论人工胚胎的法律地位——从中国传统立法中的胎儿地位说起

熊 威

（北京化工大学文法学院，北京 100029）

进入21世纪，我国晚婚晚育现象逐渐普遍，未婚青年的婚龄不断上升，这导致很多妇女初孕便已高龄。不孕不育问题越来越突出，众多不孕不育患者希望通过现代科学技术来实现他们的梦想。由此便出现了大量利用人工胚胎进行生育的现象，对人工胚胎进行保护与规范也就愈发重要。但人工胚胎具有特殊性，对其法律地位的定位一直存在争议。

一、当前人工胚胎法律地位研究概述

在现阶段，世界各国对于人工胚胎的法律地位均还未有定论，但各国都在一定程度上提出了自己对人工胚胎法律地位的看法。特别是在实际中，都形成了较为确定的处理人工胚胎纠纷的处理方式。而各国提出的观点中主要有主体说、客体说（财产说）、折中说（中间说）以及组织体说。

主体说认为人工胚胎是法律上的人，是法律关系中的主体，具体又划分为自然人说及法人说。自然人说将胚胎看作特殊的自然人，但鉴于其还未发育成人，故其权利受到一定限制；法人说则将胚胎看作是由精子及卵子所组成的能发育为胎儿的组织体。

客体说认为人工胚胎虽然可以发育为人，但它在现阶段只是组织细胞，不能视为法律上的主体，其是权利客体，其中可分为财产说及私生活利益说。财产说，顾名思义，即认为人工胚胎为乃个人的财产，自精子或卵子离开人体后，其便已不具有人格属性，仅是由人体所生之利益。私生活利益说，是指人工胚胎乃是个人私生活权的权益的一部分，是个人生育自决的体现，他人不得加以损害。

折中说则认为人工胚胎既非单纯的物也非单纯的法律主体，它兼具法律主体与物的双重属性，应予以相应尊重。认为人工胚胎既存在发育成人的潜力，但又尚未发育完成，故应当给予其相应的尊重和保护，但此种尊重和保护需加以削减。

组织体说认为胚胎是人身体的一部分，人工胚胎虽独立于人体之外，但其含有相应的人格利益，要予以特殊保护。在当今世界，法、英、美三国主流观点赞成折衷说，[1][2][3]美国部分州赞同主体说、客体说（财产说），[3]日本则对组织体说讨论较为激烈。[4]

而在我国，无锡胚胎案的二审判决得到了广泛的支持，可以说是为我国法院解决相应纠纷制定了一个标准。但此案仅是解决了我国司法实践中的问题，对于立法及理论研究，我国在此案中暴露出了不足。在该案中，一审从现行法规定出发对此进行了论述，得出胚胎无法被继承的结论，但遭到了广泛的批评，二审虽然获得了良好的评价，却是基于对人工胚胎的法律地位避之不谈的基础上实现的。[5]故我国对于人工胚胎相关问题的研究重点应是其法律性质的定位。

在我国的理论研究中，对人工胚胎法律地位的研究可以说是百花齐放。除了上述的四种观点外，还发展出了新主体说，该观点认为，“胚胎的基本构成精、卵均为脱体组织，其应作为供体之一部分而进行人身权的保护。”[6]同时，我国学者对于客体说及折中说亦进行了相应发展和继承。如杨立新教授便认为冷冻胚胎应“认定为具有人格属性的伦理物”[7]，而徐国栋教授则认为中介说（折中说）更值得肯定。[8]但这也正证明了一个问题，即我国对人工胚胎的法律地位远没有形成通说。我国的多数学者都是在引进西方的观点，并加以进一步论述。虽在引进后对各观点有所改进，但却未有结合中国的伦理观念、道德价值进行分析。而人工胚胎的法律地位，其涉及一个民族对生命的根本认知，对此一定要立足于本国的伦理道德进行研究。所以本文将从我国的古代立法对胎儿地位的认定出发，对人工胚胎的法律地位进行探索。而鉴于我国古代“重刑事轻民事”的特点，故本文仅讨论具有较强代表性的刑事领域和民事继承领域的古代立法状况。

二、我国古代刑事领域对胎儿实行特殊保护

睡虎地秦简《封诊式·出子》中记载的一起殴打致人流产案是我国现记载的最早的一起与胎儿相关的刑事判例。其记载道：“某里士五妻甲告曰：‘甲怀子六月矣，白昼与同里大女子丙斗，甲与丙相捽，丙偾庰甲。里人公士丁救，别丙甲。甲到室即病复痛，自宵子变出。今甲裹把子来诣自告，告丙’即令令史某往执丙。即诊婴儿男女生发及保之状。有令隶妾数字者，诊甲前血出及痈状。有讯甲室人甲到室居处及复痛子出状。”就此，可以看出：第一，在先秦时期故意伤害致人堕胎是刑事犯罪；第二，在定罪量刑上，夭折胎儿的具体情况是重要的影响因素，而非单单看孕妇的受伤情况。就此可知，胎儿在此时已开始受到一定的刑事保护。可惜的是，由于资料匮乏，我们难以窥其全貌。

