非多边经贸协定下的知识产权新规则

张乃根

《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下称《中美经贸协议》）于2020年1月15日签署，并于同年2月14日生效。①《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》，http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/202001/20200102930845.shtml，2020年1月17日访问。根据该协议第8.6条，中文和英文“两种文本同等作准”。这是美国近年来加速推行单边主义，竭力促成“非多边经贸协定”（non-multilateral economic and trade agreement）②本文论述的“非多边经贸协定”是指相对于WTO 一揽子“多边经贸协定”（multilateral economic and trade agreement）而言，美国与中国、其他国家签订的双边或数边经贸协定。的最新结果。《中美经贸协议》的知识产权条款包括贸易或投资相关知识产权新规则。本文首先论述“百年未有之大变局”中的非多边经贸协定，然后尝试将美国主导的《美墨加协定》（USMCA）③Agreement between the United States of America,the United Mexican States,and Canada,https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/united-states-mexico-canada-agreement，2020年1月20日访问。该协定于2020年1月29日经美国总统签署为法律，完成其国内缔约程序，但尚待生效。等区域贸易安排（RTA）与《中美经贸协议》作为同一范畴的非多边经贸协定，比较分析其中的知识产权新规则，由此进一步比较美国知识产权制度，以梳理美国确认其现行措施给予同等待遇的具体制度，最后阐述中国在加快创新型国家建设的同时，应建立健全相关知识产权及技术转让制度，未雨绸缪，应对新的挑战，推进构建知识产权国际保护的人类命运共同体。

一、大变局中的非多边经贸协定

（一）美国对外经贸战略的新变化

当今国际经贸关系在百年未有之大变局中正发生着自20世纪30年代大萧条以来又一次历史性新变化。众所周知，两次世界大战之间的经济大危机催生了美国的罗斯福新政，并在第二次世界大战之后，由美国主导建立了多边国际经贸体制。如今，国际经贸关系的新变化首先也来自于美国对外关系的战略变化。《美国国家安全战略》称：“中国和俄罗斯挑战美国的权力、影响和利益，企图削弱美国的安全与繁荣。”①The White House，National Security Strategy of the United States of America,December 2017,p.2.为此，美国应重新审视过去二十年的政策：“这一政策基于假定与竞争对手接触并将其纳入国际体制及全球贸易以使其变为温和的行为者和可靠的伙伴。这一假定基本上失败了。”②The White House，National Security Strategy of the United States of America,December 2017，p.3.因此，美国应采取“美国第一”（America First）战略，其中之一是所谓“坚持基于公平和互惠的经济关系以解决贸易失衡”。③The White House，National Security Strategy of the United States of America,December 2017，p.4.这一战略变化显然将美国对外经贸关系的重心从过去70 多年的多边主义转向非多边主义。

过去20年，美国对外关系，尤其是对外经贸关系的战略变化是在中国综合国力显著增强并日益走近世界舞台中央的背景下发生的。20 多年前，中国加入WTO 的谈判关键是与美国达成相关协议。④See The White House，Summary of U.S.-China Bilateral WTO Agreement（11/15/1999) 这是由美国官方在中美WTO 协定签署当天公布的内容概要。双方未曾公布过中英文本的协议全文。根据2001年11月10日WTO 部长级会议通过的《中国加入WTO 议定书》及相关法律文件⑤参见《中国加入世界贸易组织法律文件》（中英文对照），法律出版社2002年版。其中，新华社于2002年1月25日公布《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》。，中国加入WTO 的条件之苛刻，史无前例。这包括中国承诺大幅度关税减让和服务市场准入、其他WTO成员对中国的特别贸易救济措施、WTO 对中国贸易政策的特别评审和中国放弃对部分重要原材料出口的限制以及全方面的国内立法等体制性改革要求。美国为了从中国加入WTO 中获益，可谓费尽心思。加入WTO 后，中国进出口总量从2001年的5096 亿美元增长到2018年的46224 亿美元，①参见国家统计局：《对外经济贸易/货物进出口总额》，data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01，2020年1月30日访问。并已成为全球货物贸易第一大国，这首先归功于自身努力和不断推进改革，其次在扩大开放的同时受惠于经济全球化。美国将过去20年对外经贸政策的失败归因于中国对其构成挑战，却回避其穷兵黩武的恶果，也无视自己曾极力推动的经济全球化之客观结果。

无论美国是否承认所称假定性政策失败的真实原因，当今国际关系中的力量对比正在经历百年未有之大变局，美国对外经贸战略已经发生新变化，是不争的事实。近年来，在这一新的非多边主义对外经贸战略下，美国一方面肆意践踏WTO 的多边主义规则，采取单边贸易保护措施，滥用其国内法，对中国和其他WTO 成员挥舞关税大棒，②2018年3月，美国根据其《1974年贸易法》第301 节多次对进口自中国的商品加征关税，中国就美国违反WTO 规则，相应地向WTO 起诉。See US-Tariff Measures,DS543,DS565,DS587.2018年3月，美国以国家安全受到威胁为由，依据其《1962年贸易扩展法》第232条，单方面对进口美国的钢和铝制品实施高关税。中国、欧盟等相继采取反制措施，并向WTO 起诉美国。See US-Steel and Aluminium,DS544,547,548,550,551,552,554,556,564.同时千方百计阻扰WTO 争端解决机制的正常运行，以规避其他WTO 成员合法的贸易报复；③因美国一再阻扰WTO 争端解决上诉机构成员遴选，致使该机构于2019年12月10日起因成员仅剩一人而暂停正常工作。See WTO,D.G.Azevêdo to Launch Intensive Consultations on Resolving Appellate Body Impasse,9 December 2019.另一方面，竭力推进非多边经贸协定的谈判或缔结，其中《美墨加协定》和《中美经贸协议》就是晚近典型。

