行政协议中单方面变更或解除权的探究

黄奕恺

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430000）

随着开放政府以及公私合作理念的推广和发展，行政协议作为一种行政管理手段受到了广泛运用①行政协议，亦称行政合同，是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。。但其与侧重于效率性的民事合同不同，行政协议的订立目的在于履行行政职责，维护公共利益，因此行政契约兼具行政性与契约性的特点。而在行政协议履行过程中，错综复杂的市场经济格局导致协议所维护的公共利益与个人私益发生冲突与碰撞，为了避免公共利益受损，行政机关被赋予单方面变更、解除行政协议的优益权。但在司法实践中，行政机关普遍存在着滥用单方面变更或解除权的情形，致使个人私益受到极大的侵害。本文意在通过对单方面变更或解除权概念的厘清与司法判例中法院对单方面变更或解除权实践的研究，对变更与解除权的行使提出见解。

一、单方面变更或解除权的学理分析

（一）单方面变更或解除权的理论梳理

作为一种特殊的行政管理方式，我国行政协议的构建起步较晚，配套制度相对滞后，特别是对单方面变更或解除权的立法上，仅在各省自主设立的《行政程序规定》中出现②湖南省政府、浙江省政府、江苏省政府以及山东省政府皆以行政规章的方式颁布行政程序规定，例如《湖南省行政程序规定》《江苏省行政程序办法》等行政规章。。而学界中多数学者皆认同行政机关在行政协议中享有单方面变更或解除权。莫于川教授认为，行政行为在实施的过程中难免出现个人权利与行政职权的相互抵触，因此法律为行政行为的通畅运行确立了一种权限优先于一般权利的行政优益权，并包涵两项基本权力——行政优先权与行政受益权[1]。行政机关单方面变更或解除行政协议便是行使行政优益权的表现。又有如叶必丰教授对判例的研究后指出，行政协议的纠纷多发于行政机关单方面变更或解除合同权的行使，并认为行政权在行政合同的履行中表现为行政优益权[2]。戚建刚教授通过对现代政府转型的研究，主张我国行政契约中行政机关应当享有下列特权：对合同标的享有决定权；否决合同招标权；单方解约或变更合同标的权；契约的指挥监督权[3]。余凌云教授认为，为了确保行政目的的实现，必须在权利配置中，确认行政机关拥有以下五种权利：对契约的指导与监督权；对不履行行政契约的相对一方的直接强制执行权，直接解除契约权；对违约构成违法的相对一方处以行政制裁措施的权力；在情势变迁情况下单方变更和解除契约的权利；对行政契约的解释权等主导性权利等等［4］（P123-128）。

（二）单方面变更或解除的域外考察

随着19世纪工业革命的推动，法国社会的物质财富迅速积累，但此积累建立在工厂对工人剥削之上，致使工厂与工人之间的矛盾逐渐加剧。为了缓解社会矛盾，法国政府一改传统高权命令的行政方式，转而采用类似于私人企业的经营管理方式。但是，政府角色的转变引来了意识形态的变革，“守夜人”式的职能理论已经难以适用，政府介入公民生活的正当性急需理论支撑。至此，法国法学家狄骥提出了“公共服务理念”理论。该理论认为社会成员之间存在着“社会连带”，国家政府则作为“社会连带”保护者。其后，在“公共服务理念”的宣传下，国家行为不断被美化，行政机关被视为保护社会公益的代表。而将此理论带入行政合同领域，行政机关享有单方面变更或解除合同权便具有正当性。不过，法国行政合同法在肯定行政机关享有单方面变更或解除权的同时，辅之建立“经济平衡原则”［5］。

德国行政法中侧重于对合同内容的履行以及相对人权利的保障，对变更或解除合同有着严格限制。就合同变更而言，德国行政法明确规定变更条件，其具体内容有以下三点：1.合同签订时，未能预见继续履行合同的物质条件将发生变化。2.该变化对合同履行具有重大意义。3.继续履行合同将违反诚实信用原则。只有满足上述三个条件，行政机关可以请求行政法院变更合同。倘若变更合同难以实现，行政机关可以与当事人协商撤销合同，协商不成，可请求行政法院撤销［6］（P99-101）。与具有苛刻条件的变更行为不同，《联邦德国行政程序法》同时赋予行政机关因公共利益的需要单方面撤销合同的权力［7］（P436），但是撤销仅限于可能造成重大公共利益损害的情形，且撤销后应当给予相对人适当补偿。

