论我国破产程序中的未履行完毕合同的处分制度

顾青玲

(广西民族大学 法学院，广西 南宁 530006)

一、我国破产法中的未履行完毕合同概述和相关法律规定

(一)我国破产法中的未履行完毕合同概述

我国破产法第18条(1)首次涉及未履行完毕合同，我国破产法第18条规定，管理人有权决定解除或者继续履行合同。“破产中尚未履行完毕的合同，指破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，通常为双务合同，如买卖、租赁、承揽、有偿保管、有偿委托等。”具体到通篇而言，我国破产法没有明确规定未履行完毕合同的概念，同样也未提及所谓“履行”是履行到怎样的程度。德国《破产法》对未履行完毕的合同也没有明确规定履行程度，有些国家的破产法提及所谓“履行”不要求全部履行合同义务，只需要把体现出合同实质性目的部分履行即为“履行完毕”，例如美国破产法就是如此规定的[1]。当今社会，如何处理破产法中的未履行完毕的合同是一重大难题。一方面，未履行完毕合同关系到双方当事人期待利益相对完整的实现，双方当事人对于未履行完毕合同均持有将破产财产利益最大化的意图；另一方面，当企业面临破产，未履行完毕合同依然是关系到生产加工的重要环节，涉及到加工设备或者订单信息等仍很大程度上依赖于原合同。

(二)我国破产程序中的未履行完毕合同相关法律规定

1.合同法中的未履行完毕合同相关法律规定

我国合同法第68条第1款规定中提及，先履行债务的当事人，可以中止履行合同。那么，所涉及的经营状况严重恶化必然也包含破产这一状况，即如果存在先履行债务的当事人有确切证据证明合同对方有经营恶化甚至破产的情形，则可以中止履行。该条款是从合同法的角度来剖析未履行完毕合同，破产程序中的未履行完毕合同必然也包含其中。这也是从合同法的角度侧面分析了处分未履行完毕合同方式的原由。

按照我国合同法第97条规定的合同履行状况，之所以如此规定，是因为债务人在已经履行合同的情况下，如果因为合同标的无法测量或者其他情形导致恢复原状出现困难，比如，在租赁合同和房屋买卖合同中，如若涉及破产事宜，已经履行的部分并不容易量化，恢复原状不具有太大的实际操作性，所以这时债权人可以通过采取其他补救措施或者要求赔偿其损失。

2.我国企业破产法中的未履行完毕合同相关法律规定

(1)解除合同。我国破产法第18条规定：管理人对未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。另外，在管理人自破产申请受理之日起必须两个月内通知对方当事人，或者当事人自收到催告之日起三十日内完成答复，否则则视为解除合同。即破产管理人具有是否解除合同的选择权，这种情形也就是我国合同法中第94条提及的第五种当事人可以解除合同的情形，也即在法律规定的其他情形下可以解除合同。但是在这种选择权中给破产管理人加上了时间期限，既给了债权人空间去思考合同如何处分，又给了一定的时间界限加以规制，为了避免因破产管理人的单方面解除处理不当引发的风险，故法律赋予对方催告权也是体现公平考量双方当事人的部分。这也是我国借鉴他国破产程序操作中的重要一项，是灵活处理现实破产案件的一个范例[2]。

(2)继续履行。这种继续履行未履行完毕合同的做法往往是出于最大化合同现有价值，维护全体债权人利益而言的，然而，破产法第69条规定，并且根据破产法有关债权人委员会的规定，第一次债权人会议由人民法院召集，由债务人的职工和工会的代表参加。即管理人在实施继续履行这一行为时，需要报告债权人委员会。所以管理人或当事人选择继续履行合同的，应遵循破产法第18条提及的两个月内通知、催告三十日内答复的条件，另外需要报告债权人委员会。这项规定在实践层面上，就显得有些繁杂，操作起来涉及部门较多，也使得整个处理未履行完毕合同的程序更加耗时。

二、我国处分破产程序中的未履行完毕合同的不足之处

(一)“未履行完毕合同”的概念不明晰

首先，我国破产法中从未赋予“未履行完毕合同”具体精确的定义，这也给学术界带来了巨大的讨论空间，究竟合同履行到怎样的层次是被定义为“履行完毕”或“未履行完毕”。国外许多破产程序中对“未履行完毕”合同的定义更多地倾向于当合同的实质性目的已经实现，合同主义务得以实现时，可以把该类合同认为合同已经履行完毕。另外，我国破产法中的第18条规定的管理人对破产申请受理前成立而债务人和双方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，这是否指的是破产方和非破产方之间，如果一方已经履行完毕，那么合同的效力该如何认定，显然破产法在这方面尚未明晰其概念[3]。