（二）非多边经贸协定：《美墨加协定》和《中美经贸协议》

USMCA 属于数边RTA。根据三国达成该协议以替代1994年《北美自由贸易区协定》（NAFTA）的议定书，一旦USMCA 生效，除另有规定，NAFTA 就终止实施。④See Protocol Replacing the North American Free Trade Agreement with the Agreement between the United States of America,the United Mexican States,and Canada,30 November 2018,para.1.NAFTA 早于乌拉圭回合多边贸易谈判结果的一揽子协定签署生效，于1994年1月1日根据《关税与贸易总协定》（GATT）第24条达成生效。GATT 第24条第5 款（b）项规定：就RTA 而言，“每一成员领土维持的且在形成此种自由贸易区或通过此种贸易协定时对非自由贸易区成员或非协定参加方的缔约方实施的关税或其他贸易法规，不得高于或严于在形成该自由贸易区或签署协定之前相同成员领土内存在的相应关税或贸易规定”。①1947年《关税与贸易总协定》，载《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》（中英文对照），法律出版社2000年版，第458-459页。《服务贸易总协定》（GATS）第5条第4 款也有类似规定。②经济一体化的“任何协定应旨在便利协定参加方之间的贸易，并且与订立该协定之前的适用水平相比，对于该协定外的任何成员，不得提高相应服务部门或分部门内的服务贸易壁垒的总体水平”。参见《服务贸易总协定》，载《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》（中英文对照），法律出版社2000年版，第290页。也就是说，RTA 虽是 GATT 第1条和GATS 第5条下普遍的最惠国待遇例外，但不得损害之前已给予非RTA 成员的最惠国待遇。USMCA 第一章 A 节“初始条款”第1条第1 款规定：“根据 1994年GATT 第24条和 GATS 第5条，本协定各缔约方建立自由贸易区。”因此，USMCA是WTO 框架下的数边经贸协定，或者说，是相对于WTO 一揽子多边协定而言的非多边经贸协定。

《中美经贸协议》不属于适用GATT 第24条和GATS 第5条的RTA。这两条项下RTA 或经济一体化是指“在两个或两个以上的一组关税领土中，对成员领土之间实质上所有有关自此类领土产品的贸易取消关税和其他限制性贸易法规”，③GATT第24条第8款（b）项。或“任何成员参加或达成在参加方之间实现服务贸易自由化的协定”④GATS第5条第1款。。《中美经贸协议》序言明确：“承认双方提出的现有贸易和投资关切；认识到以尽可能建设性的、快速的方式解决现有和未来贸易与投资关切是可取的”。这些关切包括与贸易相关的知识产权（第一章）、与投资相关的技术转让（第二章）、与贸易平衡相关的食品和农产品贸易（第三章）、扩大金融服务市场准入（第四章）、宏观经济政策和汇率及透明度（第五章）、2020年和2021年扩大美国产品和服务2000 亿美元（第六章）、双边评估和争端解决（第七章）、最终条款（第八章）。显然，这不是以“实质上所有有关自此类领土产品的贸易取消关税和其他限制性贸易法规”和“实现服务贸易自由化”的RTA，而是主要解决美国关切中国的知识产权保护、技术转让和中国扩大部分美国产品进口及服务市场准入问题的双边初步经贸协议，以进一步谈判解决因美国单边大幅提高征收关税而引起的双边贸易摩擦。

其次，该协议也没有完全脱离WTO规则。这包括序言明确双方认可“遵循国际规范”，第七章第7条第6 款第1项规定：“双方确认各自在世贸组织和其他共同参加的协定项下相互间的现有权利和义务”。可理解这包括WTO 一揽子协定项下的实体义务或程序义务。比如，第三章附录十四关税配额第1项规定：“中国应确保自2019年12月31日起，小麦、大米和玉米的关税配额应符合中国特定农产品关税配额专家组报告及世界贸易组织协定”。但是，除了专门扩大美国产品进口和服务准入中国市场的2000 亿美元配额以及双边争端解决，有关知识产权和技术转让的规定可通过转化为国民待遇而普遍适用于其他WTO 成员，食品和农产品贸易所涉非关税壁垒措施、金融服务市场准入等也可参照地普遍适用于其他WTO 成员。因此，可以说，该协议是双方在承诺继续承担现有WTO 协定项下权利与义务的同时，约定超出WTO一揽子协定的贸易或投资相关知识产权规则、货物或服务贸易相关新义务和双边争端解决机制，且部分地适用于其他WTO成员，因而不是WTO 框架下的RTA，而是双边或非多边经贸协定。换言之，与USMCA等RTA 相比，《中美经贸协议》既没有规定以GATT 第24条和GATS 第5条为依据，其知识产权与技术转让条款也没有提及《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS 协定），因而原则上不适用RTA项下最惠国待遇，即不得损害RTA 之前已给予非RTA 成员的最惠国待遇。但是，双方约定“遵循国际规范”和确认WTO项下“相互间的现有权利和义务”，因而该协定虽不是RTA，其超出TRIPS协定的知识产权新规则作为各自国内法下国民待遇，在适用于对方的同时也不排除适用于其他WTO成员的可能性，且不限于RTA项下最惠国待遇。这是《中美经贸协议》不同于RTA的非多边经贸协定的显著特点。

