我国专利确权程序改革研究

朱飞宇

（西南政法大学民商法学院，重庆401120）

引言

自1984年我国第一部《专利法》诞生以来，专利确权程序一直沿用行政确权单轨制模式①我国专利确权机制目前采取“行政确权+司法审查”单轨制模式，即在专利获得授权后，任何人若要对该专利权的有效性提出全部或部分质疑只能通过无效宣告程序，由复审与无效审理部对该专利权有效性进行行政审查。并且若对复审与无效审理部决定不服的可以向北京知识产权法院提起行政诉讼，由司法机关审查该决定的合法性且不得直接变更复审与无效审理部作出的决定。，有关其弊端及改革问题一直是各界争论焦点，但由于各方对此认知差异较大，且所持改革具体观点相去甚远，难以达成统一共识，因而此前三次修正《专利法》②在2008年第三次修订《专利法》期间，曾有一稿明确，对专利复审与无效审理部宣告专利权无效或者维持专利权决定不服而向人民法院提起诉讼的案件属于民事案件，也曾有一稿规定了将专利复审与无效审理部作为“准司法”机构看待的条款。，都最终未能将其上升至立法层面的修订。梳理期间各方观点可知，关于我国专利确权程序的具体改革主张主要形成以下几种观点：一是明确将专利无效诉讼定性为民事诉讼[1]；二是将专利复审委定性为准司法机关，作为一个独立的准司法审级[1]；三是赋予法院专利无效行政诉讼中的司法变更权[2]；四是保留现行专利行政确权机制，改革我国专利无效宣告及无效行政诉讼制度（行政诉讼复审委不作为被告）[3]；五是保留现行专利行政确权机制，且在专利权侵权民事诉讼中引入专利无效抗辩③见李扬.日本专利权当然无效抗辩原则及其启示[J].法律科学（西北政法大学报）,2012第1期第168-177页。相同观点还有张鹏.我国专利无效判断上“双轨制构造”的弊端及其克服——以专利侵权诉讼中无效抗辩制度的继受为中心[J].政治与法律,2014年第12期第126-135页。；六是既改革无效行政诉讼制度（明确司法变更权与行政诉讼复审委不作为被告），又在专利侵权案件中引入专利无效抗辩④崔宁法官在“2019中知实务论坛——专利审判实务难点问题研讨会”上所发表的观点。。由此可知，学者们对我国专利确权程序的改革研究紧紧围绕于专利无效宣告程序的定性与专利确权单轨制的变更这两大基本问题，并且对这两大问题的不同意见与主张分割奠定了我国专利确权机制改革立场的基础划分。

此次《专利法》第四次修正，相较于2008 年《专利法》修正已过十年有余，虽然2015年公布的《专利法修订草案（征求意见稿）》中曾对专利无效程序作出一定修改⑤2015 年公布的《专利法修订草案（征求意见稿）》中第46 条新增：专利复审委员会对宣告专利权无效的请求进行审查，必要的时候可以对专利权是否符合本法有关规定的其他情形进行审查，这意味着专利复审委员会不再局限于无效申请人申请的范围，可依职权自行决定审查，从而进一步减少对所涉及专利权有效性重复审查的可能性。，但却招致了众多批判与争议，很难指引我国专利确权程序的改革。并且，修正后的《专利法》（2020）仅是将《专利法》（2008）第四十五条、第四十六条中“专利复审委员会”修改为“国务院专利行政部门”，而这一文字性的修改，并未改变“专利复审委员”自我国《专利法》诞生之初时的行政性质，进而其作为行政主体审查作为民事权利的专利权有效性是否合法且合理仍有待充分论证与明确。此外，此次修改的《专利法》（2020）也未能正视我国产业结构变革的需求⑥2019 年印发的《关于强化知识产权保护的意见》中第四章第十一条，加快重点技术领域专利、商标、植物新品种审查授权、确权和维权程序的意见。抑或知识产权司法体制的建构⑦当下统一审理我国专利等专业技术性较强的知识产权上诉法庭已建构。对现存专利确权程序提出的新质疑与新挑战，故仍需立足于以上现实国情，对专利无效宣告程序的定性与专利确权单轨制的变更问题作出进一步辨析与回答，从而为我国专利确权机制的改革明晰方向。

