论海事跨境破产与国际商事仲裁的冲突及其协调

万丰阁 周清华

一、前言

在经济全球化的影响下，世界各国在经济合作方面比以往更加紧密，各个国家的法律制度也在不停地相互碰撞并产生冲突，从而加剧了跨境破产案件的复杂程度。考虑到国际商事仲裁的保密性、高效性、中立性、专业性，债权债务人普遍倾向于通过仲裁程序来解决彼此纠纷。在仲裁裁决的承认以及执行问题上，基于国际商事案件的涉外性，即多个国家不同法律制度之间的冲突，需要多国开展司法协助来解决。另外，为了更好地保障跨境破产债权人与债务人的权益，法院必须合理有效地处理跨境破产与国际商事仲裁之间的冲突问题。

二、海事跨境破产与国际商事仲裁相关概念及其程序冲突的主要表现

（一）海事跨境破产与国际商事仲裁相关概念的界定

1.海事跨境破产的概念

跨境破产一般是指破产的主体或客体具有涉外因素[1]，而作为跨境破产子项的海事跨境破产通常指包含海事因素的跨境破产。海事跨境破产调整的法律关系主要是国际性的航运企业在破产时所涉及的船舶物权关系及与船舶有关的相应债权关系。与其他产业、企业相比，由于船舶自身具有较高的财产价值，当船舶企业破产后，标的船舶便成为各个债权人的主要扣押目标，大部分债权人均想扣押船舶，通过船舶留置以及行使船舶优先权来保障其债权利益清偿的最大化。基于此，船舶不仅是破产清算中的标的财产，也是债权人通过海事法院扣押的标的财产，所以破产的船舶企业必然会卷入多个国家的诉讼程序中[2]，这无疑加剧了船舶企业破产时不同法律体系在实践中的冲突。

2.国际商事仲裁的概念

国际商事仲裁是解决国际经济、贸易、运输及海事争端的主要方式之一。通常在争议发生之前，双方当事人已经在合同中订立好了相关仲裁条款，并且仲裁协议具有排除法院管辖的性质，除非所涉争端触及仲裁地所在国的强行性法律或者损害社会公共利益。一旦争议发生，双方当事人必须就该争端通过仲裁方式进行裁决，并且任何一方均不得向法院就同一事项进行起诉。仲裁裁决一般也都是终局仲裁，一般不允许再向法院起诉，但法律另有规定的除外。

（二）海事跨境破产与国际商事仲裁程序冲突的主要表现

一般而言，国际商事的仲裁程序是基于当事人之间的合意，大多数情况下，当事人会事先在合同中达成书面仲裁协议，或者当事人在争议发生后达成相关的仲裁协议。反观破产清算，在债务人资不抵债的情况下，以法院为主导，按照法律的规定来安排所有债权的优先受偿顺序。同时，破产程序涉及多方面利益，并且着重于保护弱势群体①《中华人民共和国企业破产法》第113条。。

长期以来，跨境破产普遍采取属地主义和普及主义。破产属地主义一般是指一国对其境内的破产案件的判决效力只限于国内，一国法院所作出的破产宣告只对破产人在该国境内的全部财产发生效力，不涉及该破产人在该国以外的其他国家所存在的任何财产。反之，在破产普及主义下，一国法院所作出的破产宣告对破产人的所有财产均有效力，无须考虑该财产是在该国境内或是在该国以外的其他国家，并且破产普及主义坚持“一人一破产”的观念，所以无论是作出破产宣告的法院所在地国家，或者是该国以外的其他国家的公民、法人以及外国人，均受该国破产宣告的约束，并且其他国家也应当向破产管理人收集在其国境内的财产给予适当的帮助及制止个别债权人的自行扣押行为[3]。但是，通常情况下，破产程序一般对域外的仲裁协议的效力不予以约束。比如Fotochrome Inc v. Copal Co.案②Fotochrome Inc v. Copal Co. 517 F．2d 512（2d Cir．1975）.，此案表明了外国的仲裁程序并不受国内的破产法院所作出的冻结仲裁程序命令的约束，除非有足够的证据表明外国当事人与美国之间有充足的联系，这样美国的属人管辖权才会有充足的理由对该外国的仲裁程序加以约束。这个案例说明了如果在外国进行的仲裁程序发生在跨境破产程序开始之前，该仲裁程序不受审理破产案件法院所在地国所颁布的冻结仲裁程序命令的影响与约束，债权人可以继续进行仲裁裁决，而且仲裁裁决的效力仍然有效不受任何影响，并且当仲裁结果出来后，债权人可以凭借仲裁裁决来申报债权。但是，许多案子（诸如Hart Ski Mfg. Co.③Hart Ski Manufacturing Co v. Maschinefabrik Hennecke 711 F．2d 845（8th Cir．1983）.案等）都肯定了即使跨境破产与国际商事仲裁之间存在冲突，以及即使债权人得到了仲裁裁决，债权人依旧需要参与到破产程序中来进行债权申报，并进行财产分配。但是国际商事仲裁协议在一定程度上仍然具有程序以及效力上的优先性[4]。