对USMCA 与《中美经贸协议》的略比表明：前者是相对于WTO 一揽子多边协定而言的非多边经贸协定，仍属于WTO框架下的RTA；后者是双边性质的非多边经贸协定而非RTA，但缔约双方同时确认WTO 协定项下相互间现有权利与义务。将两者纳入非多边经贸协定的同一范畴，旨在揭示在美国对外经贸战略从多边主义转向非多边主义的新变化背景下对这一类协定中知识产权新规则进行研究的必要性。就本文的研究对象而言，虽然USMCA 与《中美经贸协议》是两种截然不同的非多边经贸协定，但是，其中的知识产权新规则却有许多相同之处，且均与美国知识产权制度休戚相关。将两者放在非多边经贸协定的范畴下加以研究比较，有助于理解其来龙去脉及特点，由此亦可梳理《中美经贸协议》知识产权与技术转让条款所含美国确认其现行措施给予同等待遇①《中美经贸协议》没有界定“现行措施给予本条款内容同等的待遇”的确切含义，但是，从规定此类确认同等待遇或措施的条款来看，其是指美国国内法（法律法规、行政措施或司法判例等）意义上的现行制度，包括第一章第二节“商业秘密和保密商务信息”第1.3条第3项，第1.4条第4项，第1.5条第3项，第1.6条第3项，第1.8条第3项，第1.9条第3项；第三节“药品相关的知识产权”第1.10条第2项，第1.11条第3项；第四节“专利”第1.12条第3项；第五节“电子商务平台上的盗版与假冒”第1.13条第3项，第1.14条第3项；第六节“地理标志”第1.15条第3项，第1.16条第2项，第1.17条第3项；第七节“盗版和假冒产品的生产和出口”第1.18条第3项，第1.20条第4项，第1.22条第3项，第1.23条第3项；第八节“恶意商标”第1.25条；第九节“知识产权案件司法执行和程序”第1.26条第2项，第1.28条第3项，第1.29条第2项，第1.30条第3项，第1.31条第2项；第十一节“履行”第1.36条。之具体制度。

二、非多边经贸协定下知识产权新规则及其特点

（一）非多边经贸协定下的知识产权新规则

《中美经贸协议》中的知识产权条款聚焦专利、商标、地理标志和商业秘密等工业产权以及技术转让，下文按此顺序加以评述和比较。

1.专利与相关数据保护新规则。《中美经贸协议》的唯一专利条款是第1.12条第1项“专利有效期的延长”规则：“双方应延长专利有效期以补偿专利授权或药品上市审批过程中的不合理延迟”。这相对TRIPS 协定第33条“可获得的保护期限不得在自申请之日起计算的20年期满前结束”②《与贸易有关的知识产权协定》，载《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》（中英文对照），法律出版社2000年版，第336页。这一起码的专利期而言，属于新规则。根据《中美经贸协议》关于“专利有效期的延长”规则，中国在专利权人的请求下，应延长专利的有效期，以补偿在专利授权过程中并非由申请人引起的不合适延迟；对于在中国获批上市的新药产品及其制造和使用方法的专利，应专利权人的请求，中国应对新药产品专利、其获批使用方法或制造方法的专利有效期或专利权有效期提供调整，以补偿由该产品首次在中国商用的上市审批程序给专利权人造成的专利有效期的不合理缩减。USMCA 也有类似规定：如一缔约方的专利授权存在不合理延迟，该缔约方应在专利所有人的请求下，提供调整该专利期限以补偿这些延迟的手段（第20.44.3条）；对于药品专利，每一缔约方应为专利所有人提供调整专利期限以补偿因获批上市程序而导致有效专利期的缩减（第20.46.2条）。其中有所不同的是，其一，《中美经贸协议》规定“不合理延迟”为提交申请之日起4年内或要求审查申请后3年内未被授予专利权，而USMCA 则为提交申请之日起5年内或要求审查申请后3年内未被授予专利权，可见前者更为严格。其二，《中美经贸协议》第1.12条第2项（二）还规定了USMCA没有的内容：对于新药产品专利及对产品、其使用方法或制造方法的专利，“中国可限制这种调整至最多不超过5年，且自在中国上市批准日起专利总有效期不超过14年”。由于USMCA与《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）①《跨太平洋伙伴关系协定》因美国特朗普政府退出而未生效。以及《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）②Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership,https://www.mfat.govt.nz/assets/CPTPP/Comprehensive-and-Progressive-Agreement-for-Trans-Pacific-Partnership-CPTPP-English.pdf，visited on 24 January 2020.CPTPP于2018年12月30日正式生效。的专利期延长规定相同③CPTPP，Article18.46,18.48.，因此，《中美经贸协议》有关专利期延长的新规则最为严格。

《中美经贸协议》对于药品专利相关未经披露的试验数据或其他数据，除了规定双方应“提供有效保护和执法”（第三节小序言）外，第1.10条第1项还规定：“中国应允许药品专利申请人在专利审查程序、专利复审程序和司法程序中，依靠补充数据来满足可专利性的相关要求，包括对公开充分和创造性的要求。”这不同于TRIPS 协定第39条第3 款有关药品试验数据的保护，是指允许补充专利申请过程中包括对驳回申请的司法审查可能需要满足的可专利性相关数据。鉴于USMCA、TPP 及CPTPP 均无此类规定，《中美经贸协议》的这一规定可谓全新规则。此外，该协议第1.11条还规定了与药品专利有关纠纷的早期解决机制：对于专利药品的原始试验数据拥有人之外的其他人提交同样数据申请新药上市，则应通知相关人，“让该专利权人在被指控侵权的产品上市之前寻求”有关纠纷的早期解决。USMCA 第20.51条和 TPP 及 CPTPP 第18.53条均含有相同规定，因此，这属于超出TRIPS协定的新规则。

2.商标保护新规则。《中美经贸协议》第1.24条规定，双方均有义务“打击恶意商标注册行为”。相对于TRIPS 协定以及USMCA 等RTA 没有如此规定而言，这是新规则。尽管被纳入TRIPS 协定的《保护工业产权巴黎公约》（以下称《巴黎公约》）对“恶意商标注册”已有所规制，包括第6条之二对驰名商标保护而言的撤销恶意注册商标，第6条之三撤销恶意注册国家徽记的商标，但是《中美经贸协议》项下恶意注册商标的范围不限于驰名商标或国家徽记等的保护，因而属于新规则。