现发现对胎儿保护有明确规定的是唐朝《唐律》。《唐律·斗讼·兵刃斫射人》中规定：“若刃伤及折人肋，眇其两目，堕人胎，徒二年。堕胎者，谓辜内子死，乃坐，若辜外死者，从本殴伤论。”[9]【唐律疏议】议曰：“‘堕人胎’，谓在孕未生，因打而落者：各徒二年。注云‘堕胎者，谓在辜内子死，乃坐’，谓在母辜限之内而子死者。子虽伤而在母辜限外死者，或虽在辜内胎落而子未成形者，各从本殴伤法，无堕胎之罪。……堕胎合徒二年，重於折齿之坐，即殴姊落胎，合流三千里之类。”[10]对此可得，“堕人胎”是重大刑事犯罪，其不同于一般伤害案。且构成“堕胎之罪”需满足一重要构成要件：被堕胎儿须已成人形。如果未成人形，即使是辜限内堕落的亦不构成本罪，而是仅构成一般伤害罪。由此，可以推测出，在唐律中，对胎儿的独立刑事保护的基础是胎儿必须已成人形。换言之，已成人形之胎儿才是唐朝刑事规范的特殊保护对象。

但即使是已成人形之胎儿，唐律对其的保护亦不同于出生之人。《唐律·斗讼·斗故杀用兵刃》中规定：“诸斗殴杀人者，绞。以刃及故杀人者，斩。虽因斗，而用兵刃杀者，与故杀司。”[9]对杀人者，唐律原则上判决死刑，但对堕人胎，仅是徒二年。由此可见，唐朝刑事中对胎儿的地位认定介于“是人非人”的中间状态之下，一方面对成形之胎儿予以特殊保护，一方面此保护又明显弱于已出生之人。

宋、元、明对胎儿的保护承袭唐律。宋《洗冤集录·妇人》中介绍道“堕胎者准律： ‘未成形像，杖一百； 堕胎者，徒三年。’”[11]《元史》卷105《刑法志》中记载：“诸职官殴妻堕胎者，笞三十七，解职。期年后降先品一等，注边远一任，妻离之。”《大明律集解附例》卷20，刑律，规定“……堕人胎及刃伤人者，杖八十徒二年，坠胎者谓辜内子死及胎九十日外成形者乃坐，其虽因殴若辜外子死及胎九十日之内未成形者各从本殴伤法不坐坠胎之罪。”虽于具体规定中与《唐律》有细微差别，但本质而言，于刑事案件中仍仅是对已成形之胎儿进行特殊保护。

清朝对胎儿的保护则更进了一步，《大清律例》“斗殴”罪中不仅规定了：“折人肋，眇人两目，堕人胎，及刃伤人者，杖八十，徒二年。堕胎者，谓辜内子死，及胎九十日之外成形者，即坐。若子死辜外，及堕胎九十日之内者，仍从本殴伤法论，不坐堕胎之罪。”[12]其卷26，“威逼人致死”罪中还规定：“妇人因奸有孕，畏人知觉，与奸夫商谋，用药打胎，以致堕胎身死者，奸夫比照以毒药杀人。”[12]《大清律例》不仅于一般情形下将成形之胎儿视为“是人非人”进行保护，且在“通奸之中，妇人与奸夫商谋致使堕胎的情形下”，将胎儿视为完全自然人进行保护。由此可得出，在中国刑事规范中，至少于清朝已在特殊情况下将胎儿看作为人。但不可否认的是，其仅为个例，不排除清朝统治者仅为了加重对通奸行为的处罚。

以上是他人伤害母婴于刑事立法上的做法，而对于依妇女意愿自行堕胎的行为，我国刑事立法上并未加以规范、限制。当然，民间对堕胎的反对态度亦普遍存在，但此仅为民间习俗，非立法态度。

综上，在中国古代刑事立法中，对胎儿实行的是特殊保护，“强迫他人堕胎或殴打他人导致堕胎是一种犯罪行为。”[13]但该特殊保护一般只限于已成形之胎儿（明、清时期再加上“胎90日之外”），对于未成形之胎儿原则上不予此保护（清朝之通奸堕胎除外），按一般伤害型犯罪处理。且对成形胎儿之保护，其力度亦低于已出生者，为徒刑。对于自行堕胎的行为，中国古代刑事领域不加以规范。就此而言，中国古代于刑事领域胎儿的总体定位是：对于他人实施的伤害行为，未成形之胎儿非刑罚所特殊保护对象；成形之胎儿予以特殊保护，但仍弱于已出生者；清朝时，对于通奸堕胎的，按杀人论处，将胎儿视为人。对于妇女自行堕胎的自愿行为，对胎儿不予保护。

