利用处分错误汇款行为之刑法评价

徐 晶

一、问题的提出

随着科学技术的飞速进步以及商品经济的迅速发展，电子交易、电子汇款变得十分普遍与频繁，人们习惯于利用网上自助银行、银行自动柜员机以及网络自动支付服务系统等方式与他人从事相关贸易活动。网络交易给人们生活带来便捷性，亦会存在诸多问题。利用网络之便捷性与他人进行电子交易、电子汇款时，由于汇款人的疏忽大意或是操作不当，或者银行自动柜员机系统存在技术故障等诸多原因，将其款额汇至指定之外的银行账户之情形时有发生。实际收款人收到他人错误汇款时，本应自觉、主动、积极地将该笔错误款额返还于汇款人。但是，日常生活中多数收款人却基于贪欲、私利或者在其他心理因素的支配影响下，将错误汇款予以自行取出并事后利用处分。在刑法上如何评价这种对于收款人收到错误汇款后占有及事后利用处分错误汇款的行为？有的学者认为，行为人在明知其所取得的错误汇款不是本人所有的情况之下，仍然实施转账、自行取出、拒不退还及事后占有使用的行为，其行为完全符合侵占罪的犯罪构成要件，对其行为的刑法评价亦自当在侵占罪的犯罪构成框架之下探讨[1]。对此，笔者持截然相反的观点和态度，笔者将在下文逐一阐述。在刑法理论界与实务中，对该类行为的刑法评价主要有诈骗罪、盗窃罪、侵占罪以及无罪四种主张，其中侵占说与无罪说的主张争议较大[2]。鉴于此，本文将在侵占说与无罪说的立场之下，探讨收款人收到错误汇款后予以事后利用处分错误汇款行为的刑法评价问题。

二、取得错误汇款行为中的占有归属问题

在行为人取得错误汇款之场合，其予以占有并事后利用处分错误汇款的行为是否构成犯罪、构成何罪，刑法理论界与实物界对此有不同的学说争议。持有侵占说的论者主张，收款人对其所占有的存款不具有最终的利用处分权，倘若能够证明收款人对其所占有的存款主观上产生了利用处分的意思即可认定其具有非法占有之目的，客观上如若收款人对其所占有的错误汇款进行了利用处分，则可认定其行为构成侵占罪[1]。可见，该论者认为收款人对其所占有的错误汇款不具有作为所有者进行利用处分的权利，客观上仅具有对该笔错误汇款占有的权能。持无罪说的论者认为，发生错误汇款的情形下，存款的占有仍然属于存款的名义人，因此，在错误汇款已经进入收款人账户之内的情况中，收款人作为存款的名义人对于错误汇款同样存在占有。收款人将错误汇款领走，银行和收款人之间不存在任何违法问题，而汇款人与收款人之间则形成不当得利问题[3]。笔者对该论者的观点予以认同。进言之，在取得错误汇款之场合，行为人理应为其账户的所有人，其对该账户内的资金享有占有权、控制权、支配权、使用权。虽然行为人账户内的资金来源于汇款人的错误汇款，但账户内的资金不以资金来源确定归属。因此，无论案件涉及的金额是汇款人有意汇入对方账户抑或是汇款人的错误汇款，行为人对其账户内的款额享有事实上及法律上的占有及事后利用处分之权能。由上可知，汇款人对该账户内的资金不再享有占有权、控制权、支配权、使用权，其请求取回占有财产的权利基础并不存在。因此，在行为人实际占有错误汇款并将该笔错误汇款取出之场合，由于行为人亦对该错误汇款享有占有的权能，且占有的即时便取得该错误汇款的所有权，其行为不宜进入刑法的视域中，应以侵占罪的犯罪构成要件予以定罪量刑。

