建设工程总承包合同中“以审计为准”条款的适用

徐大森

摘 要：在我国建设工程行业中，“以审计为准”条款是一项涉及项目履约管理、 工程结算的特别条款，通常情况下是指建设单位在总承包合同中约定以审计结果作为工程结算依据。由于该条款的适用在政府投资项目中饱受质疑而又无定论，因此引起了一定的争议，本文拟从该条款的认定出发，结合工程实务的现状，试图解决该条款适用的困境。

关键词：工程结算;以审计为准;总承包合同

中图分类号：D922.29   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2019）12-0092-03

国际EPC合同①通用条件中明确规定工程款的支付应以总额合同为基础，合同价格除因法律改变的调整外，不应因任何费用进行调整。但我国在以政府投资为主的项目中，将“工程结算以政府审计为准”条款纳入承包合同，经常对合同总额产生实质影响。政府审计本质上系行政监督行为，与承包合同成立与生效之间并无必然联系。所以“以审计为准”条款的适用应做严格认定。

一、关于“以审计为准”条款的理解

（一）肯定说

我国《宪法》第91条②及《审计法》第16条③规定，政府审计机关对工程结算的审计行为，是审计机关依法履行宪法和法律规定的职责，是一种行政监督行为。同时，政府为了保证财政资金使用的规范性、廉洁性及维护公共利益，对政府投资项目进行跟踪审计可以随时发现问题，保证政府资金的合理使用和控制工程造价，并对违规行为进行处罚有助于提高经济效益，改善经营管理。因此，应当承认“以审计为准”条款的适用的合理性。

据各地出台的审计条例结果来看，许多地区形成了在政府投资的建设项目上将“以审计结果作为工程结算依据”的审计计算模式。例如，2012年上海市出台的《上海市审计条例》第14条：“政府投资的建设项目依规应当审计的，建设单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。”2012年北京市出台的《北京市审计条例》第23条：“将建设项目纳入审计项目计划，双方应接受审计，审计结论作为双方工程结算的依据;依法进行招标的，招标人应当在文件中载明上述内容。”表明审计作为监督施工单位遵守法律和加强经济核算在复杂的建设工程项目中的地位越来越重要，也正面回应了“以审计为准”的合规性。

（二）否定说

部分学者认为审计是控制工程造价超出概算的常用方法，但地方政府为了规避可能出现的违规，直接以可控的审计结论来认定工程造价，使政府审计几乎成为工程结算的负累，同时，政府将疏于过程管理的失范风险，通过控制工程造价的行政手段予以规避，是一种典型的懒政行为。

在实务中，限于政府审计机关的自身力量，工程竣工以后时常会引入了社会中介进行技术支援，由于工作量的繁复，施工单位等待数年而无审计结果的现象屡见不鲜，导致承包人迟迟无法收回工程款，这对大量民营合作企业来说几乎是不能承受之重。在此状况下，工程结算时政府审计的介入，让带有不确定性的审计结论替代了实质中已经确定的合同固定总价成为工程结算依据，双方达成的合同固定总价协议名存实亡。其次，由审计机关主导，工程总承包单位通过自身优化和效率提升而产生的效能在工程总承包项目中难以取得实质的溢出利益，这种风险与利益不对等的样态，在很大程度上打消了工程总承包单位的积极性，与国家推行工程总承包模式的目的背道而驰。除此之外，《审计法》的立法宗旨在于加强审计监督，控制财政资金使用的规范性，本质上是审计机关对承建单位行使的一种行政监督行为，仅对政府和承建单位之间的行政法律关系进行调整，但对政府和承建单位的民事法律关系并无规范效力。所以，“以审计为准”条款的负面效应大于其实质，应当予以否定。

（三）“以审计为准”条款适用问题的梳理

1.关于“以审计为准”的适用条件

笔者认为，“以审计为准”条款本身是对承发包双方之间结算权利的限制，尤其是对承包人主张工程款的权利造成实质性障碍。即便承发包双方在合同中约定了该条款，基于实体正义的要求，也须对该条款的成立条件做严格认定。

首先，根据上文的论述，政府审计系行政监督行为，无法调整承发包双方的民事法律行为。从条件来看，若在承包合同中没有约定“以审计为准”，则政府审计对承发包双方工程结算不产生影响，只有双方当事人愿受政府审计的约束，并且明确该意思表示时，“以审计为准”附款才能成立。其次，工程实践中，“审计”一词的含义较为广泛，既可能指发包单位的内部审计，也可能指发包单位单方或者承发包单位共同委托第三方的审计机构，所以必须要求合同中约定的“审计”明确为“政府审计”时，才是本文论述的“以审计为准”附款。最后，政府投资的项目从预算到结算通常都有政府审计的参与，但是政府审计的参与和工程结算之间并无实质性关联，若未明确必须以审计结论作为工程结算依据时，应认为约定不明，此种情况不能认为存在“以审计为准”的条款，有待承发包双方进一步磋商细化后才能适用。

