自由贸易试验区负面清单制度的完善策略研究

冷筱玥

(海南大学 法学院， 海口 570100)

2019年是自由贸易试验区负面清单制度发展至关重要的一年：《外商投资法》颁布，为负面清单制度提供了明确的法律依据；2019年版自贸区外商投资准入负面清单发布，内容更加精简；新设6个自贸试验区，负面清单适用区域扩大。新形势下深入研究负面清单制度的发展规律，对完善自贸区负面清单制度，完善全方位、多层次、宽领域的对外开放格局有重大意义。

一、负面清单制度的法律界定

(一)负面清单制度的定义

“负面清单”是目前国际上通行的一种外商投资管理办法，与“正面清单”相对应，其法律术语叫作“不符措施清单”，也被称为特别管理措施。负面清单制度作为一种外商投资准入制度，是一国对外资进入该国市场进行禁止或限制的行业清单，清单规定以外的行业则给予充分开放[1]，即政府在引进外资的过程中，明确规定哪些经济领域或行业不予开放，除清单上的禁区外，其他行业、领域的经济活动都允许外资自由进入。在国际法领域中，负面清单制度通常是缔约方在双边或多边国际投资协定中用列表说明对外资禁止或者限制的事项，其内容涉及不符合国民待遇、最惠国待遇原则的管理措施[2]。

(二)负面清单制度的特点

1．“非禁即入”为原则

负面清单制度的“非禁即入”原则指的是清单只列出消极的市场准入条件，即在中华人民共和国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务。清单规定以外的经济领域或行业外资可以依法平等进入，以给各类市场主体充分自由的发展空间。这一原则不仅凸显了“法无禁止即自由”的法治思想，而且彰显了外商投资负面清单制度所代表的开放态度。推动“非禁即入”原则普遍落实，有利于发挥市场在资源配置中的决定性作用；优化市场营商环境，提高利用外资水平；推动政府转变监管模式，推进国家治理体系和治理能力现代化。

2.法律义务规则为主要形式

负面清单制度的内容以法律规则为表现形式，其经党中央、国务院同意，由国家发展和改革委员会、商务部发布，以国家强制力保证实施的具有严密逻辑结构的行为规则，它以主体的义务为中心内容，属于社会规则的范畴。负面清单的具体内容为义务性规则，有命令性规则和禁止性规则两种表现形式，规定了外商投资主体的法律义务，即禁止或限制外国资本进入中国市场投资经营的事项。例如，《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》中规定“禁止投资中国稀有和特有的珍贵优良品种的研发、养殖、种植以及相关繁殖材料的生产”“核电站的建设、经营须由中方控股”。外资进入中国市场涉及负面清单限制的领域或产业需严格遵守相关规定，否则将承担相应的法律责任。

3.特定商品或行(产)业为主要内容

以2019年版自贸区外商投资准入负面清单为例，其涉及13个门类，共计37项特别管理措施。其范围涉及之广，包括农、林、牧、渔业、采矿业、制造业、电力、热力、燃气及水生产和供应业等各大行业，主要可以分为以下两类：一类是禁止类，对于涉及国家安全利益的商品、行(产)业，外资禁止进入。如“禁止投资空中交通管制”“禁止投资互联网新闻信息服务”。这些行业涉及基础设施建设和国家核心领域，禁止外资进入有利于维护国家安全和稳定。另一类是限制类，主要针对涉及国家发展利益但风险可控的行(产)业。如“核电站的建设、经营须由中方控股”。核电产业引入外资有利于学习国外先进核电经验及技术，但同时核电站的建设及经营存在风险，因此规定由中方控股以对其进行风险控制。

(三)法理依据

负面清单制度的法理依据来自“法不禁止即自由”的法律原则。“法不禁止即自由”也就是“法无禁止即可为”，本质上，它属于原则的例外，遵循“除非法律禁止的，否则就是法律允许的”解释逻辑[3]。其来源于西方法学，是私法自治的根本原则。负面清单是规定了禁止或限制外资活动的行业清单，清单以外领域外资可以自由进入，充分体现了“法不禁止即自由”这一法律原则。而我国长期适用的“正面清单”，以“法无授权即禁止”为基本理念。相比较之下“负面清单”具有更广阔的外延，为外商投资提供更多发展空间，为市场经济提供动力，不仅体现私法自治意识，而且彰显了司法自治意识[4]。

