国际法院认定习惯国际法之实证考察——对“两要素”说的坚持抑或背离？

邓 华

一、一个综述及问题的提出

《国际法院规约》第38条第1 款（丑）项对“习惯国际法”的规定是“作为通例之证明而经接受为法律者”。历来认为，要认定一项习惯国际法的存在，必须同时考察“国家实践”（state practice）和“法律确信”（opinio juris）这两个要素，该路径被称为“两要素”说（或“两要素”法）——而这又与联合国国际法委员会在“识别习惯国际法”专题①“识别习惯国际法”（identification of customary international law）是国际法委员会自2012年起就在研究的一个专题，该专题最终形成的16条结论草案和评注已于2018年在国际法委员会完成了二读。详情可查阅国际法委员会官方网站：http://legal.un.org/ilc/guide/1_13.shtml，2019年11月29日访问。中所采用的路径是基本一致的，其背后折射出严格的实在法学派观点，并在20世纪即获得了普遍的正统性。

但是，在国际法学界，针对“两要素”说的质疑和批判却又始终存在，①See International Law Commission,First Report on Formation and Evidence of Customary International Law (by Michael Wood,Special Rapporteur),2013,A/CN.4/ 663,p.47.概括起来，主要有以下四种观点。

第一，认为“两要素”说在理论上前后不一致，“自身充满了奥秘”，从而导致其在实践中难以适用，甚至无法适用。②See e.g.Robert Y.Jennings, The Identification of International Law, in Bin Cheng (ed.),International Law: Teaching and Practice 4-6 (Stevens & Sons 1982); A.T.Guzman & T.L.Meyer, Customary International Law in the 21st Century, in R.A.Miller& R.M.Bratspies (eds.),Progress in International Law 199 (Martinus Nijhoff Publishers 2008); etc.如亨金（Henkin）就认为，“虽然习惯国际法的定义容易表述，但解释和适用起来却不易，并且会继续提出一些困难的问题”。③See L.Henkin,International Law: Politics and Values 29 (Martinus Nijhoff Publishers 1995).拜尔斯（Byers）则指出，“关于习惯国际法传统‘两要素’说的一个问题是，按时间先后顺序的排列显然存在矛盾：因为，创设一项新的习惯国际法规则的国家在实践时必须确信这些规则已经存在，因而它们的实践是符合法律的”——这就是迄今仍无法得到合理解释的“时序悖论（the chronological paradox）”。④See M.Byers,Custom,Power,and the Power of Rules: International Relations and Customary International Law 130-131 (Cambridge University Press 1999).

第二，批判习惯国际法的形成“过于缓慢，无法跟上当今瞬息万变急需规则来调整的国家关系”而且“效率低下”。⑤See e.g.R.Kolb, Selected Problems in the Theory of Customary International Law, 50 Netherlands International Law Review 124-125 (2003); E.Kontorovich, Inefficient Customs in International Law, 48 William and Mary Law Review 859,921 (2006); etc.维切尔（Visscher）早在1956年就指出，“传统的习惯法发展跟不上目前国际关系的步伐”；⑥See C.De Visscher, Reflection on the Present Prospects of International Adjudication, 50 American Journal of International Law 467,472 (1956).赖斯曼（Reisman）在其1987 发表的文章中也指出，习惯国际法是“过时的，是一种返祖现象”，“习惯国际法的形成过程不能应对世界面临的重大问题”。⑦See W.M.Reisman, The Cult of Custom in the Late 20th Century, 17 California Western International Law Journal 133,134,142-143 (1987).

第三，声称传统的“两要素”说体现了严重的民主赤字，由于其实在法特性，因此在认定习惯国际法时无法纳入国际社会所应有的价值考量，而且还可能使得习惯国际法与基本人权相悖。①See e.g.S.Wheatley,The Democratic Legitimacy of International Law 150 (Hart Publishing 2010); M.Koskenniemi,From Apology to Utopia: The Structure of International Legal Argument 41 (Cambridge University Press 1989); etc.如萨赫特（Schachter）就指出，“很大一部分习惯国际法是由极少数国家创设的”。②See O.Schachter, New Custom: Power,Opinio Juris and Contrary Practice, in J.Makarczyk (ed.) Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century 536(Kluwer Law International 1996).克莱伯斯（Klabbers）认为，“在有关道德，特别是人权方面的规则，传统的习惯法理论已经不再合理”。③See J.Klabbers, The Curious Condition of Custom, 8 International Legal Theory 29,34 (2002).