基于国际商事交易需求的考量，在跨境破产程序与国际商事仲裁的冲突中，赋予国际商事仲裁协议效力适当的优先性是合理的及必要的。但是这并不代表在任何情况下，在所有的破产程序与国际商事仲裁的冲突中，国际商事仲裁协议都具有优先性。在大部分情况下，国际仲裁的成本费用相对较低，但是，有的时候，仲裁也有可能成为成本过高的国际争端解决方式。比如在Green Tree Financial Corp.-Alabama v. Randolph④Green Tree Financial Corp.-Alabama v. Randolph 531 U.S. 79, 92, 121 S.Ct. 513, 522（2000）.案中，如果一方当事人想借由仲裁费用过高而主张仲裁协议无效，则该当事人，通常是破产债务人，只要能够举出足够的证据来证明仲裁费用过高会违背破产法本身所给予债务人的一个重整机会，那么法院会基于此种原因来拒绝进行仲裁。但是由于我国属于大陆法系国家，而且在《破产法》中只笼统地表明了对跨境破产案件纠纷的原则性处理方式，并没有提供任何可操作性的具体细则，所以我国目前在该问题的解决上只能通过《破产法》第五条所确立的互惠原则来完善该问题的解决机制。

三、我国应对海事跨境破产与国际商事仲裁程序冲突的立法现状与存在问题

（一）我国应对海事跨境破产与国际商事仲裁程序冲突的立法现状

我国《破产法》第五条规定债务人的全部境内境外财产均应被纳入国内破产程序中，即我国在企业破产程序裁定的域外效力上所采取的是普遍主义立场，并且在域外判决的效力问题上，我国法院是依照国际条约、双边条约、以往的司法援助实例或者互惠原则等因素来承认外国的破产程序。

该项条款虽然涉及跨境破产的问题，但是其规定过于笼统以及原则化，缺乏相应的配套实施细则，并且考虑到我国是大陆法系国家，法官并没有足够大的自由裁量权以及相关司法裁判经验，对于现行的跨境破产问题，目前我国的相关立法不能满足司法实践的需求。并且在实践案例中，目前（排除“一带一路”的相关司法实践）我国法院有且只有一例是基于国家之间的司法协助条约以及相关协定来处理的[5]。

（二）我国在海事跨境破产与国际商事仲裁程序冲突中存在的问题

1.立法问题

在现行的我国立法体系下，破产案件的相关当事人只能在财产所在地提起诉讼，并且我国没有对跨境破产案件这一特殊情况做出一些特别的规定。所以，此项规定十分不利于跨境破产案件纠纷的审理以及执行。

2.海事保全请求与仲裁协议和破产案件管辖之间的冲突与协调以及我国基于先前的司法判例所实施的互惠原则的局限性

通常情况下仲裁与海事请求保全之间并不互相冲突，即使当事人申请了仲裁或正在进行仲裁，当事人仍然可以申请海事请求保全。依据提出保全的方式和时间的不同，海事请求保全可以分为仲裁前的保全以及仲裁中的保全。在实践中，实施海事请求保全最主要的措施就是诉前扣船或仲裁前的扣船。