一、我国专利确权程序之问题解析

相较于实践运用中所发生的譬如行政机关疲于应诉、专利无效循环诉讼，以及由此导致的专利侵权诉讼效率低下等一系列弊端表现，我国专利确权程序之问题从本质而言，反映出实定法应将专利无效宣告程序归属于何种性质的困惑，以及专利侵权诉讼中法官是否有权直接审查所涉案专利权效力的疑虑。因为尽管上述弊端可部分直接归责于我国现行专利确权程序，但却仍不能排除其他缘由，例如人为因素，即使再完善严密的法律也需由人实施，而专利权技术性较强更易受到人为因素影响而导致循环诉讼，故本文立足于对专利无效宣告程序之定性与专利确权之模式这两大问题开展不同维度的解析。

（一）专利无效宣告程序之性质：行政抑或准司法

早在我国第一部《专利法》起草之时，专利无效宣告请求的受理规定就曾历经一系列修改，我们必须首先追溯至该制度制定之初，方能理解与明晰我国现行专利无效宣告程序之性质，因为正如卡多佐所言：“某些法律概念的研究之所以有它现在的形式，这几乎完全归功于历史，除了将它视为历史的产物外，我们便无法理解它们。”[4]值得注意的是，尽管1982 年《专利法草案》（第十二稿）之前，起草小组曾规定对专利权宣告无效的案件由人民法院根据请求进行审理，但是考虑到我国在建立专利制度的初期，法院专利审判力量不能立即适应需要，因此在1982 年《专利法草案》（第十二稿）中作出修改并规定先由专利局审理[5]。而后1984 年的第二十二稿，又将对专利权的无效宣告请求向专利局提出修改为向专利复审委员会提出[6]。由此可知，在我国立法之初，由行政替代司法受理专利权无效宣告请求案件，只是一个过渡的办法，且专利复审委一般根据当事人请求而审理，与法院审判工作实质性相同。之后为了更好地执行《专利法》，最高人民法院于1985 年发布了《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》，其中明确专利无效宣告案件属于行政案件，应当以专利复审委为被告。专利无效宣告程序在立法层面的清晰规范并不意味着法律实施过程的通顺，在《专利法》实施后不久，专利复审委员会就以其作为专利无效行政诉讼被告不适格问题以及疲于应诉而表达不满。此外，专利维权周期长现象也促使公众反思法院能否直接决定专利权效力等问题。一个被普遍引用的典型案例是“专利权人安增基与专利复审委、重庆铜梁县精细化工厂专利无效”案，在该案中，复审委和两级法院在9 年内对同一专利分别作了3次审查，历经9道程序，专利最终被宣告无效，而与之相关的侵权案件也因此前后审理长达11 年之久[6]。此前2008 年第三次修订《专利法》时，主流观点认为应当借鉴日本做法，将我国专利复审委认定为准司法性质，其仅在专利无效宣告程序中进行居中裁判，这也是对《专利法》制定之初时关于专利无效程序设想的延续。

学界关于专利确权行为之性质目前主要存在以下几种学说：一是民事司法性行政行为说。该说认为专利审查部门是以中间人身份，依照一定的程序，裁定了专利权人和社会公众及其竞争者之间的利益归属[7]；二是行政裁决行为说。这是我国行政法学界主流观点，专利复审与无效审理部就无效宣告申请作出审查决定的行为，属于确权权利的行政裁决行为[8]；也有学者在此基础上进一步提出，无效宣告审查程序对最初专利授权行为有重新复核审查的作用，故具有行政复议色彩。此外，其还影响相关公众的利益，因此复审与无效审理部行为的性质除具有行政裁决的基本属性外，还兼具行政复议和抽象行政行为的部分特征[9]。值得关注的是，复审与无效审理部前身，即专利复审委员会在其2008 年承担的《专利无效宣告请求诉讼程序的性质》项目中指出，专利复审委审理的行为应当是一种典型的准司法行为，而不是一般意义上的行政裁决，对于达到准司法高度的典型的行政裁决应当赋予其相当于司法的效力和地位[1]；三是行政确认行为说，具有准司法性质[10]。也有学者提出，绝大多数情况下复审与无效审理部是对权利有效性的主张和理由进行居间裁决，但在其依职权审查的特定情形下不仅是行政裁决，还包括了对实质审查结果的主动纠正，是行政确认行为的继续[11]；四是类似行政仲裁行为。该说认为复审与无效审理部作出的决定明显不具有管理公共事务或者进行行政处罚的性质，而是带有居间解决纠纷的性质，其地位类似劳动争议仲裁委员会[12]；五是类似于特殊的行政复议行为。该说认为从法律性质来看，我国专利无效程序属于专利行政确权程序的一个重要组成部分，是对前期审查授权行为的后续行政监督和纠错程序，类似于特殊的行政复议⑧申长雨局长在2018年中国知识产权发展状况新闻发布会中答记者问。；六是民事争议行政裁决与行政行为的“二重性”。根据请求人与专利权人之间是否存在与专利权有关的民事争议，无效宣告请求程序体现出一种二重性——既有民事性质又有行政性质[1]。