第四，更有甚者，认为传统“两要素”说纯属一种虚构。④See e.g.N.C.H.Dunbar, The Myth of Customary International Law, 8 Australian Yearbook of International Law 1,8,18 (1978/80); etc.如埃斯特赖歇（Estreicher）批判指出，传统的“两要素”说“在法律上当然是虚拟的，因为从缄默中获得同意，这是一种值得怀疑的同意形式”。⑤See S.Estreicher, Rethinking the Binding Effect of Customary International Law,44 Virginia Journal of International Law 8 (2003).凯利（Kelly）也认为，“（因为）没有任何方法可以确保精准地衡量各国对待特定规则的态度，目前使用的方法将‘法律确信’贬至了虚拟的程度……而且，使用‘国家实践’来构建规则的整个工作也是值得怀疑的”。⑥See J.P.Kelly, The Twilight of Customary International Law, 40 Virginia Journal of International Law 460,469,472 (2000).

笔者认为，上述质疑和批判，在某种程度上也反映了习惯国际法的一种实然状态，譬如：如何解释由“法律确信”导致的“时序悖论”？又如何突破哲学上的“休谟法则”，即“国家实践”这一“事实判断”如何转化为“习惯法”这一“价值（规范）判断”？⑦参见[英]休谟：《人性论》，关于运译，商务印书馆1980年版，第509-510页。“两要素”说在实践中究竟是否认定习惯国际法的可行路径？事实上，在国际法委员会“识别习惯国际法”专题中，特别报告员在其提交的第一份报告中即提出，“在国际法的不同领域，例如在国际人权法、国际刑法、国际人道法领域，探讨习惯国际法的形成与证据的方式是否不同，不同领域习惯国际法规则的形成与证据可能会产生特别的问题，因此需要审议应否根据所涉领域的情况给予不同的材料以不同的比重问题，如果考虑给予不同比重，那应在何种程度上怎样做”。⑧A/CN.4/663,para.19.

那么，作为当今世界上最具有普遍意义的国际司法机构，国际法院（Interna-tional Court of Justice,ICJ）又是如何认定习惯国际法的？在存在诸多对“两要素”说的质疑和批判的前提下，国际法院是坚持和重申“两要素”说，抑或响应上述质疑和批判，在实践中已经对“两要素”说实现了背离甚至重构？下文通过具体考察国际法院的司法实践，尝试对上述问题作出回答。

二、国际法院的“言”：坚持和重申“两要素”说？

通过考察国际法院在过去70 余年间所作出的判决、咨询意见和命令，我们会发现，它实际上是不断地通过案例分别阐释和逐步澄清了“国家实践”和“法律确信”这两个要素的内涵和外延，也在此基础上在其一系列决定的文本中确认了“两要素”说。尤其当其否认一项习惯国际法规则存在的时候，只要论证“国家实践”和“法律确信”二者缺一，即可证成一项习惯法规则不存在。

早在1927年的荷花号案中，国际法院的前身——常设国际法院（Permanent Court of International Justice,PCIJ）即指出，国际法产生于国家的自由意志，这种意志体现于公约或“被普遍认为表现了法律原则的惯例”之中。①See The Case of the SS “Lotus” (France v.Turkey),1927 PCIJ,Series A,No.10,p.18.在荷花号案之后，1969年北海大陆架案②See North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany v.Denmark; Federal Republic of Germany v.Netherlands),ICJ Reports 1969,p.3.历来被视为国际法院遵循“两要素”说的最典型案例，该案判决中关于习惯国际法构成要素的表述历来被视为经典，即“虽然时间过去不久，但时间的短暂不一定是在原为纯粹的传统规则的基础上形成新的习惯国际法规则的障碍，或者说，时间的短暂本身不会成为这样的障碍。尽管如此，一个不可或缺的条件是，国家实践，包括那些利益特别受到影响的国家的实践，就所援引的条款而言，本应是广泛而且基本上是统一的；此外，其发生方式也表明，所涉法律规则或法律义务得到普遍承认”。③North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany v.Denmark; Federal Republic of Germany v.Netherlands),ICJ Reports 1969,pp.43,44,paras.74,77.在1985年大陆架案中，国际法院再次重申，“习惯国际法的材料主要是从实实在在的国家实践和法律确信中寻找，这一点是不证自明的”。④Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya v.Malta),Judgment,ICJ Reports 1985,pp.29-30,para.27.

