏并非简单是云计算技术所宣称的“计算能力”的迁移，其背后潜藏着大量著作权“雷区”。2020 年4 月16 日，广州互联网法院就作出了国内首份云游戏禁令：根据腾讯公司的诉讼行为保全申请，要求某云公司立即删除案涉云平台内《英雄联盟》游戏的全部内容，并停止借助《英雄联盟》游戏宣传、推广、介绍案涉云平台[2]（下文简称腾讯案）。某云公司提供的云服务产品，使用户通过本地客户端即可获取云主机的计算能力，从而运行配置要求较高的大型游戏，并通过客户端传输到硬件配置较低的本地设备进行画面展示。腾讯公司认为，某云公司在未经授权的情况下，通过云平台终端将案涉游戏的美术作品及连续动态游戏画面，实时传输给不特定用户，侵害了其对案涉游戏的著作权。腾讯公司为案涉游戏的运营投入了大量资源，某云公司在对案涉游戏的研发、运营无任何投入的情况下，却通过案涉游戏获取商业利益。其间某云公司还获取了腾讯游戏用户的大量数据，且相关云服务效果及用户体验较差，影响了其产品声誉，对深圳腾讯的正常商业模式和运营秩序造成干扰，已构成不正当竞争。

在该案的认定中，法院基本上沿袭了关于网络游戏的现有司法认定意见——如网络游戏的要素分解，网络游戏连续动态画面的作品性质认定等等，从而做出了对于云游戏平台不利的裁判结果。其中关于游戏连续动态画面的司法认定更是作为阶段性定论——构成类电作品，对于云游戏的侵权定性起到了决定性的作用。然而，基于游戏换皮、游戏直播案例等情境而产生的关于游戏连续动态画面的司法认定，能够作为网络游戏的普适性界定，适用于类似于云游戏这样的崭新应用场景吗？本文试图从这一探讨出发，对游戏连续动态画面的著作权认定做一番新思考。

一、云游戏的著作权风险简述

从目前的云游戏平台运营模式来看，云游戏实质上是在云平台安装、整合了大量游戏，通过高速网络接收用户的操作指令等数据，并将云平台所运行的游戏画面通过压缩后以视频流的方式传输到用户手上，从而实现“流游戏”的概念[3]。但是理想与现实之间终究是存在差距的，要实现凯文·凯利的流动而非持有的理念[4]，云游戏比起云媒体来说面临更多的技术挑战：当前的云游戏平台事实上必须采取一系列的技术加工行为，而这些行为便蕴含着相当大的著作权风险。

（一）软件的改造行为

目前来看，由于云游戏尚处于发展期，专供平台的游戏并不多。云游戏平台上面的游戏，大多为现有的PC 端游戏、手游的集成，其中大型游戏更是以PC端游戏为主。这些原本需要高配置硬件门槛的游戏，成为了云游戏平台吸引用户的最大噱头。但是PC端的操作方式与手机端的操作方式是截然不同的，云游戏平台不可避免地需要对游戏的操作按钮等设置进行改造，这里面就可能涉及到游戏代码的修改问题。如果在没有取得游戏厂商明确授权的情况下，擅自修改软件代码，自然属于侵犯计算机软件修改权的行为。

（二）软件的安装行为

云游戏平台需要在自己的服务器中安装相应的游戏，供用户使用。这些游戏显然必须通过正规途径向游戏厂商购买。但是云游戏平台通过与游戏厂商对接数据，再向用户对接游戏画面的这种“中介”服务，是否属于正常地使用游戏呢？从腾讯案中可见，游戏公司往往通过在服务协议中添加“不得商业使用”等条款来限制游戏的潜在商业开发行为，虽然这种约定实际上涉及对游戏“新风口”的商业争夺，但云游戏平台仍存在侵权风险。