由上可知，尽管对专利复审与无效审理部所行使专利确权职权应具体属于哪一种行政行为存在不同看法，但大多学者认可其具有准司法性质，即行政机构居间裁判民事财产权争议，仅学说五认为我国专利无效程序类似于特殊的行政复议。这反映出所有对我国专利无效宣告程序应定性为准司法性质抑或行政性质的争议，不仅关乎复审与无效审理部职能范围的规范明确，从本质而言，还决定着有关专利权争议作为民事财产权是否可由行政程序审理。换言之，对专利无效宣告程序之性质的解析，实则是为了明确专利自授权后，赋予哪一类机关（行政或司法）享有对该专利权有效性进行审查的职权才具有正当性。

（二）专利确权之模式：单轨制抑或双轨制

从实定法角度而言，我国专利确权程序采取行政确权单轨制模式，北京知识产权法院只能审查复审与无效审理部作出的关于该专利权有效性决定的合法性，历经一次行政程序以及两次司法审查程序，由此导致专利确权本身效率低。从应然角度而言，虽然复审与无效审理部在特定情况下可依职权作出专利权效力的决定，但在绝大多数情况下，其仅限于以请求人提出的无效理由与证据为审查范围，而在专利无效行政诉讼中，人民法院也只审查该行政行为的合法性，对当事人未在专利无效宣告程序中提交的证据与理由不能引入。因此，不论是在专利宣告程序还是在无效诉讼中，对涉案专利权的有效性都未曾进行全面审查，这就极大引发循环诉讼发生的可能性，有浪费诉讼资源之嫌。此外，受制于行政诉讼模式，专利无效诉讼被告为复审与无效审理部而并非双方当事人，不利于诉讼争议的有效解决，且在诉讼中不能和解。许多学者认为这是因为将复审与无效审理部作为被告的诉讼划归为行政诉讼所导致，即专利无效诉讼定性不科学问题，因而建议将专利无效诉讼直接定性为民事诉讼或者主张赋予人民法院司法变更权且复审与无效审理部不作为被告⑨见罗东川.修改完善专利无效程序.微信公众号“中国审判”,2019年3月15日。相似观点还有程永顺.专利权无效案件的审理机制改革——以<专利法>第四次修改为视角.微信公众号“中国知识产权杂志”,2019 年11 月24 日；马宁.中国专利无效诉讼制度研究进路反思——兼论法国专利无效诉讼制度[J].辽宁大学学报（哲学社会科学版）,2010第3期第151页。。但也有学者对此提出不同意见，认为此类循环诉讼只是专利领域行政管理的特点，本质上是由于专利自身的特点所造成的，也并非是基于私权纠纷解决机制可以彻底解决的问题，其根本解决途径在于，给予当事人诉讼理由的全面回应，从而对于合法性审查范围给出准确的认定[13]。正如持反对意见的学者所言，即便将专利无效诉讼定性为民事诉讼或赋予法院司法变更权也并不能够彻底解决循环诉讼问题，这是基于专利权的私权属性，复审与无效审理部或法院一般只能基于当事人所提出的无效理由与证据进行审查，而不能在一次程序中展开全面审查。换言之，专利无效循环诉讼现象的产生也并非是由专利无效诉讼定性不科学而导致，而是基于专利权自身的私权本质，至于是否以及何种情况下能够在专利无效程序中全面审查无效事由才是彻底解决专利确权效率低下的研究路径，即涉及无效宣告程序的定性问题。