二、我国自贸区负面清单制度的发展

自2013年9月上海市人民政府根据外商投资法律法规发布《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》以来，自贸区负面清单已实行6年、经历5次修订，在适用区域、特别管理措施数量、发布主体等方面都发生了明显的变化。

(一)我国自贸区负面清单制度的发展历程

1.适用区域扩大

我国首个自贸试验区于2013年9月在上海设立，在之后的6年里，随着改革的深入，自贸试验区数量不断增加。2019年8月2日，国务院宣布我国新设山东、江苏、广西、河北、云南、黑龙江6个自贸试验区，我国逐渐形成了18个自贸区覆盖东西南北中的改革开放创新格局。同时，自由贸易试验区外商投资准入负面清单适用范围也由2013的上海自贸区拓展至2015年的上海、广东、天津、福建四个自由贸易试验区再到现在的全国18个自由贸易试验区。我国自贸试验区负面清单适用范围的不断扩大，体现了我国对外开放的决心和包容的态度。

2.特别管理措施数量减少

我国自贸区负面清单制度的发展的一大显著特征就是特别管理措施数量不断减少，从190项缩减为37项，减少幅度高达80%。上海自贸试验区于2013年9月率先实行了负面清单制度，其特别管理措施共有16个门类、190项。2014年修订的中国(上海)自贸区外商投资准入负面清单减少为16个门类、139项。2015年版的外商投资负面清单适用范围不再只局限于上海自贸区，清单数量进一步压缩到15个门类、50个条目、122项。2017年自由贸易试验区外商投资准入负面清单划分为15个门类、40个条目、95项特别管理措施，与上一版相比，减少了10个条目、27项措施。2018年版的负面清单中外商投资特别管理措施减少为14个门类、34个条目、48项。2019年版的自贸区负面清单进一步将措施缩减为13个门类、37项。

(二)我国自贸试验区负面清单制度调整规律

1.限制范围不断缩小

《自由贸易试验区外商投资准入负面清单》通过6年的不断调整，禁止和限制投资经营的行业、领域、业务越来越少。2013年版的上海自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施依据《国民经济行业分类及代码》(GB/T4754—2011)划分，涉及18个国民经济行业门类中的16大门类，内容冗长、表达赘述，且对制造业、服务业限制过多。2015年版的负面清单在列表结构中取消了“门类”“条目”的划分，直接列出限制的领域和具体的特别管理措施，表述更简洁，限制领域减少，开放程度加大。2019年版的负面清单进一步缩减了清单长度，推进服务业扩大对外开放，放宽农业、采矿业、制造业准入，将原先所划定的禁止经营范围不断缩小，使外商投资主体活动范围进一步扩大，同时删减部分与上一级法律法规重复的条款，使负面清单更加明确清晰，监管更加有针对性。

2.透明度不断提高

透明度原则起源于美国，目的在于维护世界经济环境的稳定性和可预见性。透明度原则在1947年的关贸总协定(GATT)已被引用，通过多年的实践现已成为WTO法律框架的核心原则。我国在加入世界贸易组织的谈判中，已承诺履行世贸组织透明度的规定，这就要求我国立法主体在制定相关法律法规时允许各方发表意见并且未经法定程序不得擅自修改；政府履行行政职能时，及时公示其所依据的法律法规和政策，方便外商投资主体进行经济活动。随着我国自由贸易试验区外商投资准入负面清单限制范围不断缩减，对清单解释的可能性逐渐降低，2018年版自贸试验区负面清单在“说明”部分明确规定负面清单由发改委、商务部会同有关部门负责解释，增加了政策的透明度、可预期性，使法律法规的程序和效果能够轻易地预见，从而降低了贸易活动参与者获取信息的成本。