（三）单方面变更或解除权与其他法规的冲突与适用

德国、法国等大陆法系国家主要通过《行政程序法》建立单方面变更或解除权，而我国仅在各省、市独立颁布的《行政程序规定》中略有规定。虽然如此，但我国在其他部门法中存在着与单方面变更或解除权相似效果的条文，并在实践中得到引用。例如在银川高新技术产业开发区房地产开发有限公司与银川市人民政府不服土地所有权处理决定的案情中，银川市政府依据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款的规定①（2013）银行初字第2号。，作出收回土地使用权的决定。而在湖南雪峰房地产开发有限公司不服被告怀化市国土资源局解除土地出让合同通知一案②（2018）湘 1202行初 44号。，怀化市国土资源局单方面解除其与湖南省雪峰房地产开发有限公司签订的土地使用权出让合同，法院在判决理由中也认同了被告因土地管理的需要，支持单方面解除合同。因此，从上述两宗案件可以看出，在土地使用权出让合同案件中，行政机关可通过行使单方面变更或解除权或依据《土地管理法》第五十八条规定收回土地，虽然两种权力的行使方式不同，但两者效果殊途同归③《中华人民共和国城市房地产管理法》第20条规定：国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。。

二、单方面变更或解除权的实证探究

2015年《行政诉讼法》修订后，行政协议正式被纳入司法审查的范畴，并在其第七十八条规定了行政机关单方变更或解除协议的赔偿责任，2015年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“若干解释”）中规定，行政机关可因公共利益的需要，单方面变更或解除行政协议。但上述条文均未对单方面变更或解除权等行政协议相关配套制度的司法裁判标准作出规定，致使实践中对行政优益权认定和适用不明。

（一）公共利益内涵的界定

行政协议的契约性具体表现在行政相对人签订行政协议时包含了对契约个人私益获取的期待，而行政机关行使行政优益权必然将损减相对人权益，因此为了保证相对人私益以及契约精神得到贯彻，对行政优益权的行使作出相应限制。通常认为：只有当合同继续履行将损害公共利益或客观情况出现情势变更时，才可发动行政优益权。但在实践过程中，法院难以判别客观事件是否冲击公共利益，例如李占海诉新平县国土局、建兴乡政府行政撤销、行政补偿纠纷一案中，法院直接认定行政机关所出具的关停采石场报告，系作出支持行政机关单方面行使协议解除权的判决①（2014）玉中环行终字第1号。，再有如向天茂与华蓥市国土资源局撤销拆迁行政协议决定上诉案，在该案中上诉人将他人房屋面积计入本人《拆迁协议》中，故华蓥市国土资源局作出单方撤销决定，本案一审法院认为“因原房屋拆迁协议中有关认定原告户拆迁安置的基本情况与事实不符，若继续履行原房屋拆迁协议，将有损国家和社会公共利益”，因此判决撤销决定有效②（2017）川 16行终 114号。。从上述案例可以窥见，法院对于公共利益这一宽泛又抽象的法律概念认定，未经任何推理论证或是引用法律法规解释便适用于案件裁判中，于理不通[8]。

（二）行政优益权行使的法律依据

依法行政是现代政府公共管理的基本准则和义务。行政机关行使监督指挥权，单方变更或解除合同也应取得法律法规的授权，符合行政职能。其次，行政协议包含双方当事人的合意，因此行政优益权相关内容可通过当事人之间的协议内容进行约定。而在行政协议司法审查的过程中，法院往往仅通过行政协议的识别便默认行政机关享有行政优益权，未审查行政优益权依据。例如在付金龙等诉敦化市房屋征收与土地收购储备中心行政协议纠纷案中，原审法院认定双方当时人所签订的《房屋拆迁产权调换（回迁安置）协议》属于行政协议的范畴，以此便推定行政机关在履行协议的过程中享有行政优益权，因此土地收购储备中心所作出的撤销《房屋拆迁产权调换（回迁安置）协议》决定属于行使行政优益权的具体表现③（2017）吉 24行终 121号。。上诉人王劲松诉被上诉人永州市人民政府国有土地上房屋征收与补偿办公室房屋补偿协议一案中，行政机关单方面变更协议内容，将约定的三万六千元安置补偿款变更为七千二百元，而二审法院在判决理由中仅阐述行政机关在行政机关与当事人签订行政协议后，享有行政优益权，但就具体适用哪部法律法规的问题，法院并未明确说明④（2018）湘 11行终 183号。。