然而，因专利确权效率低而导致的侵权民事诉讼效率低下却引发了对专利确权单轨制模式的挑战。在专利侵权民事诉讼中，被告通常会向人民法院主张该涉案专利权无效，但人民法院以专利有效性为原则，并不能直接审查该专利有效与否，人民法院可以裁定中止审理，待被告向复审与无效审理部提起无效请求后再继续审理该专利侵权纠纷，这又造成了专利侵权诉讼复杂冗长，故目前绝大多数学者们均赞同在专利民事侵权诉讼中引入无效抗辩。但因专利确权而导致的民事侵权诉讼冗长现象更多是从应然角度或个案角度而言，并不能代表现象普遍存在，因而有学者采取实证分析方式，进行案例统计分析并最终得出专利循环诉讼导致侵权诉讼周期延长现象并不具有普遍性的结论，进而主张固守现行专利确权“单轨制”，仅从内部更好地衔接行政与司法职权即可[14]。除此以外，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第9-11条明确指出，人民法院在审理专利侵权案件时就是否因确权案件中止问题，有根据个案裁量的最终决定权。同时，人民法院在审理专利侵权案件中，还试图以“保护范围不明确”“现有技术抗辩的扩大性适用”等间接手段缓解专利确权单轨制带来的弊端，虽然以上司法实践能够达到迅速定纷止争的目的，却也带来不小争议。有学者提出这种改革虽然合情合理，也符合中国实际，但在没有法律明确规定的情况下，其步伐迈得似乎大了些，且目前技术类专利案件一审管辖权的地方法院有74家，从2015年至2018年，地方法院受理专利民事案件保持30%左右的增长率，再加上我国区域发展严重不平衡，出现对专利权有效性认定标准、结论不一致的判决几乎是不可避免的[15]。

由此可知，尽管现行专利确权单轨制模式意味着只有复审与无效审理部才有审查专利权效力的权能，但因专利确权效率低而导致与之相关的民事侵权诉讼效率的低下，以及高效处理专利纠纷以满足专利市场运行的现实需求却导致司法实践对立法的屡次突破，虽然在一定程度上缓解了单轨制带来的低效弊端，但同时也带来了有关专利侵权法院能否直接审查专利权效力的争议。纵观国际上其他国家，也并非所有法院都可以直接审查专利权效力，典型国家如德国，其规定由专利法院专门负责审理，独立于专利侵权法院。总而言之，对专利确权单轨制模式之解析，是为了明确专利权效力是否可直接由法院审查以及是否可由专利侵权审理法院进行审查。

二、专利确权程序之法理解读与修正

上述对我国无效宣告程序之性质与专利确权单轨制模式之解析，虽然就问题的内在机理上呈现出不同倾向性（专利无效宣告程序定性问题侧重于辨析行政程序是否有权审查专利权的有效性，专利确权单轨制模式变更问题偏向于明确专利权效力是否可以直接由法院进行民事审判以及专利侵权法院是否具有审查职权的问题），但本质而言，二者均是从法理层面对专利权权利属性尤其是其特殊性提出不同维度的挑战。故为合理解答以上问题，以明确我国专利确权改革之方向，仍需回到专利权权利属性之法理层面展开解读与修正。

（一）专利权权利属性之解读

我国1984 年正式确立的第一部《专利法》距今已有三十余年，并且在这期间，专利权属于私权这一基本概念已深入人心，但作为纯粹的舶来品，我国现代《专利法》并非如英美等发达国家一样由本国内部经济发展与结构变革需求而自发生成，反之，其很大程度上取决于我国改革开放以后急于加入WTO 与其他国家开展国际贸易的现实要求而不得不予以制定。虽然仅以短短三十余年的成本走过英美两国二百多年的专利权生成与发展历程，但我国专利权并未经历过由早期特许权利嬗变为近现代私权这一过程，而是从其他国家直接以私权性质移植于我国法律体系之中。这就易于造成对专利权权利属性的认识并不十分透彻、全面，或片面强调其私权属性，或基于20 世纪以来“私法公法化”浪潮论证其公权化倾向，而对专利权私权属性之特殊性——与公共利益之间的特殊联系以及专业技术性较强不能客观认知，进而理论层面的供养不足导致我国专利确权制度广为诟病，专利无效宣告制度难以发挥其应有价值。