（三）视频流的传输行为

相较于以上两点著作权风险，视频流的传输行为定性是目前游戏厂商针对云游戏平台的“杀手锏”。其他风险有可能随着技术的进步和游戏的互通而消弭于无形，“视频流”作为云游戏的核心运作模式却无可回避。从用户体验上来看，云游戏的本质就是“视频流”的传输——将高质量的游戏画面压缩后传输到用户的本地设备上，使用户借助低端设备就能获得高端设备才能运行的大型游戏体验。而游戏厂商正是抓住了这一点，将云游戏类比为用户的“视频点播”——是一种对于游戏静态画面和动态画面的实时传输[2]。经过游戏直播系列案件的多年鏖战，游戏厂商已经能够通过美术作品和类电作品的司法界定将游戏切割为多个作品，并借助“信息网络传播权”的认定从容占据制高点。也正是将游戏连续动态画面认定为“类电作品”的司法共识，才有了腾讯案的诉前禁令出台。

然而，将游戏连续动态画面认定为类电作品真的合理吗？云游戏中的游戏连续动态画面传输，与网络直播中的游戏连续动态画面传输相同吗？

二、云游戏情境中游戏连续动态画面司法认定的问题

（一）游戏连续动态画面的现有司法认定

经过多年来基于“游戏换皮”和“游戏直播”案例的讨论，司法实务对于网络游戏的著作权认定已经形成了初步共识。其中以2018 年《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（下文简称《北高指南》）和2020 年《广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（下文简称《粤高指引》）为集大成者，对于网络游戏连续动态画面作出了明确的作品认定。

《北高指南》认为，运行网络游戏产生的连续动态画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，受著作权法保护[5]。至于何为符合作品构成要件，《粤高指引》做了进一步的解释：

“（1）是否具有独创性；（2）是否可借助技术设备复制；（3）是否由有伴音或无伴音的连续动态画面构成；（4）因人机互动而呈现在游戏画面中的视听表达是否属于游戏预设范围。”[6]

依此解释，除了第一点独创性有待审查之外，游戏连续动态画面几乎板上钉钉地必然构成类电作品。但是这种认定真的合理吗？在云游戏的情境中便可一窥端倪。

（二）云游戏中使用游戏连续动态画面行为的性质探析

按照现有的司法认定，游戏连续动态画面构成类电作品，通过网络传播游戏连续动态画面的行为自然构成侵权。这一认定在网络游戏直播的情境中还有些许障碍——毕竟直播行为无法完美契合信息网络传播权的侵权构成要件，但是在云游戏的情境中则丝毫不存在障碍。玩家完全符合在自己选定的时间、地点获得游戏连续动态画面的法定情况，自然落入权利人信息网络传播权的保护范围。

但是，这种解释存在一个严重的问题：它意味着玩家玩游戏，实质上是在观看类电作品——无论这种类电作品是游戏厂商独家设计的，还是与玩家共同完成的。将玩游戏解释为看电影，这显然与常识不符。从这一解释出发，是否意味着玩家眼前的所有游戏连续动态画面，都是游戏设计者全知全能地事先设计、编排好的呢？是否意味着玩家只是机械地跟随游戏设计，一步步地“观看”游戏的进展呢？网络游戏当中往往有多个玩家同时在线，那么每个玩家所面对的游戏连续动态画面，是同一个类电作品，还是多个不同的类电作品呢？由于有玩家中途退出，导致游戏无法顺利完成，退出的玩家是否还构成了侵犯游戏设计者的保护作品完整权呢？在游戏直播案件下，由于人们讨论的情境系“观看”他人直播，所以很容易产生将游戏连续动态画面认定为类电作品的错觉；但是在玩家独自玩游戏的过程中，仍将其游戏体验解释为观看类电作品，其荒谬之处就很明显了。

进一步看，云游戏当中的游戏连续动态画面，与游戏直播当中的游戏连续动态画面其实是同样的画面。既然云游戏当中的游戏连续动态画面不应视为类电作品，那么游戏直播当中的游戏连续动态画面自然也不能作此认定了。简言之，需要重新对游戏连续动态画面的现有司法认定做一番反思。