（三）补偿标准的衡量与适用

行政管理蕴含了公共利益的属性，但协议属于双方当事人相互合作的产物，行政相对人对于合同利益有所期待，因此行政协议应同时保证“公益性”与“私益性”的平衡，特别是行政机关行使行政优益权解除合同后，应当弥补相对人对于利益的期待，给予相对人适当补偿。但在实践操作中，法院对于相对人补偿的适用标准上，并无统一定论[9]。例如在武汉江城乐业投资有限公司诉宜都市人民政府行政合同及行政赔偿案中，宜都人民政府以武汉江城乐业投资有限公司（以下简称乐业公司）投资建设力度不够，工程债权债务问题未能及时解除等理由，单方面作出都政函（2010）13号用以解除其与乐业公司签订的《宜都浙商工业城投资经营合作补充协议书》，乐业因此提起行政诉讼，请求确认都政函违法并赔偿损失。法院一审认为宜都市政府单方面解除协议的行为属于行使行政优益权的表现，赔偿损失应适用《国家赔偿法》以及相关司法解释的规定⑤适用《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条、第五十六条第（一）项以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定。，对行政协议的直接损失作出认定⑥（2014）鄂行终字第00028号。。但在另一起温州星都鞋业有限公司诉瑞安市国土资源局合同案中，瑞安市国土资源局因104国道建设工程的需要，依法收回出让合同范围内的部分土地使用权。瑞安市人民法院一审认为，该行为属于因公共利益需要单方面解除行政协议的情形，并就合同补偿问题适用《合同法》规定①2017）浙0381行初116号。。上述法院在损害补偿上适用标准的不同，势必导致对于损害赔偿范围上的偏差和混乱。

三、单方面变更或解除权的法律规制

一个制度的稳定运行需要从实体以及程序两方面进行规制。单方面变更或解除权的规制也应兼顾实体与程序出发[10]。

（一）实体方面

公共利益的认定。单方面变更权或解除权的行使以公共利益受到侵害为前提，而实践中对公共利益的认定缺乏适用标准。早在2004年行政法年会上，学者就对“公共利益”这一不确定法律概念进行集中讨论，其中包括对“公共利益”与“国家利益”“集体利益”等相关概念的对比，但就“公共利益”本身的概念及内涵而言，学者之间聚讼不已，莫衷一是[11]。为此，笔者倾向于刘莘教授的观点，与其费尽心思，呕心镂骨地定义“公共利益“的概念，不如从公共利益的适用的基本运行机制角度出发，确立公共利益基本运行准则，以期摆正对公共利益的运用。刘莘教授对实定法的规定与精神进行归纳，总结出公共利益适用的四条基本准则：1．只有立法机关通过法律才能够设定公益条款来限制公民的基本权利，此谓之法律保留。2．行政机关在运用公益条款对相对人权利进行限制时，应当遵循正当法律程序。3．行政机关在对公共利益概念进行解释和裁量时，应当遵循比例原则和有利于相对人原则。4．公共利益概念应当接受司法审查[12]。因而在单方面变更与解除权运用的实践层面，对公共利益的认定应当满足以下条件：其一，法律对公共利益的范围作出明确规定。其二，行政机关行使单方面变更权或解除权应严格遵守法定程序。其三，行使变更权或解除权应符合比例原则。