与作品创作完成即可自动获得著作权不同，发明、实用新型或外观设计并不能仅仅依据技术方案或设计方案这一创造性成果而当然获得专利法意义上的排他性权利，其还必须经过专利行政机关的申请审查，同时这也是获得专利权的唯一路径。换句话说，并非所有基于技术方案或设计方案的发明、实用新型或外观设计都能获得专利法意义上的专利权，专利权自其诞生之初，即体现出其相较于其他民事权利的特殊性——与公共利益之间的密切联系。这种特殊性贯穿于《专利法》立法过程始终，无论是界定专利法所保护客体的范围、获得专利权的必要条件即实用性、新颖性与创造性，抑或专利权的强制许可，反映出专利权权利正当性法哲学基础并非劳动价值学说而是来源于功利主义学说。功利主义学说认为并不存在自然权利，社会提供知识产权制度的终极原因是为了提供刺激动机，以扩大相应成果的供给，保证社会公众能够获得充分的知识产品，具体到专利法而言，其有着两方面的功能：首先提供刺激动机导致社会福利的增长；其次专利制度本身构成一个完备的信息系统，可促进技术信息的迅速传播而避免重复研究开发[16]。

专利权与公共利益之间的密切联系决定了专利必须经过审核，满足相应的实质性要件方能获得排他性权利即申请授权制度，而仅专利行政机关有权行使该项权利则是源于专利权的另一特殊性——专业技术性较强。从早期英国法官出于对人类自身宝库广袤性、丰富性的敬畏，拒绝对专利权范围进行判定，将其交给专业机关处理开始，“行政/司法”职权二分法就可以看作是因专业知识复杂化所带来的社会合理化分工是历史的潮流[15],也是目前国际社会的通行做法。此外，专利申请文件中权利要求书以及说明书往往由专利代理机构撰写，文字性描述难以准确概括其中全部必要技术特征，反之，即便是发明创造者或设计者本人撰写也难以全面、精确把握专利申请文件中要点，因而专利权申请仍需要结合审核机关的专业性指导进行反复修改与完善，若交由司法机关行使，显然不仅徒增其工作负担，还难以保障专利申请的效率与效力。然而由专利行政机关专门审查授权并不意味着该专利权的绝对有效，因为受制于专利审查员经验、学识以及搜索比对范围等因素，只是相较于司法机关而言，其行使审查授权职能更具有优越性，也从侧面反映出专利权专业技术性较强这一特殊权利属性。

（二）专利确权程序之修正

1.专利无效宣告程序之性质

尽管专利权属于民事财产权，但其与公共利益密切相关的天然属性决定了有关专利权效力的审查也可由行政程序负责，是对专利授权行为的行政监督与纠错，而不是只能通过司法直接审判，同时行政审查也并非司法民事诉讼的替代，有其自身独立价值，因而我国专利无效宣告程序无论是被定性为准司法抑或行政属性，均具有专利权效力审查正当性。这与一般有关民事财产权的争议解决原则不同，但事实上即便是传统适用司法审查专利权效力的国家，也逐步认识到专利权与公共利益密切相连的特殊性，而日益重视行政机关在专利确权程序中所发挥的高效作用。如美国，其2011 年生效的《美国发明法案》扩大了通过行政途径挑战专利权有效性的适用，即PTAB 负责的双方复审与授权后复审程序，虽然此前也有单方再审程序，但由于该行政程序所设置的保障专利效力挑战者的权利极小而基本不发挥行政审查专利权效力的作用，因而公众普遍是通过法院途径以挑战专利权的有效性，即提起专利权确认之诉、专利侵权诉讼中提出抗辩或反诉。然而，尽管行政程序的适用极大地缓解了联邦法院关于专利权效力的诉讼压力与降低了过去专利权效力挑战者的诉讼成本，但PTAB 作为行政机关，其审查专利权效力始终受到合宪性质疑。在美国最高法院在2017 年审理的“Oil States Energy Service, LLC v. Greene's Energy Group, LLC”一案中，专利权权人Oil States 公司则以此为申诉理由。但美国最高法院认为，双方再审是对授权后的专利再次审查且并非超出授权行为范围，而授予专利权事关公共利益，此外有关公共利益的事项交给立法、司法、行政均可，因而PTAB 负责的行政确权程序符合《美国宪法》。虽然其在此案中所提出的专利属于“公共特许权”与此前私有财产权观点相矛盾，但授权专利权涉及“由政府与他人之间产生”这一观点仍立足于公共利益这一根基⑩See Oil States Energy Service,LLC v.Greene's Energy Group,LLC,138 S.Ct.1365(2018)。。