3.地理标志保护新规则。《中美经贸协议》第六节小序言规定了对地理标志相关“保障”④中文作准文本译为：“……包括保护通用名称（即常用名称）……”似有不妥。（safeguards）“通用名称”（generic term，或普通名称common name）的义务。这是要求谨慎对待以通用名称为由取消相关地理标志的规则。该协议第1.16条第1项规定：中国应确保主管部门根据中国消费者理解的相关因素认定某一名称在中国是否为通用名称。第1.17条规定，“双方应确保，如果受到一方地理标志保护的复合名称中的单独组成部分是通用名称，该部分应不受该方地理标志保护”。这是基于TRIPS 协定第24条有关国际谈判第6 款项下“普通名称”①TRIPS 协定第24条第6 款规定：“如任何其他成员关于货物或服务的地理标识与一成员以通用语文的惯用术语作为其领土内此类货物或服务的普通名称相同，则本节的任何规定不得要求该成员对其他成员的相关标识适用本节的规定。”这是该协定第24条国际谈判的内容之一。的进一步规定。TRIPS 协定关于地理标志的规则并不要求一成员保护另一成员的地理标志，如该标志与在这一成员内以通用语言的惯用术语作为相关商品或服务的普通名称相同，即已经成为当地语言描绘商品或服务的通用名称。《中美经贸协议》规定了认定此类通用名称的具体要求。USMCA第20.32条、第20.33条和TPP及CPTPP 第18.33条、第18.34条也有相同规定，因此可以说，这是TRIPS 协定项下国际谈判达成的新规则。

4.商业秘密与保密商务信息新规则。这是《中美经贸协议》知识产权条款中内容最多的部分，包含了全面超出TRIPS 协定第39条第2 款的实体或程序新规则。其一，侵犯商业秘密责任的范围（第1.3条第2项），在该第39条第2 款的“自然人”和“法人”之外，新增“组织”（groups of persons）；其二，新增在侵犯商业秘密的民事司法程序中的举证责任转移（第1.5条）；其三，保护商业秘密和保密商务信息免于政府机构未经授权的披露（第1.9条），该新规则中的“保密商务信息”（confidential business information）是一个新概念，涵盖商业秘密及范围极为宽泛的非技术性秘密，同时将保护如此宽泛的保密商务信息的责任主体扩大到各级行政机构和其他机构。TPP和CPTPP的商业秘密条款（均为第18.78条）限于通过计算机系统的方式盗用（亦即“电子侵入”）和刑事惩罚；USMCA 的相关条款更为详细，并基于TRIPS 协定第39条第1 款和第2 款项下义务，新增民事保护（第20.71条）、刑事执法（第20.72.1条）、侵犯商业秘密的行为（第20.72.2条）、临时措施（第20.74条）、民事司法程序中的保密性（第20.75条）、民事补救（第20.76条）、商业秘密的许可和转让（第20.77条）和禁止政府官员在其职权范围外未经授权泄露或使用商业秘密。相比之下，《中美经贸协议》商业秘密条款又增添了至少上述三方面新规则。

5.知识产权执法新规则。首先，相比TRIPS 协定的实施条款，《中美经贸协议》增加的新规则如下：（1）打击电子商务平台上的盗版与假冒（第五节），包括迅速下架、免除善意提交错误下架通知的责任、吊销平台网络经营许可；（2）阻止盗版和包括假冒药在内假冒货的生产和出口（第七节），包括优先采取销毁盗版和假冒货的边境措施、民事和刑事程序，查扣出口或转运（过境）的盗版和假冒货、实体市场的执法、禁止未经许可的软件；（3）知识产权案件司法执行和程序（第九节），包括根据“合理嫌疑”由行政部门向刑事司法部门移交有关案件、以阻遏为目的的处罚、判决执行、著作权或相关权的执法和民事程序中的领事认证以及证人证言。其次，相比USMCA 及TPP、CPTPP，除了查扣出口或转运（过境）的假冒货和禁止未经许可的软件的规则类同，其他规则基本上是最新的，尽管《中美经贸协议》的执法规则相对较少，且明显针对中国。

6.技术转让新规则。由于TRIPS 协定和USMCA 等RTA 均无技术转让的义务性规则，①TRIPS协定第7条“目标”和第8条“原则”有关促进技术转让和防止不合理地限制国际技术转让的规定均没有采用义务性词语“应当”（shall），而是用should,may，表示一种“期待会”或“也许”的非强制性含义，第31条是关于强制许可规定。USMCA 等RTA 除了重复这些规定，没有技术转让的义务性规则。因此《中美经贸协议》的相关规定为新规则。一方面，该协议将技术转让与知识产权分章规定，并且明确了投资（收购、合资或其他投资交易）范畴下“市场准入”的义务性规则，因而不同于贸易相关知识产权；另一方面，该协议有关技术转让规则均“按照自愿和基于市场的条件开展技术转让”（第二章序言），因而与强制许可无关。值得注意的是，USMCA 等RTA 均在其投资部分明确排除强制许可，②参见 USMCA 第14.8条第6 款，TPP 和 CPTPP 第9.8条第5 款。此类条款规定有关投资的征收与补偿义务不适用于涉及知识产权的强制许可和TRIPS 协定，这说明知识产权强制许可属于TRIPS 协定调整的贸易相关知识产权。与此不同的是，投资相关知识产权所涉技术转让不存在强制许可问题。这更进一步表明《中美经贸协议》的技术转让新规则属于投资范畴，或者说，这是投资相关知识产权。③参见张乃根：《国际投资相关知识产权及其争端解决》，《法治研究》2020年第1 期。美国以所谓“强制技术转让”作为诉由之一，却在WTO 提起贸易相关知识产权的争端解决。See China-Certain Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights,WT/DS54.就政府承担的义务而言，该协议所规定的技术转让新规则包括：（1）“一方不得支持或指导其个人针对其产业规划所指向的领域和行业，开展以获取外国技术为目的、导致扭曲的境外直接投资活动”（第2.1条第3项）；（2）“对于收购、合资或其他投资交易，任何一方都不得要求或施压对方个人向己方个人转让技术”（第2.2条）；（3）技术转让相关行政管理和行政许可要求及程序（第2.3条）；（4）技术转让相关法律法规执行的正当程序和行政程序的透明度（第2.4条）。