事实上，在北海大陆架案之前，国际法院在1950年庇护权案中也曾指出，“法院意识到，有关外交庇护的实践以及官方在不同场合发表的意见，仍存在着诸多不确定性和相互矛盾的地方；而有关外交庇护的条约实践，也同样存在着大量的不一致……因此，法院无法推导出任何持续一致的、被接受为法律的惯例”，①Colombian-Peruvian Asylum Case,Judgment of November 20th,ICJ Reports 1950,p.277.即认定区域习惯法也必须从“持续一致的、被接受为法律的惯例”中推导出来。

紧接着，在1951年英挪渔业案中，国际法院否决了英国提出的“海湾的封口线采用10 海里是习惯国际法”这一主张，这也是基于该主张没有获得足够多的“国家实践”的支持。国际法院在判决中指出，“虽然10 海里规则已经被一些国家在其国内法和签署的条约中采用，也有一些仲裁裁决适用这一规则，但是，也有其他国家采用了不同的长度，因此，10 海里规则并未获得‘一般国际法’的地位”。②See Fisheries Case,Judgment of December 18th,ICJ Reports 1951,p.131.

在1960年印度领土通行权案中，国际法院认为没有证据表明，葡萄牙武装部队和警察经印度领土在达曼与葡属印度飞地之间以及在两个飞地本身之间反复通行的惯例是依法当然许可或依法当然行使的。③See Case concerning Right of Passage over India Territory (Merits),Judgment of 12 April 1960,ICJ Reports 1960,p.44,para.77.即因为缺乏“法律确信”，所以仅凭“国家实践”亦无法形成一项习惯国际法。

在经典的1996年以核武器相威胁或使用核武器的合法性咨询意见案中，国际法院认定，“一方面，有了新生的法律确信，但另一方面，仍存在对核威慑做法的强烈支持，这两者间的关系持续紧张，使专门禁止使用核武器的习惯法规则难以作为现行法出现”。④See Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons,Advisory Opinion,ICJ Reports 1996,p.255,para.73.与上述印度领土通行权案相反，这一案件是因为缺乏“国家实践”，所以仅凭“法律确信”也无法形成一项习惯国际法。

在21 世纪之后，较为明显的遵循“两要素”说的案例还有2002年逮捕令案⑤See Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v.Belgium),ICJ Reports 2002,p.3.、2012年国家管辖豁免案⑥See Jurisdictional Immunities of the State (Germany v.Italy: Greece intervening),ICJ Reports 2012,p.99.等。在逮捕令案中，针对比利时签发的逮捕令是否合法这一问题，比利时尝试论证“外交部长在犯有战争罪和反人类罪时不再享有豁免特权”；⑦Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v.Belgium),ICJ Reports 2002,p.23,para.56.但国际法院认为，“它已经认真地考察了国家实践，包括国内立法和国内高等法院的决定……但它仍然无法从上述国家实践中演绎出一项对在任外交部长的刑事管辖豁免存在例外的习惯国际法规则，即使该外交部长被怀疑犯下了战争罪或反人类罪”。①Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v.Belgium),ICJ Reports 2002,p.25,para.58.而在国家管辖豁免案中，针对意大利提出的第一个争点“领土侵权原则例外”，国际法院在分别考察了十个国家的国内立法和法院判决的基础上，认为这些国家实践同时伴随着法律确信，因此，当一国军队和其他国家机关被诉在武装冲突期间在别国实施了侵权行为时，习惯国际法仍然授予该国豁免特权；②See Jurisdictional Immunities of the State (Germany v.Italy: Greece Intervening),Judgment,ICJ Reports 2012,pp.130-135,paras.70-79.同理，针对意大利提出的第二个争点“意大利法庭处理的是严重违反国际人权法、武装冲突法、国际强行法的行为并且是作为对受害者的最后救济手段”，国际法院在考察了加拿大等国的国内立法和法院判决的基础上认定，在意大利提出的上述情形下，习惯国际法仍然授予一国豁免特权。③See Jurisdictional Immunities of the State (Germany v.Italy: Greece Intervening),Judgment,ICJ Reports 2012,pp.135-145,paras.80-108.

因此，从国际法院的文本表述来看，“两要素”说是始终被坚持的，至少，迄今为止，国际法院没有任何一个案例曾在书面表述上出现对“两要素”说的背离，从理论上来讲，“两要素”说是国际法院认定一项习惯国际法的传统路径。但是，国际法院是否真的言行一致？其“说的”跟“做的”是否完全相符？即便是针对最为典型地坚持和阐释了“两要素”说的北海大陆架案，也有学者提出过质疑，认为国际法院从“国家实践”中推导出一项习惯法规则的做法仅仅是一种想象。④See Robert Y.Jennings, What Is International Law and How Do We Tell It When We See It? in Cambridge Tillburg Lectures 36 (Kluwer 1983).