三、游戏连续动态画面的现有著作权司法认定反思

（一）游戏连续动态画面不属于类电作品类型

将游戏连续动态画面指称为类电作品，实质上是司法实务为了解决游戏直播的著作权保护问题，不得已而进行的一个“借喻”。在本质上，游戏与电影并不属于同一个作品类型，不能够等同视之。哪怕是引入“视听作品”的概念，也不能将其涵盖其中。有学者认为，网络游戏与传统电影无论是在表现效果还是在创作过程上都高度相似，因此可以纳入电影作品的类别进行保护[7]。这种观点引领了司法界对于游戏连续动态画面的理解，但其实它存在一个致命伤：游戏终究不是电影。这个常识性的问题如同房间里的大象一般，被诸多讨论者忽略了，从而使得游戏连续动态画面的著作权认定产生了巨大的偏颇。

1.电影与游戏的创作理念是不同的

电影作品进入著作权法，源于戏剧作品在电影影片中的保护需求[8]。这也说明电影的创作实际上与戏剧作品一脉相承，其目的是呈现一种“光影艺术”，供人们欣赏。而游戏则不然，它起源于传统的游戏项目，更接近于投壶、纸牌和象棋之类的休闲项目，现代网络游戏的目的是借助现代科技升级游戏体验，供人们休闲娱乐。这种创作理念的差异，决定了游戏与电影在创作过程中存在巨大差异：表面上两者都采取了动画设计、故事设计等相似的操作过程，但实质上电影的创作始终围绕着一个确定的、自洽统一的作品目标展开，剪辑后的画面本身便是电影作品；而游戏的创作则始终围绕着游戏规则展开，旨在保证“可玩性”，画面只是游戏规则的附属。将游戏画面等同于电影画面，存在着“买椟还珠”式的错位。而聚焦于两者的创作理念，比起纠缠于“摄制”与否的创作手法，恐怕更容易找到两者的本质差异。

2.电影与游戏的欣赏动机是迥异的

事实上，《伯尔尼公约》的修订历史早已指出，仅仅关注表现效果是不符合著作权法对于文学和艺术作品的一般概念的：著作权法强调的是保护在作品产生过程中涉及的创作活动[8]。但仍不乏学者援引他国立法，认为电影作品或类电作品的本质在于其结果表现形式，而不是创作过程[9]。虽然这种论述的本意是主张“摄制方法”不构成类电作品的构成要件[10]，并未触及上文所言的创作理念，但如果严格从表现效果上来看，电影与游戏也是迥然有别的。表现效果并不是单一地看作品所呈现的外在形式，而是应当结合读者欣赏作品的动机。如若不然，小说、国画、乐谱和地图就可以划为同一种类型的作品了，根本不需要分别规定文字作品、美术作品、音乐作品和图形作品。深究之，观看国画和阅读地图虽然都是盯着一堆线条在看，但是其背后的欣赏动机完全不同，这两者也因之成为了不同的作品类型。电影与游戏又何尝不是如此？教条式地理解法律中的“一系列有伴音或者无伴音的画面”等相关规定，既不合理，也不可取。

3.游戏连续动态画面是游戏的动态表现，而非游戏的构成要素

在《著作权法》没有规定游戏作品的情况下，司法实务采取了“化整为零”的曲线救国方式，将游戏作品分解为画面、音乐、地图等多个要素予以保护。但是需要注意的是，游戏连续动态画面根本就不是这些要素当中的一员。游戏静态画面自然是游戏的要素，是游戏设计者创作出来的成果；但是除了极个别的CG动画、剧情画面之外，游戏连续动态画面都是玩家调用程序指令，随机生成的结果，其属于游戏的动态表现，而不是游戏的构成要素。这一道理就如同棋局是棋子的动态表现，而不是棋子的组成部分一样简单。从常识上来看，把棋局的版权归结于象棋游戏的发明人、制造商，无疑是极其荒谬的。而从著作权法出发进行分析，也可以清楚地得出这一结论：游戏连续动态画面并不符合类电作品“摄制在一定介质上”的构成要件——这里的重点不在于“摄制”与否，而在于规定中所体现的“固定性”要求。游戏设计者根本没有，也不可能固定所有的游戏连续动态画面，自然不可能产生相应的类电作品。

而玩家所产生的游戏连续动态画面，哪怕是即时录屏固定下来，也同样不构成类电作品，这一点可以在下文中得到论证。

（二）游戏连续动态画面不符合独创性的要求

接上文，即便不考虑舶来品的“固定性”要求，游戏连续动态画面作为一组随机产生的画面，也不可能符合独创性的要求。换言之，如果从独创性的理论出发进行分析，则除了极个别的情况（如CG 动画、剧情画面、创造类游戏中玩家的有意创作）之外，游戏连续动态画面根本就不属于作品。