在实践当中，海事债权人都比较倾向于通过对船舶的扣押来保障他们的债权得以实现①《中华人民共和国海商法》 第272条。，因为可以通过选择扣船地来选择对自己有利的法律来对自己所享有的债权进行清偿。当然，如果双方当事人已经基于合意事先订立了相关的仲裁协议，债权人也可以在订立协议的过程中选择对自己有利的相关法律，但是这样并不能保证自己的债权获得优先受偿的地位。对于破产债务人，他们普遍希望通过破产程序来解决所有的债权债务，《破产法》比较倾向于保护弱势群体，在普通债权方面，我国《破产法》一直将他们放在同一顺位并没有任何优先受偿的位阶。对于没有扣到船舶的主体，以及不能享受船舶优先权的主体，他们通常比较喜欢通过一个统一的破产清算程序来保证自己受到清偿的最大可能。

基于此，一个海事破产案件很有可能面临存在事先已经订好仲裁条款，以及在仲裁条款中所约定的适用法律，在仲裁前或仲裁中一部分债权人想通过扣押船舶来保证自己的债权能够得到优先受偿，以及面临在破产程序中，所适用的破产公司所在地的法律之间的冲突以及协调。

以上问题可以依照《美国破产法》所规定的内容加以解决，《美国破产法》将外国破产程序分为两种：一种为“主要程序”，即在债务人利益中心地进行的程序；另一种为“非主要程序”②Bankruptcy, Chapter 15.，即发生在非债务人利益中心地的程序。申请人可以通过向在美国的破产程序受理法院发送申请来承认外国破产程序，如果外国的破产程序被认为是主要程序，则在美国进行的与破产程序相关的一系列其他程序会被自动中止，并且法院也会禁止债权人对在美国境内的债务人的财产所采取的相关保全行为。但是对于受理非主要程序的法院，为了对债务人的财产进行必要的保护，仅会针对债权人特定的追偿行为颁布禁止令，而不会自动禁止其他追偿行为。在韩进破产案中，依照美国《破产法典》第15章，韩进公司向处于美国新泽西地区的受理破产案件的法院提交了破产承认申请。基于此，该法院法官对相关债权人颁布了临时禁令，以禁止相关债权人采取诉讼程序或者海事程序来针对处于美国境内的韩进公司的财产。当前美国司法实践中，如果跨境破产和海事程序发生冲突，相较于海事优先权的特殊性和它的优先受偿性，法院还是倾向于保护破产程序的统一性以及破产债务人的利益[6]。

反观我国，由于我国《破产法》的相关规定比较模糊并且我国也没有采纳《联合国国际贸易委员会跨国界破产示范法》①UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (1997) Art. 20.（以下简称《示范法》）即一旦承认了作为一项主要程序的外国程序，就停止开启或停止继续进行涉及债务人资产权利、责任的个人诉讼或个人程序。当一国程序被确认为主要程序之后，所有针对债务人的个人诉讼程序终止。而且，在随附的立法及解释指引中，明确说明仲裁程序应当包括在《示范法》第20条第1款的范围之内。所以，如果双方当事人是约定以《示范法》来处理破产事件，则一旦按照《示范法》进入了破产程序，则相关的诉讼活动必须禁止启动以及禁止继续。在跨境破产问题上只制定了一条原则性规定，而且目前我国与韩国并没有缔结与跨境破产承认方面有关的任何单边或双边条约，如果要承认韩进破产程序的效力，则主要是基于互惠原则。互惠原则的本意是一国对我国破产案件给予承认，我国则要基于互惠原则对该国的破产案件进行承认，但是鉴于没有任何中国的破产案件在韩国得到韩国法院的认可的先例，韩进破产案在我国法院获得承认的概率几乎为零。