三、我国古代继承领域承认胎儿的完全主体地位

仅于刑事领域对胎儿的地位进行分析，必然得不出一个全面客观的结论。故本部分将对我国古代胎儿于继承领域的法律地位进行探讨。

我国古代对胎儿的继承权问题于遗腹子情况下体现最为彻底。《汉书·元后传》中记载： “(王崇)有遗腹子奉世嗣侯”[14]；《二年律令·置后律》载有：“死其寡有遗腹者，须遗腹产，乃以律为置爵、户后。”[15]可见，在我国汉朝，遗腹子已享有继承权。且根据我国古代的继承制度，身份继承重于财产继承，特别是涉及爵位，只能由一子继承。故如在身份继承上遗腹子与已出生者并无二至，则依当然之解释，财产继承亦无区别。而上两例均提出的是，在身份继承上遗腹子享有爵位继承权，故可以推断出，遗腹子于汉朝享有完整继承权，与出生之人无异。

对遗腹子继承权有明确记载的则是在宋朝。《清明集》卷八《女婿不应中分妻家财产》中介绍了宋朝中后期的遗腹子继承问题：“在法：父母己亡，儿女分廑。遗腹之男，亦男也，周丙身后财麈合作三分，遗腹子得二分，细乙娘得一分，如此分析，方合法意。”[16]简言之，在宋朝，父母死后，于继承领域遗腹子享有与其他继承人完全相同的继承地位，“遗腹之男，亦男也”。之后各朝代于规定上虽有细微差异，但对遗腹子的继承权问题亦基本按此执行。

综上，在继承领域内，我国古代对胎儿的看法是将其认定为已出生之自然人，视其为一独立个体。而且对胎儿享有权利的要求无必须成人形或其他限制，只要能证明该胎儿确已存在，是被继承人的后裔，则胎儿便享有完整的继承权。

四、结论：折中说更契合我国传统立法

结合上述观点，可知我国古代立法对胎儿的态度是：第一，刑事领域认为胎儿于某些情形下拥有主体地位，而于某些情形下却不拥有。古代刑事领域对胎儿采取的是特殊保护，其只保护已成形之胎儿。且对于已成形的胎儿，直至清朝以前对其保护力度要远小于已出生者。而对于孕妇自愿堕胎的行为，则不加以规范。第二，在继承领域全面赋予胎儿民事权利，遗腹子享有与已出生者完全一致的继承权。其并不区分胎儿是否已成人形，只要怀孕即可。

但关于人工胚胎的法律定位，其与一般胚胎存在一个极大的差异，那便是人工胚胎并非自然产生，其与母体分离。此在传统语境下将严重影响对其的定性。中国传统思想中，道家讲究顺应自然，儒家亦有类似观点，人工胚胎并非自然而生，其并不符合儒道两家的思想。但人工胚胎一样可发育成人，其与孕育于母体之内的胎儿并无本质区别，仅是所处环境不同。故依传统观点，将人工胚胎等同于未成形之胎儿并无不可，人工胚胎的法律地位应与在母体中的胎儿的早期阶段相同。

而对应现代对人工胚胎的定性，综合民事与刑事，对于未成形之胎儿，折中说（兼具法律主体与物的双重属性）更契合我国古代立法态度。甚至如果进一步细分，则继承领域更接近主体说，赋予完全的权利能力；刑事领域更符合折中说，分具体情形给予不同的保护；而组织体说与客体说则完全不符合我国传统理念。且在实际应用上表现为：当法律关系完全属于亲权继承领域时，此时体现人的属性；当权利主体自己处分胚胎时，此时体现客体属性；当他人乃是侵权而损害胎儿，此时又体现主体属性，且在侵权的后果上，比照对已出生之人进行了减轻处理。

但折中说亦存在一个问题，即对于何种情形应体现主体属性，何种情形应体现客体属性并未形成共识。对此笔者认为，对于确定人工胚胎的归属问题时，依古代立法理念，此乃属于民事亲权领域，胚胎呈现出人的属性。故当人工胚胎的提供主体一方死亡时，此时应参照亲权的行使，胚胎应由另一提供主体获得；当提供胚胎的主体双方均死亡时，此时应参照法定监护人制度确定胚胎获得主体；另需提出的是，人工胚胎的获得者此时仅是获得一种对胚胎的培育权，并非所有权，获得胚胎者无权任意使用该胚胎。当然，胚胎的监护人亦可以放弃对胚胎的培育权，或将胚胎捐献用于实验等，此乃权利主体自己处分胚胎的行为，此时人工胚胎即体现其客体属性，但前提是需先确定胚胎监护人。当人工胚胎故意被人毁损时，此时即涉及侵权领域，胚胎体现为权利受到削减的人的属性。同时由于我国传统立法中对未成形之胎儿并未在刑事上予以特殊保护，故此时仅需考虑民事领域。于民事领域，则可参照致人流产之标准进行赔偿，并可依实际情况对其中的非必要费用进行扣除。