三、国际法院的“行”：对“两要素”说的背离甚至重构？

在1970年巴塞罗那电车、电灯及电力公司案中，比利时提出，西班牙政府有义务对其境内的外资提供保护，违反这一义务将导致国际责任的产生，而这种义务从性质上来看是一种“对世义务（obligations erga omnes）”。国际法院经审理后认为，“……应当在一个国家针对作为整体的国际社会的义务和那些在外交保护领域里针对另一个国家的义务之间作出严格的区分。前者是所有国家关切的事项，这是由它们自身的性质所决定的。考虑到所涉权利的重要性，所有国家都可被认为对保护这些权利享有法律利益，它们是‘对世义务’”。⑤Barcelona Traction,Light and Power Company,Limited,Judgment,ICJ Reports 1970,p.32,para.33.由此，“对世义务”在国际法的发展史上被正式提了出来。在此基础上，国际法院进一步对这个概念进行阐释，它指出，“譬如，在当代国际法中，这种义务产生于宣告侵略行为和灭绝种族行为为非法、也产生于有关人的基本权利的原则和规则，包括免受奴役和种族歧视的保护。而这些相关的受保护的权利当中，有一些已经成为一般国际法①“一般国际法”既不等同于“普遍国际法”，也不等同于“习惯国际法”。一般认为，一般国际法能够对大量的国家产生法律拘束力，能够被普遍地适用。在形式上，一般国际法以习惯国际法或普遍适用的公约条款存在。See Shinya Murase,International Law: An Integrative Perspective on Transboundary Issues 10,footnote 5 (Sophia University Press 2011）.的一部分，其他的则由一些普遍性或准普遍性的国际文书所赋予”。②Barcelona Traction,Light and Power Company,Limited,Judgment,ICJ Reports 1970,p.32,para.34.根据这段论述的逻辑，只要是落入“对世义务”范畴的规则，即为“一般国际法”。至于这些“受保护的权利”是如何被认定为“一般国际法的一部分”的，国际法院没有进行任何相关国家实践或法律确信的考察——这一路径事实上与“两要素”说相背离。专案法官里普哈根（Riphagen）也在判决上附了反对意见，声明其不同意该项判决，因为“法院所采用的法律推理在他看来未能认识到适用于本案的习惯国际法规则的性质”。③Barcelona Traction,Light and Power Company,Limited,Judgment,ICJ Reports 1970,p.334.

在1986年在尼加拉瓜和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动案（以下简称尼加拉瓜诉美国案）中，国际法院虽然在判决文本中指出，“要审议哪些习惯国际法规则适用于本争端……必须关注各国的惯例和法律确信”，④Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.United States of America),Merits,Judgment,ICJ Reports 1986,p.97,para.183.但实际情况却是，国际法院在几乎没有考察任何国家实践的基础上即得出了不干涉原则具有习惯国际法性质这一结论。⑤See Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.United States of America),Merits,Judgment,ICJ Reports 1986,p.106,para.202.当然，国际法院这一做法遭到了不少学者的批判。美国学者达马托（D’Amato）甚至批评国际法院在此案中颠倒了“国家实践”和“法律确信”的传统关系，错误地适用了认定习惯国际法的方法。⑥See A.D’Amato, Trashing Customary International Law, 81 American Journal of International Law 101-105 (1987).

在2010年乌拉圭河纸浆厂案中，国际法院认为，“在实施有可能造成重大跨界损害的工业项目之前进行环境影响评价，近年来这一义务业已被如此多国家所接受，乃至于可以认为这一规则已经发展成为一般国际法”。⑦Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v.Uruguay),Judgment,ICJ Reports 2010,pp.82-83,para.204.即国际法院认定环境影响评价规则作为习惯法，是基于“近年来这一义务业已被如此多国家所接受”这一论断，而非基于对具体“国家实践”和“法律确信”的考察，这种对“两要素”说的背离也是显而易见的。