所以，中国的债权人仍只能通过参加韩国的破产程序，并在韩国法院进行申报债权，或者在中国境内对韩进海运公司所有的船舶进行扣押来维护自己的权利。对于前者，无法预见外国债权人的利益能否被韩国受理破产的法院给予承认以及提供必要的保护，并且我国与韩国之间并无互惠原则的基础以及推定互惠原则的适用，就算中国债权人的债权在韩国得到承认，韩国法院判决的效力也很可能得不到我国法院的承认，所以对于中国债权人来说该方法存在较大的风险性。对于后者，因为受理扣押船舶的案件所适用的法律是扣船地法，对于中国债权人来说可以申请扣押、拍卖船舶，较大地提高法律效力的可预见性。

各国《破产法》的基本原则与目的是在破产公司资不抵债的情况下，由法院主导，开启一个公正的破产清算程序，以便统一解决所有债权债务关系，所以各国基本的破产法立法制度意在禁止个别清偿程序，其中在联合国颁布的《示范法》深刻体现了该立法的基本制度，然而我国并没有采纳《示范法》，并且由于中国自己制定的《破产法》所制定的原则性规定中所存在的固有缺陷导致境外破产人很难在中国境内获得法院的有效的救济措施。所以，目前就中国的《破产法》而言，没有任何有效的机制去解决跨境破产案件，而且对于在中国的债权人，通过请求海事保全，不仅可以实现自己的债权，并且可以给自己的债权附加一份保障，是大多数在海运公司跨境破产案件中的中国债权人优先选择的一项实现其债权的手段，并且几乎是唯一的可用手段。当然，基于《企业破产法》对跨境破产案件在国外产生的判决效力在中国法院被承认是仍然存在可能的。根据《破产法》第5条所规定的情况，中国可以基于互惠原则，对个别的跨境破产案件在国外的判决给予承认并且执行，但是互惠原则必须依赖于该国是否有过曾经承认以及执行我国判决的司法实践，所以存在比较大的弊端以及不可控制性。就目前中国的海事跨境破产案件而言，申请海事保全程序，诸如扣押船舶或者货物等，与跨境破产程序之间存在着很大的冲突，但是中国并没有像美国《破产法》第15章规定的那样，明确要求如果破产程序已经进行，相应的与破产相关的一切其他程序都会被中止。

四、完善我国海事跨境破产与国际商事仲裁程序冲突之协调的建议

1.适当吸收《示范法》以完善我国跨境破产制度

我国对案件的管辖实行单纯的属地主义模式，即只能在财产所在地提起诉讼，这显然不利于跨境破产领域内的案件纠纷处理。因此，可以参考《示范法》的规定①UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (1997) Art. 20.，即在债务人主要利益中心地启动的破产程序为主要破产程序②UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (1997) Art. 2.。如果相关当事人已经在我国以外的其他国家启动了相关破产程序，并且该国对此破产事项具有管辖权同时也不违背方便法院原则，以及当事人并不是基于为自己谋求不正当利益而损害对方当事人以及社会公共利益的考量的情况下，我国法院应当对相关当事人在中国境内申请的基于同一标的或事实依据的破产程序按照从属程序来处理。

考虑到保障当下跨境破产案件中的债权债务人的急迫性，即大部分破产债权人与破产债务人在境外的判决，除非依据目前的互惠原则，是不能被承认与执行的，这就意味着我国破产债权人除非在中国境内对破产企业的船舶进行扣押之外，有很大的可能是不能就破产企业在中国境内的其他财产得到清偿的，所以我国债权人在面对跨境破产的问题时，获得清偿的权利是不能被保证的。由于我国在国情与多方面原因的共同作用下，并没有加入《示范法》，所以单纯地照搬《示范法》所做的规定是不可取的。并且考虑到在立法改革的长久性，以及我国司法资源的有限性，且《示范法》在相关问题上所做的规定是详细缜密的，借鉴《示范法》来对我国破产法制度改革十分耗费时间，这样不能及时解决我国境外破产问题。所以，目前而言，完善我国相应的破产制度，从根本上解决跨境海事破产与国际商事仲裁程序的冲突并不是明智之举。