三、取得错误汇款行为之刑法评析

笔者认为，在行为人取得错误汇款的场合下，综合评析来看，以民事不当得利予以认定更为妥当。下面笔者将一一进行评析。

第一，错误汇款并非等同于代为保管物。笔者认为，不能将错误汇款与“代为保管物”冶于一炉进行评析。首先，“代为保管物”其义务来源于委托人的委托，受托人在客观上替权利人保管财物，受托人对其所保管的财物无权享有作为所有者进行利用处分的权能；而对于“占有物”而言，系指行为人对于某物在客观上所享有的直接控制支配的权能。显然，在错误汇款之场合下，行为人占有的错误汇款并非代为保管物。如此理解，符合侵占罪的立法原意，能充分体现刑法的谦抑性原则，更能为民事法律中私立救济功能的发挥预留足够的空间，且能有效界分民事不法与刑事犯罪之间的界限。其次，从侵占罪保护的法益来看，侵占罪系行为人在权利人的委托授权下，合法占有权利人的标的物，行为人通过滥用权利人的利用处分权侵犯其财产权之行为，故而对其侵占行为予以刑事不法评价的旨趣[4]。可见，在侵占罪中，立法的本意和旨趣意在于一方面对权利人的财产所有权予以法律上的保护；另一方面其目的在于对合法占有人违背诚实信用原则，破坏其与权利人之间的信赖利益关系而予以刑法上的否定性评价。对此，有论者亦指出，侵占罪背后所隐含的法益，应当是财产权与信赖利益的结合体，这也是侵占罪与一般财产犯罪的显著区别[4]。可知，在行为人取得错误汇款的场合下，双方当事人并不存在委托保管关系，行为人亦未违背诚实信用原则，更没有破坏与权利人之间的信赖利益关系。因此，在行为人取得错误汇款的情形下，对行为人利用处分错误汇款行为不宜予以刑法上的不法评价，对其行为予以民事上的处理更为妥当。

第二，错误汇款在客观上为货币表现形式，即适用“占有即所有”之原则。货币自身所固有的客观属性决定，行为人在占有货币的即刻起便享有客观上作为所有者对其进行利用处分之权能。对此，亦有学者指出，货币作为特定价值的法定载体的性质决定其所有权不能与占有相分离[4]。可见，货币自身所承载之特定价值决定了行为人在占有的即刻便取得了货币之所有权。现金与存款在客观上系以货币的形式呈现，二者在本质上具有共通性，因此，在错误汇款之场景下，行为人对其所占有的错误汇款在客观上适用“占有即所有”之原则。

第三，在错误汇款之场合下，对行为人认定存在非法占有目的有违侵占罪之立法旨趣。前文中，笔者已论述过侵占罪处罚的是合法占有人滥用占有权限侵害权利人财产所有权的行为。侵占罪本身亦是对侵犯财产权利行为的刑事不法评价。诚然，在取得型财产犯罪中行为人主观上需具有非法占有之目的，不具有非法占有为目的的侵占财产行为便会被排除在财产犯罪构成体系之外，对其行为不予刑事不法评价。非法占有在刑事法律领域与民事法律领域之中的含义存在本质上的区别。对此，有学者指出，刑法上的非法占有，是指取得和占有财物行为之非法性；民法上的非法占有主要是从静态意义上予以界定，是指非依法律规定对他人财物实施控制和管领的状态，重在考虑如何进行民事救济[4]。可见，在刑事法律领域中，在非法占有的状态下，要求行为人主观上具有排除意思，客观上具有利用意思，二者是缺一不可的。在错误汇款之场景中，货币本身所固有的客观属性决定了行为人在占有该汇款时便享有对汇款的所有权，汇款权利相应地转移至行为人，其对该款额享有占有、使用、支配、控制之权能。鉴于此，行为人对其所占有的汇款享有作为所有者进行利用处分之权能，行为人主观上因不具有排除意思、客观上亦不具有利用意思，从而否定行为人的刑事不法行为，对其行为不能予以刑法上的非难。行为人基于不当得利而取得汇款所有权，从静态考虑对其行为予以民事不当得利救济足矣。

四、余论

综合以上之述评与分析，在笔者看来，行为人收到错误汇款后通过转账、自行取出及事后予以利用处分等方式占有、控制、支配及使用错误汇款之行为，不应对其以侵占罪定罪处罚，对汇款人的权利保障应通过民事途径实现自身的权利救济。关于行为人利用处分错误汇款行为之定性问题，一直以来都是一个颇具有争议性的论题。笔者根据既有的学说主张，分析与总结了争议核心焦点问题，认为主要集中于存款的占有、所有及行为人是否具有提取支取款额权限等内容。若要正确厘析错误汇款之现实意义与法律意义，根本性在于正确分析错误汇款之场合下存款占有归属之问题。笔者认为，在错误汇款进入行为人之账户时，行为人对其款额享有事实上及法律上的占有权能，并可作为所有者对所占有的错误汇款享有利用处分之权限。承认行为人的占有，并对所占有的款额享有事实及法律上的利用处分之权能，对占有的概念重构仍具有重要的现实意义。