事实上，迄今为止，我们难以发现在国际法院的决定中有对特定的“国家实践”或“法律确信”进行过全面充分的考察。即使在经典的北海大陆架案中，国际法院考察了15 个国家的实践；在国家管辖豁免案中，国际法院考察了十个国家的实践，但这十个抑或15 个国家实践，这是否就构成了“两要素”说的充分素材？这又是否满足了国际法委员会“识别习惯国际法”专题第8条结论草案所提出的“国家实践”必须具备足够的“广泛性、代表性、一贯性”要求？①See Report of the International Law Commission (Seventieth Session,2018),Official Records of the United Nations General Assembly,Seventy-third Session,Supplement No.10 (A/73/10),p.120,para.65.更何况，在大部分案件中，国际法院仅仅在文本中提及“国家实践”和“法律确信”，而没有真正对这两个要素展开考察分析，甚至连一个具体的国家实践都没有涉及，更有甚者，则完全没有提及“国家实践”或“法律确信”。譬如，在2017年索马里诉肯尼亚的印度洋海洋划界案中，国际法院直接认定《维也纳条约法公约》②1155 UNTS 331.第2条第1 款（有关条约的定义）、第7条（“全权证书”）、第12条第1 款（a）项（“条约规定签署有此效果的，一国承受条约拘束之同意，以该国代表之签署表示之”）、第45条（“丧失援引条约失效、终止、退出或停止施行条约理由之权利”）是习惯国际法。③See Maritime Delimitation in the Indian Ocean (Somalia v.Kenya) Preliminary Objections,Judgment,ICJ Reports 2017,pp.19,20,21,paras.42,43,45,49.又如，在2018年赤道几内亚诉法国的豁免及刑事程序案（初步反对）的判决中，国际法院直接认定《维也纳条约法公约》第31条和第32条有关条约解释的规则是习惯国际法的反映。④See Immunities and Criminal Proceedings (Equatorial Guinea v.France) Preliminary Objections,Judgment，ICJ Reports 2018,p.320,para.91.再如，2019年2月在万众瞩目中作出的1965年查戈斯群岛从毛里求斯分裂的法律后果咨询意见中，国际法院亦再次认定民族自决权是一项习惯国际法规则，而这一认定结论是基于国际法院认为联合国大会1970年第2625（XXV）号决议通过的《关于国家间合作与友好关系的国际法原则宣言》承认了民族自决权的习惯法性质，⑤See Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965,Advisory Opinion of 25 February 2019,International Court of Justice,https://www.icj-cij.org/files/case-related/169/169-20190225-01-00-EN.pdf,p.37,para.155，visited on 1 November 2019.而非基于对具体的“国家实践”和“法律确信”的考察。

因此，通过实证考察国际法院的案例，我们会发现一个很“颠覆”传统认知的结论，即“国家实践”和“法律确信”在很大程度上仅是国际法院案例文本中的一个抽象存在。

四、如何理解国际法院的“言行不一”：反思“两要素”说

首先，如前所述，在国际法委员会“识别习惯国际法”专题中，特别报告员在其提交的第一份报告中即提出，在国际法的不同领域是否可以采取不同的路径来认定一项习惯国际法的存在和内容。①A/CN.4/663,para.19.显然，有关对“国家实践”的考察，有时候并不容易获取，②See B.S.Chimni, Customary International Law: A Third World Perspective, 112 American Journal of International Law 21 (2018).又或者，“国家实践”和“法律确信”相互之间存在不一致，甚至一国之内的“国家实践”亦相互不一致——这种现象在国际人权法、国际刑法和国际人道法领域表现得尤为明显。

以反酷刑为例，一方面，尽管全世界所有国家都会承认，实施酷刑是违反国际法的，但是，事实上所有国家都还存在着不同程度的“酷刑”，③参见龚刃韧：《〈禁止酷刑公约〉在中国的实施问题》，《中外法学》2016年第4 期，第955-970页。而这一部分事实有时候却难以获取直接的证据；另一方面，我们还可以发现，关于反酷刑，通常存在着两种“国家实践”——即禁止酷刑的“立法实践”和存在酷刑的“司法实践”，因此，在国内实践不一致的情况下，似乎接近“法律确信”的“国家实践”更为重要，当然，国家立法和加入人权条约的行为，既可以被视为“国家实践”的证据，也可以被视为“法律确信”的证据，这也是根据“两要素”说认定“反酷刑”为习惯国际法的主要原因。④“在国内实践不一致的情况下，似乎接近‘法律确信’的‘国家实践’更为重要……这也是根据传统理论认定‘反酷刑’为习惯国际法的主要原因”，这一观点和表述来自于龚刃韧教授对笔者博士论文的修改建议和启发，在此表示衷心感谢。又譬如，在武装冲突期间，外部人员其实很难获得军事行动区的真实情况——不仅因为独立观察员通常不得进入该区域（甚至连红十字国际委员会也经常无法进入），还因为冲突当事方不会公布实际敌对行为的信息，甚至为了迷惑敌方或公众舆论，还有可能采取误导的方式——即我们难以考察冲突当事方真实的“国家实践”。在这种背景下，“法律确信”似乎便成了更加（甚至是唯一）可依赖的要素。而这三个领域又与道德因素密切相关，尤其是国际人权法，因此，国家一般会在“法律确信”层面作出肯定的表示。这样，问题就出现了，即“国家实践”要么无法获取，要么就是跟“法律确信”相矛盾。在这种情况下，如何发展习惯国际人权法，如何在规范层面更好、更及时地保障人权？也许，对一部分“人权”的习惯法性质“一锤定音”，不失为一种选择？而这恰恰就是国际法院在认定“对世义务”时所采取的路径。尤其考虑到国际法院在1966年西南非洲案中否定了起诉方埃塞俄比亚和利比里亚的原告地位——而后者恰恰是基于“保护国际社会的公共利益”而提起了诉讼，①South West Africa,Second Phase,Judgment,ICJ Reports 1966,p.47.这一判决结果被诟病为不利于人权保护，甚至有损国际法院的声誉和权威，我们因此也就不难理解为什么国际法院在仅仅四年之后的巴塞罗那电车公司案中一反其“保守”的姿态，直接认定了“对世义务”具有一般国际法的地位。②参见邓华：《国际法院对习惯国际法的“断定”：对象、手段和功能》，载江国青主编：《中国国际法年刊（2017）》，法律出版社2018年版，第128-155页。