2.完善我国“互惠原则”的相关规定

在“一带一路”的背景下，我国和东盟国家之间有效地达成了推定互惠原则来减少平行诉讼的发生以及保障跨境交易的效率。推定互惠原则是由德国学者首次提出的，并且被罗马尼亚在其1992年《国际司法中》明确采用。《南宁声明》中第七项便是推定互惠原则在我国司法实践中的体现，其作用是在双方缔约国没有签订任何单边、双边或多边条约的情况下，在基于互惠原则的基础上，如果对方国家法院不存在以互惠原则为理由拒绝承认和执行本国相关的民商事判决的先例，在不违背本国国内法规定以及不侵害本国利益的情况下，并且为了确保当事国家之间的跨境交易和投资的效率和需要，以及为了减少不必要的平行诉讼等多重目的，便可确定我国与对方当事国家之间存在推定的互惠关系。由此，通过《南宁声明》，我们可以得知，在“一带一路”的背景下，我国和东盟国家之间有效地达成了推定互惠原则来减少平行诉讼的发生以及保障跨境交易的效率，突破了需要严格按照国际条约以及互惠原则来承认和执行外国法院的判决先例①《中华人民共和国民事诉讼法》第267条、第268条。。

在“推定的互惠原则”的框架下，只要外国不存在拒绝承认与执行国内判决的事实，则推定我国与该国存在着互惠关系，与传统的互惠原则理论相比，推定互惠原则无疑简化了互惠原则的使用条件以及严格的审查标准，有利于我国与仲裁地或法院地所在国的互惠关系的形成，使得外国的法院判决以及破产案件的仲裁裁决在我国得到承认和执行的可能性大大提升，以及在未来同样基于互惠原则，我国的法院判决与仲裁裁决在外国被承认和执行的可能也同步提高。同时，我国何其生教授也建议我国在判决的承认与执行上采用推定互惠的方式②《中国国际民事诉讼原则与规则：外国法院判决的承认与执行（建议稿）》第18条。。这无疑展现了我国在互惠原则上的突破与适用上的简化，也意味着我国以积极开放的姿态开展着国际司法合作。

同时，还需完善互惠关系的审查程序。目前我国互惠关系的审查标准采用严格的事实互惠审查标准，该审查标准在很大程度上会阻碍实践中的大量外国法院判决在我国被承认和执行，基于互惠原则的考量，在我国法院作出的法院判决以及仲裁裁决同样不能在国外法院被承认及执行，这无疑将互惠原则演变为国家之间的报复原则，不仅阻碍了对司法资源的利用，降低了国际司法的执行效率，也损害了国际司法的合作进程。在我国“一带一路”背景下，最高院发布了相关意见：“虽然他国并未与我国订立或缔结相关的双边条约或者司法协助协定，但是根据国际司法合作进程等因素的考量以及考虑到两国之间现存的以及未来的国际发展合作意向等因素，如果对方国家能够作出未来将给予我国相关的互惠互利、司法协助等承诺，我国可以考虑先由我国法院提供对方当事国或该国的当事人一定的司法协助，积极达成我国与该国的互惠关系。”③《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》 最高院公报：法发[2015]9 号。

五、结束语

随着跨境破产纠纷与日俱增，在我国现行的立法与司法体系下，越来越多的国内航运企业并不能充分保障其跨境破产案件纠纷中所涉及的利益。目前在立法层面上，我国主要依据2007年颁布的《破产法》第5条来解决跨境破产所面对的问题，但是该法过于笼统以及原则化，并且只针对跨境破产所面对的域外效力问题，在实践中难以操作并不能发挥保护我国跨境破产案件中的相关债权债务人利益的作用。而且，考虑到《仲裁法》也并没有涉及跨境破产的问题，以及我国也没有参加《示范法》等诸多因素，目前我国参照美国《破产法》的相关规定进行立法改革的工作量是巨大的，且不能满足当下的急迫需求。相应的，基于《南宁声明》以及“一带一路”背景下的司法实践，扩大推定互惠原则的适用面、放宽推定互惠的审查标准是当下保障跨境破产案件中的债权债务人利益的一个便捷有效的方式。