3.与国际通行规则接轨

在上海自贸区推行负面清单管理模式之前，我国针对外商投资长期使用“正面清单加事前审批”的管理模式，与国际上通行的“准入前国民待遇加负面清单制度”的模式相违背，阻碍了外资经济的发展。我国自贸区负面清单经过6年的修改与调整，逐步删除国内规范中与国际通行规则及我国做出的入世承诺不相符的内容，并通过颁布《外商投资法》确定了准入前国民待遇加负面清单管理制度的国内法地位，我国自贸区负面清单已逐步与国际通行规则接轨。

三、我国自贸区负面清单制度的价值

(一)激发市场活力

实行负面清单管理制度有利于充分发挥自由贸易区政策优势，激发市场活力，促进公平竞争。在负面清单制度中，外商投资主体可依法平等进入负面清单列明之外的行业领域。准入前国民待遇比起事前审批制度更能够吸引外资进入自贸区内，并调动其创业投资热情、激发市场活力。同时负面清单制度降低了进入外资市场的成本与风险。负面清单限制范围越小，政策开放与透明度越高，各类市场主体越能及时查询最新行业政策、知悉市场准入门槛和行业限制，降低市场准入难度，为市场主体最大程度地减少了风险预判的经济和时间成本、降低了潜在风险，激发了创新创业活力，从而加快了社会生产总过程中生产、分配、交换、消费四个环节的运行速度，使有限的资金发挥出最大的经济效益。

(二)提升我国行政管理水平

推行负面清单制度，在法律层面上明确了政府与市场的合理边界，使政府管理模式从设置门槛、事先审批转变成为事中事后监管。这就要求政府依法行政，在经济管制中，坚持“法无授权不可为”的法律原则，不过多干涉市场主体的生产经营活动，以防扰乱市场合理的竞争秩序。负面清单制度的实行，促使自贸区政府确立了服务型政府的新理念，积极转变政府职能，做到合理行政，执法为民。

(三)提高对外开放程度

2013年上海自由贸易区实行负面清单制度，是中国对外经济发展的一大变革。在此之前，我国在吸引外商投资上有很多的限制，阻碍了对外开放的步伐。负面清单制度在上海自由贸易区的实施弥补了我国过去在外资管理方面存在的弊端。我国外资管理制度从正面清单到负面清单的变革，大幅放宽了市场准入门槛，提高了服务业和制造业的开放程度，使得外商投资主体的合法权益得到充分保障，为我国自贸区经济发展带来了新的机遇。在我国全面深化改革进入攻坚期、深水区的关键时期，全面推进负面清单制度能够帮助中国与国际通行规则接轨，打造良好的营商环境，建设更高水平开放型经济新体制。

四、我国自贸区负面清单制度存在的问题

(一)清单内容不完善

首先负面清单内容多而杂、欠缺合理性。虽然最新版的自贸区外商投资准入负面清单已将特别管理措施从最开始的190条缩减到现在的37条，但与世界上其他很多的负面清单相比(如《北美自由贸易协定》)，其禁止和限制的领域依旧过宽。在外资股权比例和外方投资比例上，有着十分明确的数额要求，且规定投资有股权比例要求的领域，不得设立外商投资合伙企业，外资进入我国市场的门槛仍然较高。

其次，负面清单的行业规定不足。我国第一版自贸区负面清单以《外商投资产业指导目录(2011年修订)》为基础，该指导目录为典型的正面清单，二者实质相似，其核心内容多为产业指导目录中对禁止类和限制类行业的规定，悲观者将其看作“外资市场准入正面清单的负面表述”[5]。负面清单对部分关键行业规则的界定比较模糊，缺乏对部分禁止行业的详细说明与解释，尤其是对涉及国家安全的行业没有具体的细化规则。