其次，在上述三个国际法分支之外，在国际法更为广阔的领域，究竟“国家实践”和“法律确信”这两个构成要素在国际法院认定习惯法时实际所占的比重为何，是否存在不对称性的趋势——国际法院是否事实上更倾向于“法律确信”、只考察“法律确信”？甚至是连“法律确信”都不考察？如果是，这背后的动因又是什么？无论是出于对习惯国际法理论缺陷的“回避”、基于司法经济原则、抑或其他缘由，③See Niels Petersen, The International Court of Justice and the Judicial Politics of Identifying Customary International Law, 28 European Journal of International Law 357-385 (2017).这种对传统“两要素”说的“背离”能否被国际法人本化④参见曾令良：《现代国际法的人本化发展趋势》，《中国社会科学》2007年第1 期，第89-103 页；李鸣：《当代国际法的发展：人权定向对主权定向》，《武大国际法评论》2011年第2期，第154-168页；等等。等趋势正当化？

无论如何，基于上述质疑和批判，已有一些学者提出了有别于“两要素”说的认定习惯国际法的新理论。譬如，达马托提出了澄清（articulation）理论，试图通过“澄清”来取代“法律确信”，目的在于消除后者的纯主观性和概念的循环论证，把“法律确信”转化为一种客观存在，从而便于考察。⑤See A.D’Amato,The Concept of Custom in International Law 73-75,88 (Cornell University Press 1971).又如，在1986年尼加拉瓜诉美国案之后，柯吉斯（Kirgis）在分析和总结国际法院的司法实践后提出了滑动比例学说（sliding scale）。具体而言，他认为，一方面，高度一致的“国家实践”不需要很多“法律确信”，只要前者没有被不创设规则的意图所否定，这就足以确立一项习惯国际法规则，如果“国家实践”的频率和一致性下降了，那确立一项习惯法规则就需要更为强烈的“法律确信”；另一方面，一个已经明确表示的“法律确信”，也不需要大量的“国家实践”来支撑。至于具体“国家实践”和“法律确信”如何替换，柯吉斯认为这取决于有关规则的内容及其合理性，如果有关规则是合理的，违反规则的行为是灾难性的或者在道德上是不可接受的，决策者就会倾向于用“法律确信”替代“国家实践”。①See Frederic Kirgis, Custom on a Sliding Scale, 81 American Journal of International Law 149 (1987).此外，还有沙夫（Scharf），在“两要素”之外提出了认定习惯法的第三个要素——“语境的根本变化（context of fundamental change）”，这“第三个”要素“作为加速器，促使习惯国际法能够更为快速地形成，在这种情形下，对国家实践的数量要求可以比常态时少”。②Michael P.Scharf,Customary International Law in Times of Fundamental Change:Recognizing Grotian Moments 211 (Cambridge University Press 2013).贝克尔（Baker）则提出，国际刑事司法机构在一系列法律问题上阐述的法理已经被慢慢地纳入到习惯国际法当中去。③See Roozbeh (Rudy) B.Baker, Customary International Law in the 21st Century:Old Challenges and New Debates, 21 European Journal of International Law 175 (2010).