2.关于“审计机关”的确定

第一，承包合同约定由某地审计机关进行审计，但根据该地行政机关的设置，有两个或两个以上审计部门执行审计功能进行政府审计，如何认定审计结论？

首先，根据《审计法》的规定，国家审计机关作为行政监督部门，其行为关乎公共利益，因而国家审计机构出具报告的权威性优先于社会审计机构报告的权威性。其次，当同为国家审计机构时，根据《行政法》关于国家机构上下级职能设置的规定，在审计工作性质相同的情况下，按照各自的职权范围行使审计职能，可以通过项目投资额的大小、工程的复杂程度等予以确定。其次，基于承发包双方的共同委托，当同为社会审计机构进行审计时，按照工程实践，行使审计职能的机构对于工程结算和财务收支标准理解不同，大概率审计结论也不相同，因此双方在确定“以审计为准”条款时，如果约定由两个或两个以上的社会审计机構进行审计属于《合同法》中规定的约定不明条款，应当协商后予以明确。

如（2017）最高法民申405案中，中恒建设集团与钦州开发投资集团在合同约定“最终结算价按钦州市公共投资审计中心审定的结果为准。”但钦州市地方文件规定政府投资项目的审计，投资额在1 000万元以上项目由审计局本级组织实施，1 000万元以下项目由公共投资审计中心实施审计。此时，考虑到市审计局与市公共投资审计中心为上下级关系，两单位在审计政府投资工程项目上的区别在于审计工程投资额的大小不同，审计工作性质并无不同，故涉案工程应由市审计局审计，最高院的判决也是依照市审计局的审计结论来确定的工程造价。

第二，承包合同约定了工程结算“以政府审计为准”，政府审计机关出具审计报告后，其上级审计机关对该审计报告的补充、修改是否对合同双方具有约束力？

根据《审计法》第42条规定，上级审计机关认为下级审计机关的审计决定违反国家有关规定的，可以责成下级审计机关予以变更或者撤销，必要时可以直接做出变更或者撤销的决定。上级对下级的审计监督是按照《行政法》规定的合法程序进行的，仍属“政府审计”的法定范畴，故此种情况下，上级审计机关的补充和变更，依然对承发包双方产生约束力。

二、关于“以审计为准”条款的突破

部分学者认为“以审计为准”条款属于《合同法》第45条规定的“附条件”条款，因工程未经政府审计，造价无法确定，阻碍了承包人向发包人主张工程款的条件成就。笔者认为，其不属于“附条件”条款。首先，“以审计为准”的存在以及实现与否，不影响承包合同中其他条款的成立与生效。其次，从合同双方履约的时间节点来看，“以审计为准”条款发生效力的时间为工程竣工之时，此时施工方已经完成合同约定义务，审计机构的进场不会阻碍工程的竣工，因此它不是“附条件”条款。

另一部分学者认为，“以审计为准”条款在客观上将工程造价的认定付诸审计机关的审计结论，属于承发包双方共同转让了合同的部分权利义务。笔者认为，承包合同约定“以审计为准”的场合，政府审计的进场核算及得出结论，均依行政法律法规进行，审计机关既无受让承包合同中权利义务的意思表示，审计标准和结论的确定也不受原承包合同的必然约束，且审计行为本身是行政行为，不是民事法律行为，所以“以审计为准”不属于承发包双方转让部分合同权利义务的情况。

还有部分实务专家认为，“以审计为准”条款的引入意图在于使民事合同中的工程价款，由政府审计行为来最终确定，其属于执行政府指导价的行为。笔者认为，首先，《价格法》第3条及第18规定，涉及重要的公益性服务价格、重要的公用事业价格、自然垄断经营的商品价格、资源稀缺的少数商品价格以及国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格属于法律法规规定的政府指导价格的范畴，工程价款明显不属于执行指导价的范围。其次，“以审计为准”条款的约定不明确，直接的后果是正常的工程结算金额在工程竣工验收后无法达成，同时阻碍工程款请求权的行使以及影响工程造价的确定。此时，应适用《合同法》第61条、第62条的规定，当合同价款不明时，应考虑重新签订“补充协议”、参照“合同有关条款”、“交易习惯”、“订立合同时履行地的市场价格履行”来明确合同价款。承包合同价款具有可调控空间时，表明合同价款并不明晰，此时达成合同价款的“补充协议”、参照“合同有关条款”以及“订立合同时履行地的市场价格履行”则是双方无法自行达成结算时，由法院或者仲裁机构委托司法鉴定应当遵守的组价原则①，并非属于执行政府指导价的行为。