独创性标准是著作权法的核心问题，在不同国家的立法中都属于作品构成要件的核心因素，掌控了著作权权利门户的核心锁钥；但同时它也是出了名的模糊不清。无论是法德等作者权体系国家，还是英美等版权体系国家都没有一个清晰的独创性标准。为厘清独创性标准，学者们对独创性标准进行了多种解析，或将其分解为“独”和“创”，进行语义上的切割分析[11]；或从作者权体系和版权体系的差异出发，将独创性理解为“个性”的不同“质”和“量”的体现[12]；或将独创性转化为“增量要素”，试图量化其衡量标准等等[13]。但是无论何种解释，独创性应当体现作者对于作品的思想感情和个性化投入（无论投入多少），始终是一种共识。而游戏连续动态画面，恰恰不具备这一点。

从游戏设计者角度来看，无须考虑固定性要件，其根本就无法预料到玩家在操作游戏中所可能产生的游戏连续动态画面——如果有哪一个游戏设计者声称所有的游戏连续动态画面都由其设计出来的话，那么他开发的肯定不是游戏，而是类似游戏的剧情类互动电影①见近年来涌现的新型电影，如《黑镜：潘达斯奈基》。。换言之，在玩家操作游戏之前，根本就不存在对应的游戏连续动态画面这一类电作品：游戏连续动态画面只会伴随着玩家的操作而产生、变更和消灭，除了极个别情况外，在此之前并不存在与之相同的作品存在。既然设计者根本就没有提前做出，也无法预料具体的游戏连续动态画面，又怎么能声称自己创作了这一作品，对其投入了思想感情和个性呢？

从玩家角度来看，玩家是游戏连续动态画面的直接产生者，但是他更不可能构成作者。因为玩家并不是为了创作作品而玩游戏，在生成游戏连续动态画面的过程中，除了极个别的情况之外（如创造类游戏，或者有意创作的玩家行为）[6]，玩家只是为了满足自己的休闲娱乐愿望而进行机械性的操作。玩家玩游戏，既不是前文所提到的“看电影”，也不是“拍电影”，其所投入的时间和精力，并非用于作品创作，而只是愉悦自身、挑战自我。如果不考虑主观动机，非要将这种投入解释为玩家对于游戏连续动态画面的个性投入，实质上是将独创性标准彻底架空——人类作用于外界的行为都有个性投入，难道就都是创作行为了？这种解释将创作行为与日常行为的界限模糊化：其自然的结果就是把便签纸上的信手涂鸦认定为作品，将沙滩漫步足迹认定为作品。显然，如此认定不仅无意义，而且无益处。

综上所述，游戏连续动态画面不符合独创性要件的要求，根本不构成作品，自然也不构成类电作品、“视听作品”等其他作品类型。

四、云游戏视角下游戏连续动态画面著作权认定的再思考

在游戏直播的扰攘讨论中，游戏连续动态画面的著作权认定被各种商业利益衡量和实践技术分析所淹没，最终迷失于“观众对直播画面的观看”表象之中，得出了其属于类电作品的结论。通过上文论述可知，这一结论存在着诸多问题。但是对于游戏连续动态画面究竟应该作何认定，仍然是司法实务必须面对的问题。笔者试图从云游戏的视角出发，结合本文的上述分析提出一些对策性思考。