毫无疑问，上述“新”理论会在不同程度上给传统的“两要素”说带来冲击和挑战，诚如“识别习惯国际法”专题的特别报告员所言，它们“从根本上把认定习惯国际法的路径从严格的经验运作转化为规范运作”。④See International Law Commission,First Report on Formation and Evidence of Customary International Law (by Michael Wood,Special Rapporteur),2013,A/CN.4/ 663,pp.51-52.究其实质，上述“新”理论倾向于促成应然习惯国际法的形成和认定。那么，在国际法人本化的语境下，这些“新”理论又是否能真正地解释国际法院的相关司法实践？如果国际法的发展确实正在“从国家价值转变为人类价值，从自由国家体制转变为人类福利体制”，⑤参见姜世波：《习惯国际法的司法确定》，中国政法大学出版社2010年版，第111页。那么，体现了更多价值取向的“新”理论以及相应的“新”习惯国际法无疑更为符合这种“趋势”。若是如此，这种对传统理论的“背离”是否就存在了合理性、甚至是合法性？如果答案为肯定，那传统的“两要素”说则有可能被重构。

然而，显而易见的是，无论实践如何，若要在理论层面全面推翻甚至重构“两要素”说，迄今仍然困难重重。这是因为，一方面，认定习惯国际法的“两要素”说具有一个几乎是公认的“合法性”前提，即现代国际法的效力根据基于实在法——“国家实践”和“法律确信”这两者的结合恰恰体现了“国家的共同同意（common consent）”；那么，如果从“两要素”说变为“单要素”说、“三要素”说或“多要素”说，甚至不再具体考察这两个要素，被认定的习惯国际法又如何体现出国家的合意？这显然是涉及国际法效力来源的一个根本性问题，如果对这一问题无法作出理论上的合理阐释或突破，则无论如何难以证成“两要素”说之外其他路径的“合法性”。尽管在学术界，有关国际法效力根据的理论并非仅有实在法学派，传统的自然法学派①参见何志鹏：《国际关系中自然法的力量与局限》，《东方法学》2018年第2期，第42-57页。、格劳秀斯学派、“二战”后复兴的新自然法学派、以凯尔森（Kelsen）为代表的规范法学派，以及试图重构国际法的政策定向学派（policy-oriented approach）②参见刘筱萌：《超越规则：政策定向国际法学说之理念批评》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第5期，第30-40页。等，都曾经或正在提出有关国际法效力根据的各种解释和进路，但是，不可否认，占据主导地位的学说，自19 世纪始，仍是实在法学派。在实践层面，实在法学派也确实更为主权国家所认可和接受——考虑到国际法的遵守和执行问题，国家的认可和接受显得尤为重要，否则，规则很有可能会遭到经常性的违反。③当然，关于国家缘何遵守国际法这一问题，不同的理论学说往往有不同的解答。譬如理性选择理论会认为，对于国家在何时以及为何遵守国际法，最合理的解释仅仅是国家基于自身利益行事。参见[美]杰克·戈德史密斯、埃里克·波斯纳：《国际法的局限性》，龚宇译，法律出版社2010年版，第223页。另一方面，作为国际法学界权威的国际法委员会，如前所述，其专题成果亦坚持了严格的“两要素”说，④Report of the International Law Commission (Seventieth Session,2018),General Assembly Official Records Seventy-third Session Supplement No.10 (A/73/10),p.126,para.66.这不啻于在有关认定习惯国际法这一基础理论问题上作了一次“正本清源”的重申，其对国际法学术界和实践工作的影响不容小觑。因此，这些理论上的“障碍”或“疑惑”如果不能被一一澄清，那么，“两要素”说之外的认定习惯国际法的路径都不可能真正地得到自圆其说。

五、余论

正是基于上述种种，笔者无法在此简单地声称，究竟是支持传统的“两要素”说，抑或赞同“两要素”说应该存在着例外。目前笔者所做的，只是尝试把国际法院在认定习惯法时存在的路径“背离”尽可能地作出符合事实之“还原”，以及对这种现象作出一定程度的解读和阐释。至于“两要素”说此后该被国际法院继续坚持抑或被背离甚至重构，这本身并不取决于国际法院，亦不取决于国际法委员会，而是取决于主权国家。尽管如此，笔者认为仍有必要在此作出以下提醒：一旦国际法院的司法实践和占主导地位的理论存在着割裂，长此以往，会否导致另一些问题的产生？譬如，减损国际法院认定的习惯法规则的权威性？进而导致国家和国际社会对该规则的漠视甚至违反？反之，如果国际法院的司法实践严格遵循了“两要素”说，又是否能促进国家对国际法的遵守以及实现？这些问题无疑值得国际法学界进一步作出深入细致的实证考察和学理上的反思。