最后，承包合同中有关工程结算的条款，本质上是《合同法》第61条②、第63③的规定在建设工程领域的具体体现。“以审计为准”是解决在合同价款约定不明时的一条途径，其目的是为了承发包双方最终履行主合同义务，进一步讲，是为主合同义务履行而服务的附款。当该条款导致工程造价迟迟不能确定，影响主合同义务的履行时，基于“合同全面履行”原则，承包人有权请求人民法院刺破该条款的“面纱”，通过其他合理的方式来确定工程造价，以维护合同双方的权利义务平衡，推进合同的正常的履行。

三、救济途径

现行《审计法》及《审计法实施条例》均未对审计期限做出明确规定，仅在《政府投资项目审计规定》第9条规定：“审计机关对列入年度审计计划的竣工决算审计项目，一般应当在审计通知书确定的审计实施日起3个月内出具审计报告。”而审计通知书的下达时间仍没有得到进一步明确。如前文所述，因行政审计下达结论时限缺乏明确限制，若审计机关拖延审计，其不作为行为将对工程结算的进度造成影响，并进而影响工程总承包单位的合法权益。因此，当工程总承包合同结算审计条款损害工程总承包方利益时，亟待明确对工程总承包方的权利救济途径。

（一）行政救济途径

作为调整审计机关与被审计单位之间行政监督法律关系的规范，《审计法》及《审计法实施条例》仅赋予了被审计单位对审计机关的决定不服，可以根據法律规定申请行政复议、提起行政诉讼、提请本级人民政府裁决的权利，对工程总承包合同受审计结论影响的其他当事人的救济方式并未提及，因而在司法实践中，行政机关存在以承包单位为非行政审计行为相对人为由，否定其为复议申请人或原告主体资格的情况。

笔者认为，根据《行政诉讼法》第25条的规定，除了行政相对人，其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织，都有权提起诉讼。并且根据《行政复议法》第2条的规定，公民、法人或其他组织只要认为具体行政行为侵犯其合法权益，都有权向行政机关提出行政复议申请。由此，有权申请行政复议或提起行政诉讼的主体不仅包括行政相对人，还包括行政利害相关人。因此，工程总承包单位作为工程总承包合同的主体之一，当合同明确约定以审计机关的审计结论作为结算依据时，因行政审计行为存在程序违法影响工程价款金额或审计机关不作为拖延审计，对其获得工程价款的权利造成实质影响，工程总承包单位可通过作为行政利害相关人申请行政复议或提起行政诉讼等方式进行权利救济。

（二）民事救济途径

最高院《2015全国民事审判工作会议纪要》第49条规定：“合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”由此可见，承包合同双方约定以审计机关的审计结论作为结算依据的，合同中有关价款结算的依据应当作为行政审计的审计依据，当审计机关做出审计结论的计价依据与合同约定不一致，并对总承包单位的合法权益造成损害时，承包单位可就此对建设单位申请仲裁或提起民事诉讼，请求以合同约定的价款结算依据进行结算。且当承包单位有证据证明审计结论不真实、不客观等法定条件时，可启动司法鉴定程序对审计结论予以纠正。

除此之外，为了缓解僵化适用“以审计为准”条款带来的承发包双方利益失衡，对审计机关无正当理由迟迟不作出审计结论的情况，部分地方法院出台的规范性意见明确允许当事人可以申请司法鉴定确定工程价款。如江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第10条规定：“当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。”广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第11条规定：“当事人约定以财政、审计等部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，按照约定处理。如果财政、审计等部门明确表示无法进行审核、审计或者无正当理由长期未出具审核、审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。”

上述意见，虽然是针对建设工程施工合同所做的规定，但在“以审计为准”条款的适用上，应做扩大解释，不应对工程总承包合同和建设工程施工合同做区别对待，而应确立统一的适用规则。

四、结论

在政府投资项目总承包合同中约定工程竣工结算“以审计为准”时，合同双方需要明确“以审计为准”的适用条件为政府审计。其次“以审计为准”并非“附条件”或者转让合同的部分权利义务的附款。再次，政府审计的结论遵循的是组价原则，并非执行政府定价的行为，因“以审计为准”在本质上是一种行政监督行为。最后，当该条款损害工程承包方利益时，承包方可以依据法律规定提起行政诉讼或者行政复议，当审计意见具有不真实、不客观情形时，可以提起民事诉讼或者仲裁来维护权益，通过司法鉴定程序对审计结论予以纠正。在厘清“以审计为准”的认定条件、适用范围以及救济途径以后，该条款适用才得以明确。

参考文献：

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