(二)法律法规不健全

2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》，取代之前的“外资三法”，成为外商投资领域的基础性法律。《外商投资法》第4条规定“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度”，为实施外资准入负面清单及相关制度提供了基本法律遵循。但是对于国际上贸易摩擦日益频繁、国内改革开放进入攻坚深水区的中国来说，法治环境还不能适应经济新常态下的发展新要求。我国因为接触负面清单制度时间较晚，相应的法律制度还未健全。《外商投资法》已于2020年1月1日正式实施，是否适应市场的需求及其后续的发展和完善还需经过实践的检验。另外，“双轨制”模式仍然存在，我国负面清单目前存在三种模式，即《市场准入负面清单》《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》。这三种负面清单分别适用于全国统一市场、自由贸易试验区外商投资及自由贸易试验区以外的外商投资，多种管理模式之间存在交叉和差别，不利于对外商投资监管，同时增加了市场主体对进入风险预判时的经济成本、时间成本和潜在风险。

(三)监管能力不匹配

近年来我国政府简政放权取得明显成效，但是自由贸易区的建设对政府的行政服务水平提出了更高的要求。负面清单制度的推行取消了大部分前置审批程序，事中事后监管事项大量增加，原有的监管模式相对落后，监管部门缺乏事中事后监管的意识、监管手段不够健全，有关部门转变监管模式制定配套措施需要一定的过渡期，从而导致目前政府的监管能力与自贸区的监管需求不相匹配。

五、我国自贸区负面清单管理制度的完善

(一)建立健全外商投资法律体系

《外商投资法》的颁布是我国针对国际社会对中国投资环境的争议与质疑的积极回应，是我国进一步对外开放的决心彰显，标志着我国迈向了深层次、高水平开放的新征程[6]。外商投资问题复杂多样且可能涉及国际贸易争端与摩擦，一部《外商投资法》试图解决所有外商投资特别是自贸区内高度自由的外资经济问题是远远不够的。相关立法主体应加快推进《外商投资法》的配套法规和规章的制定，提高政策一致性，为负面清单模式的实行创造良好稳定的法律环境。根据《外商投资法》的相关法律条文建立和完善配套的国家安全审查制度、信息报告制度，提高政策透明度；建立外商投资企业投诉工作机制，为维护外资企业合法权益提供制度保障。同时，全面系统地梳理现行有效的法规、规章和规范性文件，将与《外商投资法》内容不符的、相冲突的规定进行修改、废止，为《外商投资法》的顺利实施扫清障碍。负面清单的修改与实施也应符合《外商投资法》的核心要义，严格落实“非禁即入”的法治理念，充分发挥政策效应，促进市场多元化发展，增加对外商投资的吸引力。

(二)提高行政管理水平

负面清单制度要求国家坚守政府与市场的界限，对政府行政权力的行使进行约束，真正做到“法无授权不可为”。这要求自贸区政府创新管理模式、转变监管方式，集中力量完善事中、事后监管制度，逐步取消绝大部分前置审批事项，将市场监管模式由过去的以资格审查、审批前置为主的模式，转变为以事中、事后监管为重点的管理模式，通过建构严格、完备的监管和风险防范体系，管控市场风险、保障市场秩序，营造一个透明、高效、公平与规范有序的自贸区投资环境[7]。优化行政管理还需政府简政放权、转变职能，从“全能型政府”“巨型政府”转变为“服务型政府”“有限政府”，最终建设成为“法治政府”。政府行使行政权对市场进行管制时应明确自身定位，严格依法行政，把原本属于市场的权力“坚决放开，放到位，把该管的管住、管好”。

(三)对接国际最高标准提高透明度

TPP是美国主导下达成的最新自由贸易协定，在投资规则的负面清单编制上充分借鉴了美国以往的双边投资协定和自由贸易协定的经验，是我国自贸区负面清单制度对标接轨的对象。对接国际最高标准需要改进我国现有产业分类，在保留我国自行编制的《国民经济行业分类》的同时增加联合国临时CPC编码，使负面清单结构更国际化，便利外商投资主体开展经济活动[8]；完善负面清单救济程序，当投资主体在负面清单制度下合法利益受到侵害时，按程序对其救济，有利于提高透明度。对接国际最高标准并不意味着全盘采用国际通行的负面清单规则，而是要立足我国自贸区发展的现实，总结国际国内负面清单经验，找到更开放更透明更适合中国国情的自贸区负面清单管理模式。