归纳上述六方面新规则，相比USMCA 等RTA，《中美经贸协议》的有关专利期延长的新规则最为严格，打击恶意注册商标的新规则不限于驰名商标或国家徽记等的保护，地理标志相关通用名称的保障属于TRIPS协定项下国际谈判而达成的新规则，商业秘密保护新增侵权责任主体和举证责任转移以及范围宽泛的保密商务信息规则，知识产权执法新规则都针对中国，技术转让部分均属于投资相关知识产权新规则。

（二）非多边经贸协定下知识产权新规则的特点

1.全面超出TRIPS 协定。由上述归纳可见，非多边经贸协定的知识产权新规则无一例外地超出TRIPS协定及其被纳入的《巴黎公约》，包括贸易相关知识产权此类“TRIPS 递加”（TRIPS-plus）的新规则和技术转让此类“TRIPS 之外”（TRIPS-out）投资相关知识产权新规则。美国是举世公认的科技超强国家，以含金量很高的《专利合作条约》（PCT）项下“国际专利申请”为例，2018年美国的申请量仍位居全球第一（56142 件）①中国的申请量位居全球第二（53345 件）。See WIPO，Patent Cooperation Treaty Yearly Review 2019,p.30.，过去40年的申请总量约占全球1/3。②1978年至2018年，美国31.1%，日本17.3%，德国10.4%，中国8.1%。WIPO，Patent Cooperation Treaty Yearly Review 2019，p.9.为维持其科技霸主地位，不断加大保护知识产权的力度是美国一贯奉行的国策。无论是当年主张多边主义促成TRIPS 协定，还是如今转向非多边主义通过USMCA 及TPP等和《中美经贸协议》全面超出TRIPS协定，美国始终推动全球范围的知识产权新规则不断发展。有所不同的是，在多边主义框架下，美国不得不顾及欧洲等发达国家的制度差异和利益诉求；在非多边主义政策下，则更加肆无忌惮地将美国的国内知识产权制度强加于他国。

2.在 USMCA 基础上再递增。USMCA 是 TPP 及 CPTPP 的更新版，而《中美经贸协议》在USMCA 的基础上增添上述归纳的六方面新规则，因而成为迄今为止非多边经贸协定中最新版本的国际贸易或投资相关知识产权条款。如此不断递增是美国主导的非多边经贸协定知识产权新规则演变的显著特点。20 世纪70年代末，中美刚恢复正常贸易，双方第一份贸易协定只有第6条规定“有效地保护专利、商标与版权之重要性”及其原则性义务。随着中美经贸关系的发展，美国为了增加出口，更多地占有中国市场份额，保护其厂商利益，又施压并与中国达成1992年《关于保护知识产权的谅解备忘录》等知识产权协议，将当时谈判中的TRIPS 协定相关义务强加于中国。③参见张乃根：《国际贸易的知识产权法》，复旦大学出版社2007年版，第240-246页。21 世纪初，在中国加入WTO 时，美国要求中国没有任何过渡期而全面实施TRIPS 协定。如今，在美国对外经贸战略转向非多边主义和中美贸易摩擦的背景下，美国再次将最新版本的非多边国际经贸协定中的知识产权规则推向中国。历史和现实表明：知识产权始终是中美经贸关系的核心问题之一，而且，随着中国的经贸地位上升，在与美国打交道过程中会碰到越来越多的知识产权新规则，乃至中美经贸关系促成保护水平最高的新规则。

三、知识产权新规则与美国知识产权制度的关系

以上评述的非多边经贸协定下知识产权新规则与美国知识产权制度有着千丝万缕的联系。如前所述，进一步对此加以分析，不仅有助于了解其来龙去脉，而且可以梳理美国确认其现行措施给予同等待遇的具体制度。

（一）专利相关制度

1.专利期延长制度

根据晚近修改的美国专利法①The Leahy-Smith America Invents Act (AIA),AIA 对美国专利法的修改最后生效日为2013年3月16日。现行美国专利法文本为Consolidated Patent Law,United States Code Title 35-Patents,Current as of 31 August 2017。第154 节（b）款“专利期的调整”（adjustment of patent term）和第156 节“专利期的延长”（extension of patent term）相关规定，美国专利的有效期延长分为两类：第一类因美国专利商标局（USPTO）的审查延误超过3年待审期限而导致原始专利的授予推迟，经专利权人申请而获准相应延长，原则上以超出待审期限的天数计算。第二类因依法②此类法律是美国联邦食品药品与化妆品法（The Federal Food,Drug and Cosmetic Act）、公共健康服务法（The Public Health Service Act）和抗病毒-血清-毒素法（The Virus-Serum-Toxin Act）。监管上市或使用的审查而使得授权专利的有效期缩减，经专利权人申请而获准相应延长，原则上等于审查时间，最长不超过原始专利期满之日或获准上市、使用之日起5年，并且，第二类延长后的专利总有效期不超过14年。这就是《中美经贸协议》第1.12条第3项确认美国现行措施给予的同等待遇。

2.药品专利相关试验数据补充和早期争端解决机制

美国专利法、美国联邦专利条例(Code of Federal Regulations Title 37: Patent,Trademarks and Copyrights,CFR37）和美国专利审查指南（Manual of Patent Examining Procedure,MPEP）都没有明确规定药品专利相关试验数据补充的专门制度。CFR37第1.56节规定，专利申请人对“可专利性的重要信息”（informa-tion material to patentability）负有披露义务；第1.105节规定：在专利审查过程中，专利审查官等可要求申请人提交对于适当审查“合理必要的”（reasonably necessary）信息。这均可理解为包括满足药品可专利性相关数据。根据MPEP，此类试验数据主要对药品上市审批而言，药品可专利性审查只涉及临床试验与否，因而在申请药品专利时不必全部提交，在涉及专利审查和复审以及司法审查有关专利性时可以补充。此外，如在申请药品专利的同时申请新药上市，一旦先行获准上市，该专利申请人应修改其递交的相关数据以符合上市要求，作为数据补充。①The Federal Food,Drug and Cosmetic Act,Article 53(c)(2)(ii).或许这就是《中美经贸协议》第1.10条第2项确认美国现行措施给予的同等待遇。