（一）重视作品类型的准入作用

《著作权法》第三条所规定的作品类型对于作品认定究竟起到什么作用，历来存在几种观点。有的学者认为这是典型的“作品法定”[14]，只有符合《著作权法》规定的作品类型，才可能构成作品。也有的学者认为作品类型化只是一种例示性的规定[15]，只要立法没有明确排除，符合作品定义的表达都可以构成作品。这两种观点在司法实务中均有市场，而在游戏直播类案件的认定中，似乎是后一种占了上风。如“网易诉华多”案中，法院便认为“著作权法对于作品类型的规定是例示性而非限定性的，对作品进行类型化区分的意义主要在于明确不同类型作品的权利内容范围、特殊权属规则、侵权认定方法等，为法律适用和实务操作提供指引。[16]”笔者认为，有鉴于独创性标准的模糊不清和众说纷纭，应当充分重视作品类型对于作品认定的准入作用。在游戏连续动态画面的著作权认定问题上，不但不应当适用作品类型法定的缓和[17]，而且应该在无法明确其作品类型的情况下，果断拒绝其著作权保护主张。使用“借喻”的方式扭曲解释现有法条，很容易在新的情景中出现适配不能的情况：不但不能适用于现有案例，而且有可能连累到原有的案例认定。云游戏与网络直播的情景差异所产生的对于网络游戏连续动态画面的不同直觉认定，便是生动的例子。

（二）推动游戏作品类型的独立认定

云游戏情景提供了一种崭新的游戏运营方式，也为游戏的著作权保护模式提供了一个新思路。长期以来，由于作品类型中并无“游戏作品”这一选项，所以司法实务采取了化整为零的要素分割保护模式：将网络游戏分解为图案、音乐、角色、地图等多种要素，分别予以美术作品、音乐作品、商品化权和图形作品的保护。这种保护模式体现了前人的智慧，在应对各种“换皮”侵权案件当中发挥了奇效。毕竟，大多数的游戏侵权者都会避开复制、修改软件代码的雷区，从而不构成侵犯计算机软件作品——这一游戏最本质的作品类型归属。通过要素分割的方式有助于保障权利人的利益，实现司法正义。但是要素分割保护模式终究不是长久之计，一方面要素的分割保护无法涵盖所有的游戏内容，如游戏连续动态画面就不属于游戏要素；另一方面凌乱而复杂的多要素保护也不如统一保护容易实现体系自洽，这一点也可以参考电影作品的保护模式。云游戏的特殊性在于其与传统的游戏运营方式不同，游戏的代码集中于云游戏平台，而不再由玩家个人安装游戏程序。游戏开发商可以通过实时控制游戏代码，实现对于游戏全要素的掌控——换言之，游戏的整体性得到了大大增强。在这种情况下，与其沿袭要素分割保护模式，不如尝试推进游戏作品的类型认定。游戏作品类型的独立认定既有助于解决围绕游戏产生的各种新型业态的利益分割问题，也可以避免强行解释著作权法传统作品类型所可能产生的理论悖论。

（三）尊重市场自治的自主调整空间

尽管“类电作品说”存在诸多瑕疵，司法实务仍予以采纳，无非是出于保护游戏开发商（设计者）和利益平衡的考虑。但其实游戏开发商作为游戏软件的控制者，完全可以通过合同约定实现自身利益的充分救济。无论是游戏直播，还是云游戏，都不是游戏开发商所能事先预计的商业模式，也就不应直接将其归属为游戏开发商的既定利益。对于此类新型的商业模式和由此产生的商业利益，作为市场主体的参与方自有其分配规则和调整方式，而掌握了游戏软件版权的游戏开发商无疑拥有最大的主动权。其完全可以通过服务协议的修订，限制玩家的商业性使用，限制影响自己流量的竞争性行为等等——这也是目前游戏服务协议当中的通行条款。给予一方不合理的著作权保护，反而打破了利益平衡，不利于市场自行发挥调整功能。

（四）把握合理使用行为的界线

真正应该发挥司法机关利益平衡作用的并不在前端的赋权，而在于后端对市场主体自力救济行为的认定上面。具体到游戏连续动态画面的著作权认定问题，则应把握好合理使用行为的界线。游戏开发商作为游戏软件的控制者，可以通过服务协议影响使用者对于游戏软件的使用行为，从而划定自己的权利范围。但是这种划定是否合理，则需要经受司法机关的审查。比如在游戏直播情境中，玩家在网上自发、免费地分享自己的游戏过程、游戏攻略、游戏心得，即便使用了游戏连续动态画面，也应当属于合理使用行为，不应认定为侵权。游戏开发商如果通过服务协议，限制了玩家的上述行为，司法实务中也不应据此认定玩家构成侵权。