2.专利确权之模式

专利权的私权属性意味着在对行政机关有关财产权争议裁决不服的当事人本应有权向人民法院提起民事诉讼，此处人民法院包含专门审查专利权效力以及专利侵权民事审判机构，然而正如上述对专利权权利属性之特殊性分析所言，专利所涉技术性较强，且其复杂程度呈不断增长趋势，如若不加以论证区分即授予所有专利民事审判法院以专利权确权职能，对非判例法国家而言，同案不同判以及有关专利效力的循环诉讼现象必然无法避免，不但不利于专利确权程序所应保障的效率与公正，而且也会引发司法系统自身的紊乱。而这些弊端对英美法系国家而言，却可以通过遵循先例原则得以缓解。除此以外，此前所有民事审判法院涉及专利权效力的司法案件已有大量积累，使得法院已累积与总结出大量技术类审判经验都有助于培养与提高法官的个人专业技术性素养。显然，大陆法系国家并不具备上述条件，因而将专利确权职权赋予专门审判机构才更具有合理性与正当性，正如德国一直采取设置专利法院专门审理专利确权纠纷，保障专利确权的公正与效率。

然而，大陆法系国家对上述条件的天然缺失并不意味着绝对不能赋予专利侵权审判法院以专利确权职权，因为技术调查官的引入以及全国统一专利上诉法院的建立，在一定程度上可以帮助法官对涉案专利权的有效性问题进行判定与保障专利确权的公正性，但这是建立在技术调查官成熟性普遍适用与统一上述法院构建的基础上，并且配置充足的技术调查官以满足所有具有技术类专利案件管辖权法院的需求。日本专利侵权诉讼中无效抗辩的引入则建立于以上基础之上。由此可知，虽然有关专利权效力的审查职权划分，采取设置专门专利确权审判法院或赋予所有民事审判法院以专利权确权职能在国际范围内都有着成功的范例，但这仍需结合考量各大陆法系国家的司法国情，综合进行最优选择。

三、我国专利确权程序改革之可行性路径

由上述对专利确权程序之法理解读与域外法比较可知，尽管专利权作为私权，有关其权利争议一般由司法直接进行审查，但专利权之特殊属性，即与公共利益的密切联系决定了行政机关也可基于专利授权行为的行政监督与纠错而对专利权的有效性进行审查。而专利权另一特殊属性（专业技术性较强）以及各国不同的法治国情，又表明尽管有关专利权效力的民事争议可由法院直接管辖，但就大陆法系国家而言，建立专门的专利权效力审判机构比赋予专利侵权诉讼审判法院以审查职权更具有合理性。这为我国专利确权程序之改革夯实了理论基础与提供了宝贵的经验，但仍需结合我国司法国情，进一步探寻改革的可行性路径。

（一）专利无效宣告程序之定性

我国专利无效宣告程序应定性为行政属性，而不是准司法性。首先，“准司法性”这一术语本身涵义不明。早于2008 年在第三次修订《专利法》时，将专利复审委认定是“准司法”性质的观点就未被立法者采纳，原因在于立法机关认为我国法律制度中没有“准司法性”一说。学者们对“准司法性”的建议大多是借鉴日本《专利法》中对特许厅审判专利权效力的规定，然而绝大多数国家并非采纳这一“准司法性”。要么统一单一适用司法确权程序，如德国、韩国；要么建立行政确权与司法确权双轨制，如美国。