关于药品专利相关早期纠纷解决机制，根据美国1984年《药品价格竞争与专利期恢复法》（哈奇-韦克斯曼法），②The Drug Price Competition and Patent Term Restoration Act of 1984,也称Hatch-Waxman Act,其中涉及专利的条款被编纂为美国专利法第156 节、第271 节和第282节。如申请仿制药品上市涉及相关药品的有效专利或已受理专利申请，应提交未含此类专利信息或此类专利无效的证明，而此类专利的权利人或申请人收到该证明之日起的45日内可提起侵权诉讼。如未起诉，该仿制药品可获准上市，否则将待审直至纠纷解决。该机制使得原创新药专利的权利人或申请人尽早对仿制药涉嫌侵权提起纠纷解决。这就是《中美经贸协议》第1.11条第3项确认美国现行措施给予的同等待遇。

（二）其他知识产权制度

1.商标保护制度

首先是打击恶意商标注册行为机制。美国商标法③United States Code,Title 15,Chapter 22-Trademarks。中译本参见[美]兰汉姆：《商标法》，载《十二国商标法》，清华大学出版社2013年版，第437-521页。只有第43条（d）款规定“恶意”（bad faith）抢注域名而侵犯商标的行为，而非恶意商标注册的行为。商标条例也没有相关任何规定。④CFR37,Part 2-Rules of Practice in Trademark Cases.即便从《巴黎公约》有关驰名商标或国家徽记等保护相关禁止恶意商标注册的规定来看，美国商标法第2条规定拒绝注册的商标（不道德、欺骗或诽谤性内容，美国或其州市或外国徽记，特定在世人物姓名等或已故美国总统姓名，在先注册或使用商标）和第43条（c）款保护知名商标的反淡化规定也没有采用“恶意”注册的用语。因此，《中美经贸协议》第1.25条所称美国现行措施给予的同等待遇，不甚明确。

其次是作为商标且与地理标志有关的通用名称制度。美国商标法第4条规定：可注册为证明商标加以保护的“地区起源标志”（indications of regional origin）实际上就是地理标志。①根据TRIPS 协定第22条第1 款，地理标志是“指识别一货物来源于一成员领土或该领土内一地区或地方的标识，该货物的特点质量、声誉或其他特征主要归因于其地理来源”。类似或有关的术语包括：货源标志（indications of source）不同于地理标志，是指为顾客提供商品来自于某个国家的信息标志；原产地名称（appellations of origin）是《保护原产地名称及其国际注册的里斯本协定》用语，涵盖国家名称，而地理标志仅指某一地区或地方的产品地理名称；原产地规则（rules of origin）是国际贸易规则，不涉及地理标志保护。See Antony Taubman et al (eds.),A Handbook on the WTO TRIPS Agreement 80-81（Cambridge University Press 2012）该法第14条第3 款规定“任何时候，如果注册商标成为指定的商品或服务或其一部分的通用名称”，则可申请撤销该商标注册；“如果该注册商标并不是其注册的全部商品或服务的通用名称，可以申请只撤销部分商品或服务的注册”；认定通用名称的标准是“注册商标对相关公众的主要意义”。可见在美国，注册为证明商标的地理标志一旦被认定成为通用名称，则应予以撤销，但应从公众角度看待，谨慎处理。这就是《中美经贸协议》第1.16条第2 款和第1.17条第3款确认美国现行措施给予的同等待遇。

2.商业秘密保护制度

美国现行保护商业秘密的法律包括联邦1996年经济间谍法②Economic Espionage Act of 1996,United States Code 18,Title I-Protection of Trade Secrets.和各州参照1985年统一商业秘密法③Uniform Trade Secrets Act,Drafted by the National Conference of Commissioners on Uniform State Laws,as Amended 1985.制定的相关州法。据此，侵犯商业秘密责任人包括“自然人、公司、商业信托、房地产商、信托、合伙、协会、合资企业、政府、政府分支或机构、或任何法人或商业实体”，经济间谍包括“外国政府、外国工具（机关、协会、任何法人、商业组织等）或外国代理人（任何官员、雇员等）”。可谓无所不及。商业秘密是指信息，包括“配方、程式、汇编、项目设计、方法、技艺或程序”或“所有类型的金融、商业、科学、技术、经济或工程信息”，也是无所不包。构成侵犯商业秘密的禁止行为包括通过“窃取、贿赂、虚假陈述、违反或引诱违反保密义务，或通过电子或其他方式的间谍”方式窃密。但是，这些法律或示范法没有“保密商务信息”的用语，也没有规定相关民事程序中的举证责任转移。或许，美国相关判例法有这方面规则，①比如，在E.L.Du Pont de Nemours Power Co.v.Masland,243 U.S.100 (1917)案中,时任美国最高法院大法官霍姆斯对一起涉及原被告之间存在保密关系的案件的举证责任问题，指出:“这是保密关系的通常情况。如果事实上被告知道原告的秘密，且有任何不利后果，被告必须承担举证具有诚信的责任。”也就是说，一旦原告证明与被告存在保密关系，且有泄密后果，被告则应举证具有诚信，亦即没有涉密的责任。从而满足《中美经贸协议》第二节有关条款确认给予内容同等的待遇。