此外，尽管目前中国还没有接受国际法院的强制管辖，①参见何志鹏：《国际司法的中国立场》，《法商研究》2016年第2期，第45-55页。但是，一旦某项规则被国际法院认定为习惯国际法并得到国际社会的普遍认同，那么，在国家间交往以及其他国际司法机制或准司法机制中，这一项习惯法规则也极有可能被直接援引。譬如，一旦“历史性权利”的习惯法性质以及其与《联合国海洋法公约》②1833 UNTS 3.之间的关系被国际法院所认定，那么相关结论也极有可能被国际海洋法庭或仲裁庭直接援引适用，而这又会直接关涉到中国在南海的利益问题，③参见何志鹏：《对南海仲裁案的分析与展望》，《法制与社会发展》2016年第5 期，第2页。其重要性不言而喻。这是一方面。另一方面，作为联合国安理会五大常任理事国之一，中国的“国家实践”和“法律确信”必定也是国际法院认定习惯国际法时无法忽略的“素材”。譬如，中国曾两次在国际法院的咨询意见案中提交书面意见以阐述国家立场和主张，即2010年科索沃单方面宣布独立是否违反国际法咨询意见案④Written Statement of China (17 April 2009),International Court of Justice,https://www.icj-cij.org/files/case-related/141/15611.pdf,visitedon29November2019.和1965年查戈斯群岛从毛里求斯分裂的法律后果2019年咨询意见案。⑤Written Statement of the People’s Republic of China (1 March 2018),International Court of Justice,https://www.icj-cij.org/files/case-related/169/169-20180301-WRI-03-00-EN.pdf,visitedon29November2019.又如，2018年10月，中国同俄罗斯、美国、英国和法国在联合国大会发表联合声明，重申反对2017年7月联合国谈判会议通过的《禁止核武器条约》，尤其表明“不接受任何关于该条约有助于形成习惯国际法的主张”——这一行为同时反映了习惯国际法理论中的“特别受影响国家（specially affected states）”和“持续反对者（persistent objectors）”问题⑥参见《安理会五常发表反对〈禁止核武器条约〉联合声明的法律意义》，微信公众号“中国国际法前沿”，https://mp.weixin.qq.com/s/lETR-NsFH8MwpvPnv0wd-g，2019年11月29日访问。——假设将来国际法院不得不再次面对核武器的合法性问题，上述包括中国在内的“国家实践”和“法律确信”亦是其不得不考量的因素，进而言之，如果届时国际法院“罔顾”这些国家实践，认定《禁止核武器条约》有关内容形成了习惯国际法，那我国亦可据此质疑和批判该项认定的合法性和正当性。因此，“国际法院如何认定习惯国际法”这一命题也与中国密切相关，值得我们持续关注。①在如何认定习惯国际法这一问题上，针对国际法委员会“识别习惯国际法”专题的成果，2016年10月24日，中国在第71届联合国大会第六委员会的发言中指出，我国始终强调“国家同意”才是赋予习惯国际法效力的依据，而且必须是真实的“国家同意”。参见《中国代表、外交部条法司司长徐宏在第71届联大六委关于“国际法委员会第68届会议工作报告”议题的发言（第一部分：报告第1、2、3、4、5、6、13章）》，2016年10月24日，中华人民共和国常驻联合国代表团网站，http://www.fmprc.gov.cn/ce/ceun/chn/zgylhg/flyty/ldlwjh/t1411687.htm，2019年9月28日访问。2018年10月22日，中国在第73届联合国大会第六委员会的发言中指出，“在结论草案二读通过之际，我们愿再次强调，习惯国际法是重要的国际法渊源，对其识别必须采取严谨而系统的方法，全面深入考察各国的普遍实践，不能出于任何国家的个别利益或需要进行选择性识别或降低识别的门槛；在习惯国际法识别上，尽管在某些情况下需要考虑国际组织决议、国际司法判决、权威公法学家学说等对识别习惯国际法的意义，但起首要作用的始终是国家实践”。参见《中国代表评说联合国国际法委员会等工作》，微信公众号“中国国际法前沿”，https://mp.weixin.qq.com/s/FxMrrQa5niYDiLwvZNhCDQ，2019年11月3日访问。上述意见既表明了我国的国家立场，也体现了我国对习惯国际法理论的贡献。