建立足额补偿制度。单方面变更或解除行政协议难免使协议相对人的期待利益以及现有利益受损，因此给予协议相对人适当补偿也在情理之中[13]。笔者认为，建立足额补偿制度不失为一种可行办法，但建立足额补偿制度应当首先解决以下两个问题：第一，协议相对人的补偿请求权应当如何提出？根据《行政诉讼法》第七十八条的规定②行政诉讼法第七十八条规定：被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。 被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。，协议相对人可以请求法院判决补偿和赔偿损失，但该条款将请求补偿和赔偿的前提限定在“违法变更、解除协议”的行为，而行政机关因公共利益的需要单方面解除协议具有一定的正当基础，因此强行将第七十八条适用于上述情形，疑有张冠李戴之嫌。因此，应通过立法拓宽相对人补偿请求权的行使路径，保障相对人获得补偿的权利。第二，协议解除后补偿范围的划定。现阶段我国法律法规尚未对行政协议解除后的补偿标准作出相应规定，但实践中多适用《国家赔偿法》的赔偿标准进行补偿。笔者认为，相较于《合同法》关于合同解除后损害赔偿的标准，采用《国家赔偿法》的补偿标准较为适宜。首先，我国《合同法》第九十四条所规定的法定解除合同的情形未能囊括行政机关单方面解除合同的情形。其次，单方面变更或解除的行为被视为一种行政行为③(2013)穗中法行终字第338号。，将该行政行为救济纳入《国家赔偿法》的范围具有一定的合理性。最后，单方面变更或解除协议后的补偿范围不宜过宽，行政协议不比一般民事合同，其具有维护公共利益的特征，若补偿范围过于宽泛，难免发生个人私益对公益的侵蚀，损害公益。因此，适用《国家赔偿法》较为妥当。但此种选择也仅是一种择优方案，因为《国家赔偿法》其立法目的在于对受违法行政行为损害的相对人的救济，而行政机关单方面变更或解除合同具有一定的正当性，故而与《国家赔偿法》的初衷不相匹配。为此，立法应对行政协议中行政机关单方面变更与解除合同后的补偿标准作出详尽规定，有利于保障相对人权益以及社会公益。

（二）程序方面

听证制度。行政听证早已在我国行政程序制度中扎根和发展，在行政处罚、行政许可领域已经广泛实施。听证制度的目的在于通过准司法程序，听取相对人的辩解和申诉，给予相对人阐述切身情况的权利，并且有利于行政机关正确作出行政行为。而将听证制度引入行政协议领域，将有助于保障相对人在协议中的合同利益[14]。笔者认为，行政机关在行使单方面变更或解除权之前，应当举行听证，并且听证内容应当包含下列内容：第一，对公共利益的阐明和界定。单方面变更与解除权的行使前提便是协议继续履行将损害公益，但行政机关在考量公共利益时往往具有较强的主观性，无法全方面考虑现实条件。因此将公共利益的界定纳入听证内容中有助于行政机关正确平衡公共利益与个人私益。第二，补偿数额的计算。补偿数额需要通过双方共同清算才能正确统计，仅由行政机关单方面清算难免显失公平。因此通过听证制度的引入，给予相对人对补偿数额申辩的机会，保障相对人的获得补偿权利。

事前告知与说明理由。行政协议的解除事关相对人利益，应提前告知相对人并说明理由[15]。笔者认为，事前告知和说明理由应包含以下两个内容。第一，应以合同标明的大小和规模为标准，酌情提前告知相对人。现阶段我国行政协议涉及标的数额小到几十万，大则上亿，如此巨大的标的数额通常涵盖数个利益链条，若仓促解除，可能造成其他社会资源或合同成本的流失，因此有必要根据标的数额的大小确定不同的通知时限。第二，必须在告知中载明单方面行使变更与解除权的法律依据及理由。行政机关应当在解除告知中明确说明其所依据的法律、法规以及规范性文件。若解除过程中发生纠纷，上述条款及文件将成为法院裁判的重要依据。其次，理由的说明与政府公信力的问题息息相关。行政行为不仅需要合法，而且需要合理，而合理行政的要求之一便是行政机关需要对其所做的行政行为作出解释，符合正当法律程序的要求[16]。在单方面变更与解除权行使之前，向相对人说明理由，有助于相对人对公共利益的理解，促进合同双方对解除合同后的清算与复原工作的配合，稳定社会秩序。

行政协议作为一种公民参与公共行政的方式，不但有利于调动公民参与社会建设的积极性，而且有助于政府行政的民主性和公正性。而不加限制行政机关单方面变更与解除权将有可能打破该种融洽局面，增加社会的不安定性。因此，在立法上完善单方面变更与解除权的行使和程序，实践中严格依法行政，增强行政协议的稳定性，对保障公民权利有着不可估量的意义。