3.知识产权执法制度

有关电商平台的下架制度可能源于美国千禧年数据版权法（DMCA）②The Digital Millennium Copyright Act,1998,Public Law No.105-304.有关“通知与下架”（notice and take down procedure）规定（现编纂为美国版权法③United States Code Title 17-Copyrights.第512条）：网络服务提供商（ISP）“一旦收到此类[侵权]信息或知晓，应立即删除或使得无法得到此类[侵权]资料”；如ISP“善意下架”（takingdown in good faith），无论最终侵权的认定与否，均不负责任；一旦收到被下架的用户关于不构成侵权的“反通知”（counter notification），ISP 应恢复网上此类资料，除非版权所有人或其授权人向法院请求确认侵权者的传票。但是，美国现行知识产权法律法规等没有明确的此类电商平台相关执法规定。

有关边境执法措施，根据美国2013年修订版海关与边境保护条例④Customs and Board Protection Regulations of the United States,2013 Revision Edition.第133.21节有关查处假冒货的规定，美国海关可扣押任何国内或外国厂商制造并进口至美国，标贴涉嫌假冒在美国注册商标和在美国海关备案的商标之货物。一旦海关认定进口假冒货，即予以没收，除非商标所有人书面同意允许被没收货物在除去假冒商标或其他适当处置后进口，否则将依法予以销毁。根据2008年优先知识产权的资源及组织法⑤Prioritizing Resources and Organization for Intellectual Property Act of 2008,Public Law 11-403.第205 节（h）款，美国海关禁止假冒货适用于“转船及出口——根据本节禁止的交易，任何货物或服务均不应通过美国转船或出口”。同样，美国现行知识产权法律法规⑥包括1984年假冒商标的刑事条款法（Criminal Provisions of the Trademark Counterfeiting Act of 1984）、有关盗版及侵犯版权的刑事条款（Criminal Provisions Relating to Record Piracy and Copyright Infringement,18 U.S.C.A.2318-19A）.等没有明确的有关根据“合理嫌疑”由行政部门向刑事司法部门移交有关案件等的执法规定。因此，《中美经贸协议》第1.26条第2 款所称美国“相关部门有权将适当的案件提交刑事执法”等，不甚明确。

（三）技术转让制度

美国除了专利法第261条规定专利权的“转让”（assignment）和技术创新法①United States Code,Title 15,Chapter 63—Technology Innovation,14 Februray 1992,Public Law 102-245.第3710 节“联邦技术的利用”涉及此类联邦试验室所有的“转让”（transfer），有关技术转让均根据各州基于判例的合同法加以调整。因此，《中美经贸协议》第二章没有任何美国确认其现行措施给予同等待遇的规定，而是双方约定遵循基于自愿和市场条件的技术转让或许可，禁止政府强制技术转让。

根据以上初步分析，《中美经贸协议》知识产权条款有关确认美国现行措施给予同等待遇的承诺，大部分有比较明确的法律法规依据，如专利期延长制度、药品专利相关早期纠纷解决机制、与地理标志有关的通用名称制度、商业秘密保护制度。但也有部分不甚明确，如药品专利相关试验数据补充、打击恶意商标注册、保密商务信息、“合理涉嫌”刑事案件移交等。一方面，鉴于美国知识产权法包括诸多成文的联邦法与州法以及判例法，对于此类承诺，尚待进一步深入研究，尤其亟待对美国州法和判例法所涉保密商务信息的专门研究；另一方面，期待在中美双方履行该协议过程中，中方应对美方确认的其“现行措施给予同等待遇”规定不甚明确之处，要求其加以澄清。

四、知识产权新规则下的中国应对

在当今美国对外经贸战略转向非多边主义的过程中，《中美经贸协议》相比USMCA 等RTA，凸现了全面超越TRIPS 协定的知识产权新规则。实质上这是美国利用经贸强势地位，将其实施多年且具有本国特点的知识产权制度强加于中国。显然，其实质是美国以所谓中国强制技术转让等子虚乌有的理由为幌子，采取单边贸易措施，目的之一在于急不可待地将保护美国药品专利、高科技商业秘密等知识产权制度推行到中国。如今，在加快创新型国家建设的同时履行该协议以符合这些新规则，已成为中国亟待应对的现实挑战。

首先，应建立健全符合这些新规则的知识产权及技术转让制度。中国现行专利法没有因审查延迟或新药上市审批而延长专利期的规定；新药专利申请“如果本领域人员无法根据现有技术预测发明能够实现所述医药用途、药理作用，则应当记载对于本领域技术人员来说，足以证明发明的技术方案可以解决预期要解决的技术问题或者达到预期的技术效果的实验室试验（包括动物试验）或者临床试验的定性或者定量数据”，①国家知识产权局：《专利审查指南》（2010），知识产权出版社2010年版，第二部分第十章。此后该指南修改（2013、2014、2017、2019年）均不涉及药品专利数据补充。没有数据补充规定。拟定修改专利法已增加补偿新药上市审批时间的延长专利权期限，②《中华人民共和国专利法修正案（草案）》（2019年1月）第43条（现第42条）拟增加规定：“为补偿创新药品上市审评审批时间，对在中国境内与境外同步申请上市的创新药品发明专利，国务院可以决定延长专利权期限，延长期不超过五年，创新药品上市后总有效专利权期限不超过14年。”但还没有审查延迟的延长规定，也未涉及数据补充和药品专利相关早期纠纷解决，因而应抓紧修订专利法及其实施条例等法律法规，增加相关规定。2019年修订的《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第4条新增规定“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”。③《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”这已原则上符合《中美经贸协议》有关打击恶意商标注册的义务。该法第49条第2 款规定注册商标成为其核定使用的商品的通用名称，可被申请撤销该注册商标。但是，《商标法》及其实施条例尚无认定通用名称的相关规则，亟待修订2019年《商标法》相关配套的实施条例予以增加。2019年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下称《反不正当竞争法》）第9条第1 款新增“电子侵入”获取商业秘密的行为，该法第9条还增加“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织”为侵犯商业秘密的责任主体；第32条新增涉嫌侵权人的举证责任倒置的规定，从而基本上履行了《中美经贸协议》有关义务。在知识产权执法方面，2018年《电子商务法》第42条规定了电商平台相关知识产权权利人通知和平台内经营者反通知及其电商平台经营者的下架规定，但仍缺少免除善意提交错误下架通知的责任、吊销平台网络经营许可等规定，亟待修订《电子商务法》或该法配套相关实施条例加以补充。同时，这应与修改《著作权法》补充网上侵犯版权作品相关下架的一系列制度相协调。有关边境执法应包括查处转运（过境）的盗版和假冒货，亟待修改现行《海关保护知识产权条例》。④《知识产权海关保护条例》第2条规定；海关实施知识产权保护对进出口货物，不包括转口（过境）货物。至于技术转让方面，2020年1月1日施行的《中华人民共和国外商投资法》（以下称《外商投资法》）⑤《外商投资法》第22条第2 款规定：“国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。”已明文规定禁止强制技术转让。此外，还应通过修法或司法解释等全面履行《中美经贸协议》知识产权条款下义务，加快建立健全国内一整套相关制度。总之，应通过将条约义务转化为国内法，并成为国民待遇，从而普遍适用于其他国家或地区在中国的知识产权权利人。