其次，“准司法性”与我国2019 年中央机构改革做出的最新部署相去甚远。目前我国国知局专利复审委员会正式更名为复审与无效审理部，由原本具有独立法人资格的国家知识产权局直属事业单位改革成为国家知识产权局专利局内设机构。国知局局长申长雨在国务院新闻办公室举行的2018 年中国知识产权发展状况新闻发布会上指出：“从法律性质来看，我国专利无效程序属于专利行政确权程序的一个重要组成部分。专利无效程序是对前期审查授权行为的后续行政监督和纠错程序，类似于特殊的行政复议。”⑪同⑧。

再次，“准司法性”有违路径依赖效应，从而所产生的改革结果难以确保我国专利确权机制的公正与效率，且改革成本也较大。尽管在我国专利确权程序建立之初，参与立法的人员认为，有关专利确权的纠纷应直接由法院进行审理，行政审查仅是司法审查的替代性、过渡措施，但在其后发布的一系列司法解释⑫如1985年颁布的《最高人民法院关于开展专利审判工作的几个问题的通知》。及司法实践中却均认同复审与无效审理部审查专利权效力的行为属于行政性质，并且从立法层面而言，其行政确权属性一直延续至今。若将其定性为“准司法性”，不仅复审与无效审理部机构其内部人员与机构设置等需要重新编排，其与国知局专利局以及北京知识产权法院之间的联系、程序性衔接更有待进一步探讨。

最后，“准司法性”的功能性发挥并不能满足我国专利确权对于高效率的现实需求，而行政职能可以有效改善。由于专利权的私权属性，若将复审与无效审理部作为“准司法”机构，那么其仅能根据无效请求人请求的范围而进行审查，这无利于提高专利确权的效率，反之，若将其定性为行政性质，则能更大限度地发挥复审与无效审理部的主观能动性，对所有无效事由开展审查，从源头遏制循环诉讼的发生，确保公共利益不受侵犯。

（二）专利确权模式之选择

我国专利确权模式应当建立双轨制，即行政确权与司法确权并行更具有合理性，并且司法确权可由北京知识产权法院专属管辖。首先，我国并不具备在专利侵权诉讼中引入专利无效抗辩的司法条件。尽管2018 年我国统一知识产权上诉法庭的成立以及2019年技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的施行，在一定程度上为我国专利侵权诉讼中引入专利无效抗辩提供可行性环境，类似于同一法系下的日本，但不同的是，我国技术调查官制度起步较晚，所有审理知识产权技术类案件的法院在技术调查官队伍选拔模式、管理以及具体案件适用方面还存在较大差异，而日本技术调查官制度于1949 年建立，至今已有七十余年的历史，原则上参与所有涉及发明专利和实用新型的案件，已经运用得比较成熟，技术调查官的作用已经发挥比较明显[17]。因而，倘若赋予专利侵权诉讼法院审查专利权效力的职权，即便已有技术调查官参与其中，也很难确保司法系统内部的审判统一，更不用说此时行政确权与司法确权双轨制已建立，其中针对相同或相关的专利权效力的不同认定，如何提高确权效率与保障确权公正等问题。

其次，相较而言，设置专门法院进行专利确权审判更符合我国司法国情，可直接由北京知识产权法院专属管辖。负责审理专利权无效行政案件的北京知识产权法院其前身是北京市第一、第二中级法院知识产权庭的法官为主组建的，再往前推，则是北京市中级人民法院知识产权庭。30 多年来，这几个法院的知识产权法官审理了大量知识产权案件，尤其是专利侵权、专利确权及专利权无效行政案件。经过近30年的审判经验积累，法官的能力、经验、阅历与《专利法》实施之初的情形已大相径庭，完全可以胜任对专利权无效案件的审理并直接宣告专利效力的水平与能力。

最后，统一知识产权上诉法庭的成立也为行政确权与司法确权的结果提供有力的调和平台，即便是针对不同专利权效力挑战者，分别选择不同性质的确权程序与无效事由情形时。司法优于行政的天然公正性是许多学者推动我国专利确权程序改革的重要考虑因素。此外，受制于行政诉讼规定，其中提出专利无效申请人的权利往往在行政诉讼中难以保障且其与专利权人不能和解。因而，在认可我国专利无效宣告程序行政确权的基础上，应建立相匹配的司法确权程序，由专利权效力的挑战者自行结合自身情形予以选择。