(二)缺乏解除破产程序中的“未履行完毕合同”后的具体规定

对未履行完毕合同解除的法律后果缺乏相应规定，破产法仅仅对管理人解除权的时间、主体问题进行阐释。随之而来的问题是，对于破产程序中的未履行完毕合同，已经履行的合同部分如何处分，是否需要参照我国合同法中第97条关于合同履行方面的规定，并有权要求赔偿损失。可见，现行破产法对解除“未履行完毕合同”后果的规定有待完善。

(三)继续履行破产程序中的未履行完毕合同需向债权人委员会报告问题

作为企业破产期间的临时组织，破产管理人选择继续履行未履行完毕合同时，必须报告债权人委员会。上文已提及，继续履行合同不仅应遵循破产法第18条提及的，管理人自破产申请受理之日起两个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同，对方当事人要求担保还需提供相关材料，否则视为解除合同，除此以外仍需要报告债权人委员会。银监会于2016年9月下发《关于做好银行业金融机构债权人委员会有关工作的通知》，通知中提及建立债权人委员会的效果差强人意，因为在实务中，债权人委员会只是纯粹纳入企业进行管理，而不细化公司经营状况如何，因此浪费了众多社会资源。因此继续履行破产程序中的未履行完毕合同需向债权人委员会报告这项规定在实践层面上缺乏灵活性，生搬硬套，反而增加了适用难度。

(四)实务中具体出现债权人权益得不到保障的问题

我国破产程序中，企业注销难，企业破产后债权人利益受损，投诉无门，滥用管理人的合同解除权等这类问题在房地产行业此消彼伏，阻碍社会经济秩序的正常运作。在实务操作中，由于清算机构、清算程序的不完善，企业破产过程中债权人权益受到侵害却无法保障，除了构成犯罪以外，法定代表人和直接责任人员会被给予行政处分，但却没有规定相应具体的经济责任，这就使得保障债权人权益方面出现了空白。所以必须明确企业破产清算程序，明确责任，并且成立专门的企业破产官方管理机构。对于破产管理人的指定和更换，我国破产法规定的是由人民法院全盘决定，债权人会议只是享有异议权和申请权。如果没有专门的破产清算机构，甚至有可能导致法院与破产管理人的共谋，因此亟需在立法和实践的层面上弥补这方面的不足。此外，现行的国有企业债务人由政府批准向法院申请破产，使得部分企业得以破产逃债，因此，完善破产程序中待履行合同制度务必需要厘清国家与国企之间的关系，“不能一边倒”，深化国企改革也是一项重要举措。另外，哪种情形下破产管理人应该解除或者继续履行合同，解除合同后当事人损失如何处理，目前有关破产的法律对此未作明确的规定，造成破产管理人在破产清算过程中随意性较大，适用标准也不尽相同，破产方和当事人的合法权益得不到保障，不利于维系正常经济秩序发展。

三、完善我国破产程序中的未履行完毕合同制度的建议

(一)明确界定“未履行完毕合同”的概念[4]

首先，“未履行完毕合同”仅仅存在于合同存续期间，即如果在破产程序之前，合同就已不存续、已终止，那就没有讨论的必要。“未履行完毕合同”指的是合同双方尚未完全履行义务，换句话说，未履行完毕合同往往存在于双务合同中。史尚宽先生认为“双务契约，谓当事人一方对于他方，互有债权债务，而彼此给付交为对价关系之法律行为”。这就要求我们审视破产法第十八条中，是否未履行完毕合同仅仅只针对双务合同，破产程序里的单务合同中存在未履行完毕合同的情况该如何定夺？

(二)完善对解除“未履行完毕合同”后果规定

我国合同法中确定了合同解除的三种方式，即约定解除、协商解除、法定解除。约定解除就涉及到上文提及的通知期限、解除权的放弃和消灭。在破产法中的合同解除权被视为选择权的一种选择类型，换句话说，管理人行使选择权十分必要。例如在房产租赁中，若债务人破产，为使得既有财产价值最大化，破产管理人可行使合同解除权，对房产尽快处理，而对于租赁人，通过让其赔偿损失、申报债权等方式(《企业破产法》第53条)，以此完成解除合同的目的。