其次，应适应非多边经贸协定下知识产权新规则的发展。如果说以上全面履行条约义务是争取中美经贸关系尽早恢复正常而迫在眉睫的应对措施，那么进一步加强对非多边经贸协定下知识产权新规则发展及趋势的研究，对于今后一段时期中国采取应对措施，必不可少。从TPP 到CPTPP，再到USMCA，这些非多边经贸协定所含全面超越TRIPS协定的知识产权新规则，多于《中美经贸协议》知识产权条款。比如，专利方面关于可授予专利的主题可为已知产品的新用途、使用已知产品的新方法或新工艺，在专利申请日以前12 个月内专利申请人的公开披露不影响其发明的新颖性或包含创造性步骤。又比如，关于应尽最大努力允许注册气味商标。再比如，版权与相关权方面，关于作品、表演及录音制品保护期以自然人的生命为基础计算不少于作者终生及其死亡后70年。诸如此类多半源于美国知识产权制度而成为非多边经贸协定下的知识产权新规则，不必枚举。对此必须及早结合中国国情深入研究，未雨绸缪，应对今后可能的适用。

最后，推进构建知识产权保护国际协调的人类命运共同体。从1883年《巴黎公约》问世，到1995年TRIPS 协定集知识产权国际保护之大成，再到如今非多边经贸协定下全面超越TRIPS 协定的知识产权新规则，从现代工业革命时期的欧洲到当代科技最为发达的美国，客观上随着技术不断更新换代，欧美地区发达国家引领知识产权保护国际协调运动。然而，正如《中美经贸协议》所言：“中国正从重要知识产权消费国转变为重要知识产权生产国，中国认识到，建立和实施知识产权保护和执行的全面法律体系的重要性。中国认为，不断加强知识产权保护和执法，有利于建设创新型国家，发展创新型企业，推动经济高质量发展。”因此，随着中国从知识产权大国走向知识产权强国，加快建立健全相关知识产权保护制度，也是客观需要。从战略角度看，中国近年来明确以推进构建人类命运共同体作为新时期大国外交方略，适应中国综合国力显著增强并日益走近世界舞台中央的需要。中国建设创新型国家的知识产权强国战略是这一总体战略不可缺少的组成部分。为此，从40年前中国改革开放之初，是知识产权的入门者，到20年前中国加入WTO，是知识产权规则的跟跑者，如今，中国在继续跟跑的同时，也开始发挥类似领跑的作用，至少就《中美经贸协议》下某些全新的知识产权规则而言，如最为严格的专利权有效期延长规则、全面打击恶意商标注册、高水平保护包括商业秘密在内保密商务信息、强化包括明确查处过境侵权货物的知识产权执法，中国成为目前知识产权保护国际协调中最新规则的实施者。科技是人类命运共同体的发展动力，本身从来都是没有国界的，但是，知识产权保护却有国界。如何协调各国知识产权保护？这是推进构建知识产权人类命运共同体的重大挑战。

应该强调，自《巴黎公约》至今的知识产权保护国际协调，欧美发达国家和地区处于领跑地位，尤其是近年来美国更是在竭力推进非多边经贸协定的过程中加快知识产权保护国际协调的步骤，客观上与其引领科技发展及其知识产权保护的利益导向并行不悖，并在不同程度上将发展中及最不发达国家和地区也引入这一协调范围。但是，这与推进构建知识产权人类命运共同体有着理念和路径上的本质区别。人类命运共同体的理念推崇合作共赢和共同繁荣，主张共商共建共享的构建路径，而非一味将科技发达国家和地区的知识产权规则强加于人。中国要在建设知识产权强国过程中引领知识产权保护国际协调的发展，就必须走出一条新路，采取共商共建共享的全球治理新模式。真可谓“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”。

结语

当今国际关系中的力量对比正在经历百年未有之大变局，美国对外经贸战略已经发生新变化。在如此背景下，《中美经贸协议》作为美国力推非多边经贸协定的最新结果，其知识产权条款包含相比其他RTA 而言的新规则，全面超越TRIPS协定，并与美国知识产权制度密切相关。其中，有关美国现行措施给予同等待遇的确认，大部分有比较明确的法律法规依据，也有些不甚明确，值得中国履行该协议时高度关注。在这样的知识产权新规则下，当务之急是建立健全中国相关知识产权及技术转让制度，及早结合中国国情深入研究与美国知识产权制度有关的其他新规则，未雨绸缪，应对今后可能的适用，并在加快建设创新型国家时努力引领知识产权保护国际协调，走共商共建共享之路，作为推进构建人类命运共同体的重要组成部分。