但是，破产法并未规定，管理人解除后，双方当事人合同已经履行的部分如何认定。事实上，双方此时享有返还请求权和损害赔偿请求权的权利。据此，我国理论界存在争议。主要有公益债权理论和普通债权理论两种争议。公益债权即双方互负返还已履行合同部分的义务，实务中采取普通债权处理方式较多，也是为了减轻破产负担的方式。实际上，双方履行合同过程中，由于破产管理人解除合同的介入，那么作为补偿，行使公益债权也是合理的。又或者鉴于尚未规定，原则上亦可用不当得利进行分析。

由此可以看出，我国破产法中完善对解除“未履行完毕合同”后果规定较少，在不同层面上的处理方式各执其词，那么如何才能使得管理人处于破产过程中的“公正裁判者”，如何公平考量双方当事人的得失，这才是紧迫需要解决和平衡的。

(三)建立专门的破产管理机构

破产程序中，除去自身程序的必要性，行政亦起到举足轻重的作用，但我国尚未建立任何一个专门的破产管理机构或者破产监管部门。纵观破产法条文，所言及法院高达150多处，法院对管理人的监督承担众多职责，包括选任、指定、更换，还有考核、惩戒等。法院与破产管理人之间存在着既对立又统一的复杂关系，法院在处理案件的同时还需兼顾监管管理人的职责，这样的安排值得商榷。

根据我国企业破产现状，完全可以考虑启动建立破产管理机构的程序，设立破产监管机构，与政府监管职能相适应。该做法也有利于厘清三方关系，即法院、政府和企业间关系。明确各方职责是实行有效破产程序的重要方式之一，管理人可以在专门的破产管理机构的监管下，进一步实行各项破产事宜。在行使对未履行完毕合同处分权利的同时，遵守法律法规，基于对双方当事人的公平考量，保障利益最大化。

通过建立专门的破产管理或者监管机构，可以对企业高管进行监督。近年来，实践中出现企业高管不尽职，从而最终不诚信破产等现象，这在房地产行业中屡见不鲜。出现通过管理人传达出以破产、房屋瑕疵等为借口，进而解除合同的现象，造成当事人财产损失，建议我国建立破产管理机构，在此基础上规避风险，保障购房者公平合法合理的权益。

(四)拓展对我国破产程序中的未履行完毕合同处分方式

我国破产法规定，对我国破产程序中的未履行完毕合同处分方式有两种：解除合同或继续履行，除此以外，破产法第31条还赋予了管理人请求法院撤销的权利。例如，服装厂甲方5月1日被启动破产程序。2月1日，甲方和乙方订立买卖合同，合同约定：甲方以600万元出售服装厂器械给乙方。后查明，该批服装制造机器一共价值3000万元。甲方在破产过程中，乙方进行催告，催告甲方及时履行合同约定，那么破产管理人在这种情形下：一是继续履行，这样一来必然损害了甲方的利益，给本就破产的企业增添更多负担；二是解除合同，但甲方需要在按破产清偿比例的基础上赔偿乙方损失。上述两种处分方式均不利于甲方。由此，破产法31条规定管理人可以请求法院撤销合同，即在人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的以“以明显不合理的价格进行交易的”的行为，管理人有权申请撤销。也就是说，在实践中，可以通过这种方式拓宽对我国破产程序中的未履行完毕合同处分方式，进一步保障双方当事人的合法利益，维护社会经济秩序。

在法律实务操作中，破产方与对方当事人之间对于未履行完毕合同的处理除了上述的三种方式以外，可以借鉴美国破产法中的转让模式。也就是以体现破产财产最大化为前提，整体、及时地转让未履行完毕的合同。整体转让既免去后续纠纷的麻烦，又确保双方的权益。也就是说，此时债权人变成了转让方，破产方成为其受让人，转让方可通过相应的担保措施，进行继续履行或用担保实现其债权目的。对于破产方即受让方来说，合同的权利与义务一并转移后，享有履行请求权的权利，并承担一定的担保义务。

我国合同法第79条规定了合同不得转让的情形，但我们也可以得知在破产法中的部分合同，为了实现破产财产的最大化，尤其是未履行完毕的合同实际上就面临着可能被解除的命运。所以即使是在当事人已经约定不得转让的情况下，尤其破产情况的特殊性以及为了有利于双方当事人的原则，未履行完毕合同可以进行被转让处理。

[注释]

(1)我国破产法第18条中所涉及的“未履行完毕合同”所满足的条件有，一是合同成立的时间，必须是在破产申请受理前，即破产程序开始前；二是该合同的双方当事人均未履行完毕，包括双方当事人均未开始履行、双方均已开始履行但是均未履行完毕、一方已经开始履行但是未履行完毕同时另一方尚未开始履行这三种情形。